Sentencia Penal 239/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 122/2023 de 07 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dicta sentencia por la que absuelve al acusado de los delitos de conducción temeraria y conducción bajo los efectos del alcohol objeto de acusación, al tiempo que se le condena como autor de dos delitos de homicidio por imprudencia grave.

Frente a dicha resolución se alzan el Ministerio Fiscal y la representación del acusado.

El Ministerio Fiscal solicita, con carácter principal, que se declare la nulidad de la sentencia y del juicio oral, al entender que incurre en error en la valoración de la prueba. Subsidiariamente interesa se revoque la sentencia y se condene al acusado a una pena única de 3 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y a la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 6 años, con pérdida definitiva de las licencias y permisos de que fuese titular.

Se alza igualmente frente a la sentencia la representación del acusado, que solicita se revoque y se le absuelva o, subsidiariamente, se le condene por dos delitos de homicidio por imprudencia menos grave.

Recurso de Guillermo.

SEGUNDO.- Alega la representación del acusado, en síntesis, que no merece reproche penal su conducta puesto que la infracción que cometió llevaría aparejada una simple multa por vía administrativa, siendo la omisión del alumbrado de la motocicleta y de la adecuada colocación de los cascos protectores factores que rompen el nexo causal. Por eso solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del acusado o, subsidiariamente, la apreciación de la imprudencia como menos grave.

Pese a que el recurso no se adapta a las exigencias del art. 790.2 de la LECR, hemos de entender, ante la falta de argumentación sobre un error valorativo y de denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que se aquieta con el relato de hechos probados, expresando tan sólo su disconformidad con la calificación de los mismos como homicidio por imprudencia grave.

Aclarado lo anterior, el recurso está abocado al fracaso. La calificación de los hechos como homicidio por imprudencia grave es acorde al art. 142.1 del CP y a la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia. Como indica la STS núm. 805/2017 de 11 diciembre, los términos "imprudencia grave", "imprudencia menos grave" e "imprudencia leve" constituyen generalmente "conceptos jurídicos indeterminados que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos".

No obstante, se puede afirmar en sentido general que "la imprudencia grave es (...) la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad".

En cambio, "la imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso". Esta imprudencia menos grave "ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves".

En suma -continúa la sentencia citada-, "mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir)".

Sobre la base de estos parámetros, no podemos sino confirmar la calificación que hace la sentencia apelada de la conducta del acusado. La invasión completa del carril contrario de circulación, separado por línea continua, es de por sí un comportamiento altamente temerario, pues la ordenación del tráfico en carriles separados y la fijación de ese tipo de señal horizontal tiene precisamente por objeto evitar las colisiones entre vehículos que se cruzan, con resultados como el que tristemente acaeció. Si a ello se añade que los hechos se producen de noche, con la consiguiente disminución de la visibilidad, queda fuera de toda duda que caen dentro de la imprudencia grave, pues aumenta el nivel de negligencia.

Con independencia de que se adopte una u otra de las teorías que rigen al respecto, es evidente que existe un nexo de causalidad patente entre la actuación descrita y el resultado de muerte de los ocupantes del ciclomotor que circulaba en sentido contrario, pues estos lo hacían por el carril que tenían habilitado al efecto, en el sentido correcto de su marcha. Si el acusado no hubiera invadido totalmente ese carril, el resultado no se habría materializado. Por tanto, su actuación es la causa del resultado.

Tampoco puede invocarse la teoría de los cursos causales complejos por el hecho de que el ciclomotor careciera de alumbrado o sus ocupantes no llevasen bien fijados los cascos protectores. No se puede descartar, en el plano de las hipótesis, que, de haber llevado iluminación el ciclomotor, el acusado hubiera podido esquivarlo. Sin embargo, lo que está claro es que, de haber circulado él por su carril, nunca se habría materializado el resultado, con independencia de que el vehículo con el que se cruzaba llevase o no alumbrado, pues cada uno lo habría hecho por el lugar correcto.

En lo referente a los cascos, dada la violencia extrema del impacto del vehículo contra los cuerpos, frontal y a una velocidad resultante de sumar la del turismo (90 km/h) a la que llevase el ciclomotor, parece aventurado argumentar que, de haberlos llevado correctamente abrochados, se habría evitado el resultado. Nuevamente, se impone un ejercicio mental de supresión de las posibles causas para valorar su relación con el resultado, siendo obvio que la verdaderamente determinante del mismo es la conducción del acusado en la forma descrita.

Por tanto, en el plano de la relación causal nada se puede reprochar a la valoración que hace la Juzgadora a quo.

A lo anterior se añade que el resultado es, de manera indiscutible, objetivamente imputable al acusado, pues el fin de protección de la norma que obliga a circular por el carril propio sin invadir el contrario, separado por línea contraria, es precisamente que no se produzcan colisiones frontales como la que ha sido enjuiciada.

Estamos, por tanto, ante una conducta imprudente generadora de un resultado mortal doble, siendo también evidente que la imprudencia merece la calificación de grave, pues representa una omisión de la diligencia más intolerable, una absoluta falta de respeto a las más elementales normas de circulación, con el lamentable resultado ya conocido.

Por todo ello ha de ser desestimado el recurso.

Recurso del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- El primer alegato del recurso del Ministerio Fiscal denuncia el error en la valoración de la prueba, postulando la nulidad de la sentencia por apartarse de la lógica y la razón en su argumentación.

En síntesis, el Ministerio Fiscal sostuvo en sus conclusiones definitivas que el acusado conducía el vehículo al que se hace referencia en el factum teniendo mermadas sus facultades psicofísicas como consecuencia del consumo de sustancias estupefacientes, por lo que, además de dos delitos de homicidio por imprudencia grave, apreció la comisión de un delito del art. 380 CP o, alternativamente, del art. 379.2 CP.

El Juzgado a quo emite pronunciamiento absolutorio por los delitos contra la seguridad vial al entender que "No ha resultado acreditado que el acusado circulase teniendo mermadas sus facultades psicofísicas requeridas para la conducción, como consecuencia de la previa ingesta de alcohol y sustancias estupefacientes".Basa esta apreciación en las siguientes consideraciones:

"Por lo que respecta al grado de conservación por el acusado de las facultades psicofísicas requeridas para la conducción, son varias las circunstancias que no permiten estimar acreditado que el mismo padeciese una merma de las mismas como consecuencia de la previa ingesta de alcohol y sustancias estupefacientes. Así:

- aún cuando el test de detección de sustancias estupefacientes, vino a poner de manifiesto el consumo por el acusado de cannabis y cocaína, el hecho de que el mismo se practicase a las 03:59 horas del día 13 de octubre de 2020, más de dos hora más tarde de la colisión, tras haber permanecido el acusado en su domicilio, sin supervisión por parte de los agentes, no permite descartar que, tal y como el mismo refirió, la ingesta de dichas sustancias fuese posterior a la conducción

- pese a que el acusado reconoció la ingesta de bebidas alcohólicas previa a la conducción y a que, según refirió el agente NUM006, arrojó un resultado positivo de 0,20 miligramos del alcohol por litro de aire espirado en los test que se le practicaron inmediatamente después de la colisión, es lo cierto que, conforme al artículo 379 del CP , únicamente resulta posible presumir dicha afectación en el caso de tasas superiores a 0,60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, debiendo estarse, cuando la tasa es inferior, a los signos externos de embriaguez que presente el sujeto

- ha de tenerse en cuenta que numerosos estudios de medicina legal cuidan en subrayar que algunos síntomas que se refieren como indicativos de ingesta de alcohol o sustancias estupefacientes (vgr. ojos brillantes, rostro enrojecido, halitosis alcoholica) no lo son, sin embargo, de la concurrencia de embriaguez (en el mismo sentido, SAP de Madrid de 11 de septiembre de 2007 , EDJ 2007/186506), siendo la falta de coordinación motora, evidenciada por una deambulación titubeante o la pérdida de la verticalidad del cuerpo, los únicos signos que permiten inferir, sin género de duda, la afectación de las facultades del conductor.

- el hecho puesto de manifiesto por el agente NUM006 de que cuando llegó al lugar del accidente, el acusado se encontraba sentando en la ambulancia, permaneciendo así hasta que fue trasladado en la misma hasta su domicilio, no se compadece con la afirmación, sostenida por el agente, de que rellenó la diligencia de signos externos con base en los signos que apreció en el acusado en el lugar de los hechos, pues los aspectos motóricos que se consignan en la diligencia y que refirió estar afectados, exigen la evaluación de la deambulación del sujeto, hecho que sólo pudo ser observado por el agente en dependencias policiales, horas después de la colisión, y tras el consumo, reconocido por el acusado, de sustancias estupefacientes.

- tal falta de afectación del acusado en el momento previo a la colisión fue puesto de manifiesto por el ocupante del vehículo, que refirió que venía conduciendo bien".

El Ministerio Fiscal considera que estos razonamientos en virtud de los cuales el Juzgado concluye en la existencia de una duda sobre el posible consumo de estupefacientes con posterioridad al siniestro por parte del acusado se apartan de la lógica y la razón, omitiendo la valoración de algunas pruebas practicadas. En síntesis, argumenta que:

1. Obra en autos un informe de laboratorio ilustrando sobre resultado positivo en 5 sustancias estupefacientes.

2. Ciertamente, el informe se basa en una toma de muestras que no se efectuó con inmediatez al siniestro sino dos horas después, después de haber estado el acusado en su vivienda sin vigilancia policial.

3. Sin embargo, ello no es suficiente a su criterio para dudar, como hace el Juzgado, sobre el momento en que consumió estupefacientes. Aduce al respecto que la diligencia de síntomas externos, ratificada por sus autores en el plenario, ilustra sobre la afectación en el momento del accidente y la versión exculpatoria del acusado se aparta de la que facilitó previamente ante el Instructor; a lo que se añade el dato de que el testigo que presentó para avalar su tesis tan sólo dijo que vio al acusado consumir medio porro tras el siniestro, sin aludir al consumo de cocaína u otras sustancias. En este sentido, critica el Ministerio Público que la sentencia omita todo razonamiento sobre las rotundas testificales de los agentes, el cambio de versión del acusado o la parcial confirmación de su versión por el testigo.

En su nueva redacción, fruto de la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2". La norma no es sino la cristalización de una pacífica jurisprudencia, asumida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, en nuestro país, tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, en virtud la cual queda proscrita la condena en la alzada de quien ha sido absuelto en primera instancia cuando la decisión se basa en la valoración de la prueba. Lo que se contempla, en estricto respecto del principio de inmediación, conforme a las "exigencias tanto constitucionales como europeas" (Exposición de Motivos de la Ley 41/2015) es que "la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

El art. 790.2 puntualiza en su párrafo 3º que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

A esta importante limitación se suma otra también de suma relevancia. Y es que la nulidad no puede acordarse porque el órgano de apelación entienda que la interpretación de la prueba contenida en el relato fáctico de la sentencia dictada pueda ser distinta de la recogida. Si tal posibilidad se otorgara, se daría finalmente lugar a la tesis prohibida de permitir nueva valoración de las pruebas por la sala de apelación, y sin haber presenciado con la debida inmediación, contradicción y unidad de acto las pruebas valoradas. Prohibición de nueva valoración por el tribunal de apelación que resulta con claridad de la regulación de los supuestos que pueden dar lugar a la nulidad que vienen taxativamente establecidos en el párrafo tercero del artículo 790.2 de la LECR , y que confluyen en la necesidad de justificarse la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, pero no en que no se esté de acuerdo con la apreciación fáctica hecha por el tribunal de instancia. Porque, como indica STS 162/2019 de 26 de marzo "La posibilidad de revocar sentencias penales, tanto a través del recurso de casación como del recurso de apelación, se ha visto notablemente limitada en el caso de sentencias absolutorias o de sentencias condenatorias en que se pretenda una agravación de la condena (...) el tribunal (de apelación) no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por este cauce, en fin, el tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma que aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión".

Debe, además, tenerse presente que, como indica la STS 755/2018 de 12 de marzo, "tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del ius puniendi, para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia".

Como se ve, la nueva regulación legal permite a la parte acusadora recurrente obtener la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba cuando se aprecie la concurrencia de alguno de los siguientes supuestos relacionados en el art. 790.2 en relación con el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrán de ser debidamente justificados: a) insuficiencia o irracionalidad en la motivación fáctica; b) apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, y c) omisión de todo razonamiento sobre prueba o pruebas que bien hubieran sido practicadas y se estimen relevantes o bien hayan sido improcedentemente anuladas.

Partiendo de estas premisas, no podemos acoger la queja de la parte apelante, pese al esfuerzo argumentativo y el esmero que se aprecia en su planteamiento. La sentencia apelada concluye en la existencia de una duda sobre si el acusado consumió estupefacientes, con la consiguiente merma de sus facultades, antes o después de la conducción del vehículo. Y lo hace sobre la base de los argumentos más arriba expuestos: en esencia, que la toma de muestras que derivó en el informe de positivo en estupefacientes no se llevó a cabo justo después del accidente sino dos horas después, dándose la importante circunstancia de que hubo un lapso de tiempo durante el cual el acusado no estuvo supervisado por los agentes sino en su domicilio, donde, según afirma él, consumió aquellas sustancias. Sea o no compartida, la decisión tiene fundamento y responde a un principio esencial del proceso penal en virtud del cual la duda debe favorecer al reo.

En contra de lo que se aduce, la sentencia sí alude a las declaraciones de los agentes que vieron al acusado en el lugar de los hechos. Lo que sucede es que resta crédito a la diligencia de síntomas externos, concretamente en lo concerniente a las pruebas sobre deambulación, puesto que los propios agentes admitieron que las llevaron a cabo en dependencias policiales y, por tanto, después del lapso de tiempo en el que el acusado afirmó que había consumido estupefacientes.

Es cierto que la diligencia de síntomas externos contiene otros datos, relacionados con el aspecto y la impresión que el acusado causó a los agentes, que resultan compatibles con el consumo de estupefacientes, pero la sentencia apelada los considera por sí solos insuficientes, lo cual tampoco se revela ilógico o irracional.

En cuanto al cambio de versión del acusado o el hecho de que el testigo confirmase solo parcialmente la misma, el argumento del recurso nos sitúa en el terreno de la valoración de la prueba en sí, que, como se ha adelantado, excede de las funciones de este tribunal de apelación, constreñidas a la comprobación de que la prueba ha sido valorada y de que lo ha sido con arreglo a cánones lógicos y de sentido común, lo cual no puede ponerse en duda.

Por tales razones, el primero de los motivos del recurso no puede prosperar.

CUARTO.- De manera subsidiaria, alega el Ministerio Fiscal que la individualización de la pena infringe lo dispuesto en el art. 77.2 del CP puesto que, apreciándose la concurrencia dos delitos de homicidio por imprudencia grave en concurso ideal, en vez de imponer la pena prevista en su mitad superior (de 2 años, 6 meses y 1 día a 4 años), se pena por separado, fijando dos penas de 2 años cada una bajo el argumento de que así será de aplicación en su día el art. 80 CP.

En este punto el recurso merece ser estimado. El art. 77.2 CP es claro cuando dispone que, en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos (concurso ideal), "se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado". Al ser ambos delitos idénticos, procede imponer la pena prevista en su mitad superior, es decir, prisión de 2 años, 6 meses y 1 día a 4 años, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de 3 años, 6 meses y 1 día a 6 años. La opción adoptada por el Juzgado de penar por separado provoca precisamente el efecto contrario al pretendido por la norma, pues genera una pena total de 4 años, superior a la que resulta de la aplicación de la regla general del citado precepto. Existiendo una norma que regula la materia, no cabe en esta fase de individualización invocar el art. 80 CP, previsto para resolver sobre la procedencia de la suspensión.

En virtud de lo expuesto, procede revocar la sentencia en el sentido de imponer las penas de 3 años de prisión y 3 años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, con pérdida definitiva de vigencia del permiso o licencia, conforme al art. 47 párrafo 3º CP, penas que se reputan proporcionadas en atención al alto grado de negligencia apreciado y al resultado ocasionado, conforme a lo más arriba razonado.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el art. 240 de la LECR.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.