Sentencia Penal 72/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 38/2022 de 08 de marzo del 2023

PRIMERO.- Como cuestión previa se plateó por la defensa de los acusados la nulidad de la entrada y registro efectuado en el local de la asociación Carma, considerando que se realizó sin autorización judicial ni consentimiento de su titular, no existiendo delito flagrante.

Señala la STS núm. 734/2015, de 28 de enero, que "la jurisprudencia ha definido el domicilio como un lugar cerrado en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque dicha ocupación sea temporal o accidental ( STS 1775/2000, de 17 de noviembre ). El concepto de domicilio no cabe extenderlo a aquellos otros lugares que se utilizan simplemente para depositar o guardar objetos, como son las cocheras, garajes o almacenes, en los que no tienen lugar las actividades domésticas (comer, dormir, descansar, etc.) que constituyen el contenido propio de aquello que la persona realiza alejado de los extraños que pudieran cohibir su comportamiento ( SSTS 607/1995, de 27 de abril y 282/2004, de 1 de marzo ).

La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su "inviolabilidad" en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte "exento de o "inmune a" cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos ( STC 22/1984, de 17 de febrero ). La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial; de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero , 136/2000, de 29 de mayo y STS 362/2011, de 6 de mayo )."

En lo que re refiere al presente asunto, olvida la defensa de los acusados que el registro se realizó en un bar, establecimiento abierto al público que no tiene la consideración de domicilio, no requiere de autorización judicial, ni exige la presencia de Letrado ( STS 71/2006. de 23 de enero) o la realización de todos los actos de registro a la vista de la persona investigada, que no estuvo detenida hasta después de la ocupación de la droga. No obstante, en este caso se realizó todo el registro en la presencia del acusado, Romulo, que estaba encargado del local en ese momento, y que en modo alguno manifestó su oposición ni en ese momento, ni después, cuando fue detenido y asistido por Letrado, al registro realizado.

En ningún caso y tal como se desprende del atestado obrante en Autos, así como de las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional que depusieron en el acto del juicio y que intervinieron en la aprehensión, que entraran en dependencia alguna que, por sus características pudiera ser utilizada como vivienda, el registro se produjo en el local y en la cuarto trasero anexo y contiguo al bar. Los agentes policiales iniciaron el registro de un lugar que no precisaba autorización judicial al tratarse de un local abierto al público, y actuaron correctamente máxime si tenemos en cuenta que la inmediatez de la intervención se produjo como consecuencia de que fueron alertados porque del establecimiento no paraba de entrar y salir gente incumpliendo las medidas del RD 463/2020 durante el estado de alarma.

Así lo manifestó en el plenario el Agente de la Policía Nacional con TIP número NUM009, que afirmó que "entraron en el local llamado AIRES porque hay una llamada de la sala de policía de que unos vecinos ven salir gente y estaba la música muy alta, estábamos en pleno de confinamiento y no podían estar los locales abiertos, estaba la puerta abierta, la música muy alta, saliendo humo con olor a mariguana, tenía una puerta doble que estaba abierta, no tuvieron que romper nada". Reiteró que "la puerta se encontraba completamente abierta era una puerta doble (de doble hoja) y una de las hojas estaba abierta, que el recuerde no había ninguna doble puerta, no había timbre, tampoco cámara que recuerde."

Igualmente el Agente de la Policía Nacional con TIP número NUM010, recordó en el juicio que "acuden ante la llamada al local de Quinta Avenida 42, cree recordar que el motivo era porque era época del Covid y no se podía abrir, un vecino les dijo que había olor a marihuana y mucho humo y gente que no parada de salir y entrar. Había 6 ó 7 personas consumiendo sustancias y alcohol. El detenido estaba en la barra y todos consumiendo y consumiendo alcohol, en ningún momento se rompió ninguna puerta, estaba abierta, el detenido era el que se identificó como encargado del local." Añadió que "que él sepa timbre no había, llegaron los primeros, y la puerta estaba abierta, llegaron casi a la vez, pero ellos los primeros, había una puerta blanca y detrás de esa puerta no había otra puerta".

Por ello, pese a que los testigos, DÑA. Milagrosa, que se hizo socia de la asociación Carma, afirmara que "tocaba a la puerta o timbre y te abrían" y el testigo D. Jose Miguel afirmara en el plenario que "para entrar a la asociación había que llamar un timbre, había doble puerta, no podía entrar cualquier persona, había que hacerse socio para entrar allí", rechazamos que se haya producido una infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio pues el lugar donde se produjo la entrada y registro no era un domicilio sino un bar, un establecimiento abierto al público, lo que se deduce con claridad no ya solo de la declaración de los agentes plenamente creíbles de que era un bar abierto al público y que la puerta estaba abierta, y del atestado, sino además del hecho de que como puede leerse con claridad a los folios 342 a 348 de la causa, el local sito en C/ Quinta Avenida nº 42 donde se realizó la intervención tiene vigente una licencia de apertura concedida por el Ayuntamiento de Almería como bar, no constituyendo domicilio constitucionalmente protegido.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, que castiga a "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines", en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

La conducta consistente en distribuir marihuana y hachís entre consumidores que, previo pago del importe establecido, a diario acudían hasta las instalaciones de la asociación reseñada, bien para consumir allí, bien para llevarse la sustancia, encaja plenamente en el tipo penal, al igual que el cultivo de marihuana y su mera posesión con la finalidad de distribuirla posteriormente.

Así lo entiende una consolidada doctrina jurisprudencial sobre la distribución de cannabis en el seno de asociaciones constituidas al efecto ( SSTS 1377/1997, de 17 de noviembre, 596/2015 de 5 de octubre, 788/2015 de 9 de diciembre, 563/2016 de 27 de junio, 571/2016 de 17 de julio, 698/2016 de 7 de septiembre y 571/2017 de 17 de julio).

De acuerdo con la misma, el aparentemente bienintencionado objetivo de evitar el mercado negro de la droga "sólo puede conseguirse mediante una intervención de los poderes públicos con respaldo normativo; nunca a través de iniciativas particulares ilegales. Los acusados con esa actuación se constituyen en parte de ese mercado negro del cannabis en la medida en que no son legalmente posibles controles sanitarios o de calidad, ni una fiscalización o regulación de precios, etc... Si el mercado negro consiste en la distribución clandestina de bienes y productos violando las prohibiciones legales, esa asociación se mueve en el mercado negro. El argumento expuesto encierra un sofisma: nadie puede auto excluirse por mero voluntarismo del mercado negro endosando esa etiqueta al resto de proveedores de droga. Es tan inasumible como si quien se dedica a traer haschís desde tierras norteafricanas pretendiese convencernos de que su actividad tiene como finalidad reducir las importaciones clandestinas y el mercado negro e ilícito de la marihuana. No existe un mercado legal o regulado de esa sustancia: tanto el legislador nacional como el supranacional la considera dañina para la salud y han optado por una política criminal penalizadora. Existen otras políticas posibles, desde luego. Pero no son los Tribunales los llamados a decidir sobre ellas" ( STS 698/2016 de 7 de septiembre).

Añade la referida Sentencia que con el tipo del art. 368 CP "se quiere abarcar todo el ciclo de la droga diseñándose un delito de peligro abstracto". El hecho de que el autoconsumo "no sea punible no lo convierte en legal" pues "todo consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas que no entre en los supuestos expresamente autorizados por los Convenios y las normas administrativas vigentes en España, constituye un "consumo ilegal" a los efectos de cumplir el tipo del art. 344 del C.P ., como destinatario de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación que tal tipo prevé y sanciona penalmente".

La defensa invocó la doctrina jurisprudencial del consumo compartido, pero esta doctrina no resulta aplicable al supuesto enjuiciado.

Como indica, entre otras, la STS 698/2016 de 7 de septiembre, " la desmesurada extensión ya aludida de la conducta castigada en el tipo penal, combinada con la consideración como impune del consumo propio (por más que no pueda definirse como legal desde el punto de vista general del ordenamiento jurídico), así como la necesidad, confesada o no, de limitar el alcance del precepto punitivo embridando su aptitud gramatical para acoger acciones muy dispares, ha llevado a considerar atípico no sólo el consumo particular, sino también el practicado en grupo aunque se identifiquen actos de auxilio o facilitación recíproca entre los integrantes del colectivo que siempre ha de ser reducido (singularmente, encargarse de la adquisición de la sustancia)". No obstante, "si particularizamos los requisitos reiterados por el propio TS para aplicar esta doctrina, las posibilidades de ser proyectada a iniciativas asociativas como la ahora analizada son muy escasas".

Según la STS 360/2015, de 10 de junio "es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras). No obstante, como a continuación se verá, la atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren ciertas circunstancias o requisitos.

Puntualiza la STS 698/2016: "en realidad la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto".

En la STS 698/2016, cuya similitud con el ahora enjuiciado es, en lo esencial, notoria, hace el Alto Tribunal una serie de consideraciones que, por su interés, trascribimos literalmente:

"La magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de usuarios habituales de la sustancia, y demás circunstancias que rodean esa actividad desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina sino sobre todo su filosofía inspiradora.

Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización metódica de una estructura institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración casi indiscriminada, sucesiva y escalonada de un número no limitado de personas hasta superar los dos mil. Esto -se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino planificada, preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse "reducido" y que permanece abierto a nuevas incorporaciones ilimitadas.

Se hace inadmisible considerar que no es favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios.

No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado (...)".

Añade la referida sentencia:

"La actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

Sí traspasará las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes..

(...)

En el supuesto ahora analizado un núcleo de personas organiza y dirige la estructura asociativa. Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución, control, ... y ponen tal estructura al servicio de un grupo amplísimo e indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitar el consumo de terceros. Hay distribuidores -aunque sean también consumidores- frente a simples consumidores receptores. Esa forma de distribución es conducta penalmente no tolerada".

En realidad, dejando a un lado el citado antecedente de la STS 1377/1997, la doctrina cuyas líneas esenciales venimos reproduciendo trae causa de la conocida STS (Pleno) núm 484/2015. El Tribunal no ignora que, con motivo de la estimación de un recurso de amparo, la citada Sentencia del Pleno fue anulada por la STC de 14 de diciembre de 2017. Ahora bien, es importante precisar que el otorgamiento del amparo obedece a la apreciación de que se vulneró el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa -doctrina del TEDH y el TC que impide en determinadas circunstancias la condena en ulterior instancia del encausado que resultó absuelto con anterioridad y el agravamiento de la sentencia condenatoria-. De modo que los razonamientos de la sentencia anulada sobre la cuestión cuyo estudio abordamos -acogidos, además, según se ha dicho, por otras posteriores- siguen siendo plenamente válidos. Es más, el propio Tribunal Constitucional los hace suyos al expresar que "es claro que no contraviene el tenor literal del precepto -en alusión al art. 368 CP- considerar subsumibles en el tipo penal las actividades dirigidas a facilitar cannabis a consumidores o consistentes en cultivar, producir, preparar, envasar y entregar la sustancia tóxica a los socios para su consumo, así como en tener a disposición para su entrega una importante cantidad de cannabis (un total de 4.750 gramos)". A lo que añade: "Como tampoco resulta extravagante, ni desborda los contornos del art. 368 CP , entender que una asociación dedicada a cultivar y facilitar cannabis a sus miembros, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado e indeterminado de personas, no deba verse beneficiada por la exoneración de la responsabilidad penal derivada del consumo compartido" (F. J. 4).

En sentencias posteriores el Tribunal Supremo ha venido manteniendo idéntica doctrina, así en relación con las asociaciones cannábicas, recuerda el Tribunal Supremo en sentencia num. 380/2020 de 8 julio, con cita de sus resoluciones anteriores, que en cuanto a la tipicidad de la conducta y la desestimación de la tesis del consumo compartido en los denominados clubs cannábicos, de la jurisprudencia de esta Sala más reciente, SSTS 91/2018, de 21-2; 182/2018, de 17-4; 352/2018, de 12-7; 373/2018, de 19-7; 684/2018, de 20-12 ; 261/2019, de 24-5, podemos extraer las siguientes bases:

1.- Inadmisibilidad de la tesis del consumo compartido en asociaciones donde se facilita la distribución de la sustancia cannabis.

"(1) La magnitud de las cantidades manejadas, (2) el riesgo real y patente de difusión del consumo, (3) la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de (4) controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina (que no es lo fundamental como recuerda la sentencia de instancia atinadamente), sino sobre todo su filosofía inspiradora.

No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión, uno de los objetivos que se propone combatir el legislador penal.

Por supuesto, recuerda la referida doctrina, que a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a centenares de personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse".

2.- Requisitos jurisprudenciales para admitir la tesis del consumo compartido.

Lo recuerda la sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 1765/2014 que trata el tema ahora analizado al citar la STS 360/2015, de 10 de junio, donde se afirma que: "Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio (RJ 2003 , 5392 ) , 850/2013, de 4 de noviembre (RJ 2013 , 7339 ) y 1014/2013, de 12 de diciembre (RJ 2014, 329) , entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ),

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).".

Aplicando la citada doctrina al caso enjuiciado, según se expone a continuación, no concurre prácticamente ninguno de los requisitos de la doctrina del consumo compartido:

1. El número de socios era muy elevado, si examinamos las tres carpetas intervenidas en las que se guardaban las "hojas de solicitud de entrada" de la asociación en ellas queda constancia de que al menos se inscribieron 230 socios, muchos de ellos sin que les avalase ningún otro socio de la asociación, y otros, como en el caso de la testigo Dña. Milagrosa, sin que se comprobase su identidad ya la misma reconoció en el plenario que cumplimentó el registro suministrando datos falsos. Para hacerse socio tan solo se debía firmar una "hoja de solicitud de entrada" el primer día que se iba al local. Así lo afirmaron los testigos en el plenario, Dña. Milagrosa y D. Jose Miguel, reconociendo esta última que incluso falseó los datos al darse de alta. No existía comprobación alguna de que los datos fuesen los correctos, ni tampoco de que se tratara de adictos a sustancia alguna, sin que en muchos de ellos ni siquiera firmara la solicitud de entrada ningún otro socio anterior como avalista. Estas circunstancias hacen imposible la aplicación de la doctrina del consumo compartido, que como se ha expuesto, se refiere a supuestos de consumo por un número muy reducido de personas.

2. Derivado de lo anterior, no se puede afirmar con un mínimo de rigor que todos los socios fuesen adictos. De los estatutos de la asociación (al folio 265 de la causa) se deduce que para ser socio era necesario ser mayor de 21 años, compartir los fines y objetivos de la asociación y ser consumidor de cannabis o haber sido diagnosticado de alguna enfermedad para la cual el uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides haya sido probada su eficacia científicamente, debiendo solicitarlo por escrito avalado por un miembro de la asociación.

Los dos testigos, socios de la asociación, que comparecieron al acto del juicio afirmaron que para entrar al local tenías que hacerte socio y firmar un papel (la hoja de solicitud de entrada). Así, DÑA. Milagrosa, afirmó que "te obligaban a hacerte socia al entrar, tenías que firmar un papel y rellenarlo, DNI, los datos que dio los puso mal porque sabia que podía pasar esto, no le comprobaron su DNI, dio datos falsos, ha ido en ocasiones al local con amigos, tocaba a la puerta o timbre y te abrían, te preguntaban la primera vez si eras socia y la segunda vez diciendo que eras socia ya entrabas, marihuana si podía comprar, ella no ha comprado pero sus amigos sí y no sabe si había algún limite, no siempre se gastaba todo, alguna vez, no siempre había las mismas personas cree, tenían trabajadores, cree que no era siempre la misma persona, eran hombres, no conocía de nada a quien le preguntó si era socia, se enteró cuando fue a comisaria de que la marihuana no se podía sacar. No estaba abierto el publico, siempre te recalcaban que tenías que ser socio, no recuerda si firmó esa hoja de consumo, de previsión de consumo, ella no la rellenó porque no se la pidieron, no compró, pero sabe que si ibas rutinariamente a consumir tenías que rellenar una hoja."

Por su parte, D. Jose Miguel, afirmó en el plenario que "era un lugar en el que permiten fumar, él solo fumaba, era un lugar donde tenías que firmar un papel y poner tus datos personales, ser mayor de edad, consumir allí tenías que pagar, él no tenía carnet de socio pero tenía el requisito que pedía allí para hacerse socio, la primera vez firmó el papel, la segunda ya te conocen de ser socio no hacía falta más reconocimiento, él adquiría allí marihuana pero no te la podías llevar."

Ninguno de los testigos afirmó que tuvieran que ser consumidores anteriormente o adictos a sustancia alguna, no se les requería documento alguno al respecto, ni tampoco tenían que venir avalados por nadie de la asociación, nada de esto refirieron al respecto, los requisitos según lo que afirmaron los testigos iban poco más allá en la practica que firmar un papel la primera vez en el que escribías tus datos, veraces o no, sin que se realizara la más mínima comprobación. Es obvio que con una requisitos tan laxos no se podía asegurar que las distintas personas que se iban incorporando a la asociación eran de antemano consumidoras de cannabis. Por ello, es imposible aplicar la doctrina del consumo compartido.

3. Es más, dado el elevado número de socios y que no había documentos acreditativos de esa condición con su correspondiente fotografía ni otro mecanismo similar para garantizar un verdadero control, el riesgo de acceso de terceros a las instalaciones y, por tanto, a las sustancias que en ellas se despachaba era evidente. No en vano, entre los consumidores identificados por la Policía en el momento del registro, tal y como consta a los folios 4 y 5 de la causa) al tratar de comprobar los agentes si eran socios de la asociación ninguno de ellos portaba ningún documento identificativo como socio ni sabían siquiera el número de socio, no existiendo ningún registro en el local de las personas que accedían y de hecho se encontraban en su interior, amén de que en el exterior del local no constaba que se tratase de ninguna asociación de carácter privado, sino que tan solo figuraba el nombre del bar "ARIES" tratándose de un local abierto al público a simple vista, donde la puerta se encontraba abierta y se podía acceder con plena libertad por cualquier persona.

4. Por último, dado el considerable acopio de sustancias prohibidas que se pudo constatar en el registro, los hechos desbordan las previsiones de la doctrina del consumo compartido, prevista para cantidades reducidas, insignificantes o, cuando menos, adecuadas para su consumo en una sola sesión o encuentro.

En suma, es obvio que, los acusados, la Presidente, el Secretario y el Tesorero de la asociación respectivamente gestionaban la asociación, sirviéndose de su estructura para hacerse con marihuana y hachís, probablemente en el mercado negro, y poner tales sustancias a disposición de un amplísimo grupo de personas cuya previa condición de consumidoras ni siquiera puede asegurarse con un mínimo de fiabilidad. Esto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial mencionada, es facilitar el consumo de terceros, pues la estructura descubierta revela que hay unos cuantos distribuidores, que pueden consumir también o no, y numerosos receptores

Y es que, hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas.

No se trata en absoluto en el caso enjuiciado de reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, sino de una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse "reducido" y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones, pues no se puede admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios, como sucedía en este caso, en el que los testigos socios que comparecieron al plenario tan solo conocían vagamente a uno de los acusados de verlo regentar el local.

Con ello, la constitución de una asociación de distribución de cannabis , el importante número de sus socios, la inexistencia de un control específico y fiscalizador de la condición de adicto que se alega, la conformación real de una "asociación de distribución de cannabis", la evidencia del riesgo de la facilitación a terceros de la sustancia, son factores relevantes que esta Sala toma en cuenta para desestimar la tesis del consumo compartido.

La sustancia incautada, cuya naturaleza resulta del informe pericial obrante en autos, al que más adelante se hará referencia, está incluida en las Listas I y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero -B.O.E. de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 -B.O.E. de 9 y 10 de septiembre de 1976). A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( SS.T.S. de 5 de mayo, 1 de junio y 15 de noviembre de 1984, y 10 de mayo de 1985), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 1.5 del Código Civil. A tenor de esta normativa internacional, tiene el concepto de estupefaciente tanto la planta de cannabis sativa (mientras no se haya extraído la sustancia activa), como las preparaciones a base de sumidas florales y hojas de la planta femenina disecada (marihuana o grifa) o de su resina (hachís) (cfr. SS.T.S. de 5 de mayo y 9 de julio de 1984, entre otras muchas).

Así se desprende del informe analítico que obra a los folios 48 a 50 de la causa, siendo incautados 714 gramos de cannabis con un T.H.C del 18'8%; 36 gramos de cannabis con un T.H.C del 15'75%; 234'58 gramos de cannabis con un T.H.C del 6'03%; 266'34 gramos de resina de cannabis con un T.H.C del 30'55 %; 10'32 gramos de resina de cannabis con un T.H.C del 23'42%; 0'27 gramos de resina de cannabis con un T.H.C del 277%; 0'88 gramos de resina de cannabis con un T.H.C del 3475%; 17'06 gramos de resina de cannabis con un T.H.C del 23'74%; 9'2 gramos de resina de cannabis con un T.H.C del 56'25% ; 0'24 gramos de resina de cannabis con un T.H.C del 13'92%; 6'64 gramos de resina de cannabis con un T.H.C del 33'02%; 6'82 gramos de resina de carmabis con un T.H.C del 19'51% ; 17'82 gramos de resina de cannabis con un T.H.C del 30'46%; 7'28 gramos de resina de cannabis con un T.H.C del 58'86%; 24'1 gramos de resina de cannabis con un T.H.C del 26'36%; 16'79 gramos de resina de cannabis con un T.H.C del 18'15%; 4372 gramos de resina de cannabis con un T.H.C del 32'58%; 0'14 gramos de MDMA con una riqueza del 29'19% ; 0'06 gramos de cocaína con una riqueza del 4'29%. La sustancia aprehendida claramente estaba destinada a su venta a terceras personas por los acusados, con excepción de la fue identificada como MDMA y cocaína a la vista de que la cantidad intervenida es extraordinariamente escasa, lo que hace pensar necesariamente que su destino no era otro que el consumo propio de alguna de las personas que se encontraban en el local en el momento de la intervención.

El citado informe fue ratificado por la perito en el plenario, la Técnico analista de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno número NUM011, que aclaró que "la sustancia que identifica en el informe son cannabis, sustancia vegetal, cuando se refiere a resina de cannabis se refiere a lo que se conoce en la calle como hachís." Las citadas sustancias alcanzarían un valor de mercado de 7.434,145 € conforme se constata en el informe de valoración que obra en la causa a los folios 81 a 84, a lo que habría de descontar la valoración de las sustancias MDMA y cocaína, arrojando un resultado de 7.427,647 €.

Solicitó la defensa de los acusados la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2º del CP de forma subsidiaria a la petición absolutoria respecto de los acusados DÑA. Isabel, Presidenta, y D. Miguel Ángel, Secretario de la asociación.

Según pacífica jurisprudencia, es factible ese doble encuadramiento de los hechos (368.1 y 2) respecto a los distintos partícipes en un delito, como éste, de tracto continuado, en atención a la mayor o menor permanencia u ocasionalidad y el carácter más o menos protagonista de la contribución de cada uno de los coautores. Cabe la aplicación individualizada del art. 368.2º CP sólo a alguno o algunos de los partícipes si se constata la escasa entidad de su contribución o su carácter esporádico ( SSTS 872/2013, de 31 de octubre y 506/2012, de 11 de junio).

Sin embargo, en lo que se refiere al presente caso, las circunstancias expuestas no justificaban la menor entidad que su aplicación requiere respecto de ninguno de los acusados, miembros de una misma familia que conjuntamente dirigían, gestionaban y controlaban la actividad ilícita.

Conforme se recuerda en la STS núm. 378/2020 de 8 julio la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio y/o adquisición de marihuana con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas (indiscriminadas, pues la petición con la manifestación de ser o desear ser socio, a la par que consumidor, bastaba), sin control de cantidades o personas, no puede entenderse de escasa entidad

Y ello, porque como se ha puesto de manifiesto ha resultado acreditada la falta absoluta de control de identidad y número de socios y que con la afirmación de la cualidad de consumidor, se podía retirar la sustancia estupefaciente del local sin que tampoco existiera control alguno respecto de la cantidad máxima que cada socio podía retirar.

El subtipo atenuado no es aplicable a ninguno de los acusados habida cuenta su implicación en la actuación de la asociación que se utilizaba para la distribución de sustancias sometidas a fiscalización en calidad de Presidenta, Secretario y Tesorero, integrando la junta directiva y, en consecuencia, adoptando las decisiones necesarias para su marcha es incompatible con las previsiones del subtipo en cuestión. La conducta desarrollada por los acusados como miembros de la Junta Directiva de una Asociación constituida con vocación de permanencia y estabilidad, dedicada a la distribución de sustancias estupefacientes a terceros, con nulo control de las sustancias que se facilitaban a los asociados, en cuyo local al que se accedía con facilidad por primera vez, pudiendo hacerse socio tan solo afirmando ser mayor de edad y consumidor, se incautó una cantidad aproximada de 1,5 kilogramos de sustancia estupefaciente, no puede ser considerado como de menor entidad a los efectos de la tipificación delictiva.

TERCERO.- El Tribunal considera acreditados los hechos reseñados tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), la cual permite por su contenido y significado claramente incriminatorio tener por desvirtuada la presunción de inocencia de que gozan los acusados.

La constitución y existencia de la asociación "Carma", su ubicación, sus fines, las identidades de su Presidenta, Secretario y Tesorero y el número de socios que la integraban resultan de la documental aportada (expediente obrante a los folios 232 a 339, que incluye la solicitud de inscripción, la resolución de inscripción, los estatutos, así como la solicitud de cambio de domicilio social y nombramiento de nueva Junta Directiva- al folio 324). Los distintos acusados admitieron también estos hechos.

Así, el acusado D. Romulo reconoció en el plenario abiertamente regentar el local en el que se podía adquirir sustancia estupefaciente, si bien afirmó que vino a España con su familia desde Tailandia porque se informó de que aquí estaba permitida dicha conducta.

El referido acusado explicó en el juicio que "decide venir a España porque un amigo en Tailandia que tiene su madre que vive en Cabo de Gata le habló en España y la libertad de cuando están en privado de fumar y estar entre amigos y él es un gran consumidor, le habló de las asociaciones y él investigó en Internet sobre asociaciones y su amigo le habló de esto, vino a España para hacer bungalow, un negocio en Tabernas y alquilar. Conoció la existencia de la asociación Carma porque el mismo amigo le presentó a varias personas de la asociación, que el podía recuperarla, que estaba cerrada, y ya no querían dirigirla y él se ofreció a dirigir esa asociación, al venir no conocía nadie. Encontró una oportunidad de dirigir esa asociación entre artistas, es una oportunidad para él, para conocer gente, vive a 10 km de Tabernas desierto, solo, era una oportunidad para conocer gente, entonces decide retomar la actividad de la asociación y en esa actividad incluir a su familia, que al hablar con estas tres personas le explicaron que es legal que no tiene nada ilícito que no tiene ningún problema si no el nunca hubiera metido a su familia en problemas así, se hace la documentación necesaria, con estas personas las tres se encontraron y firmaron la documentación correcta, después de firmar la documentación alquilan el local, el mismo Dionisio le habló de un local que estaba en calle Quinta Avenida número 42 y el mismo señor le habló de una asociación que estaba cerrando y que hay que aprovechar para alquilar el mismo local, entre diciembre 2019 y enero de 2020 firmaron oficialmente toda la documentación, no han abierto inmediatamente porque el local no estaba en condiciones legales, no había rampa de minusválidos ni extracción de aire, abrieron dos meses después, después llega el COVID y el confinamiento y él llamó a un abogado que habla francés en Valencia y le pidió la información y le envió la documentación de cuantas personas pueden estar ahí y todo, cree que 10 personas. Para ser socio de esta asociación, unos requisitos, tenían que ser gente mayor de edad, segundo tener el DNI y poder inscribirse, estar inscritos en la asociación, y tienen derecho de recuperar dos gramos por día estando dentro de la asociación, se firmaba una declaración jurada de ser consumidores de la sustancia, tenían que ser avalados por un socio previo, era una asociación seria, había gente con avales y todo, estaba cerrado el local, con cámara y con timbre que no puede entrar nadie si no toca el timbre y le abren, gastaron 1.000 euros nada más para que dos puertas, los socios pagaban una cuota de 30 euros al año, esa sustancia que se encontró en el local no es suya no sabía que estaba ahí y todo el mundo tiene llaves y pertenece a todo el mundo, él no trabajaba allí, no era el gerente del local, los socios que hablan español se conocían entre ellos, la droga es de una persona que tiene plantas, que el hace las plantas, un socio y lo único que quería recuperar eran los gastos de luz, electricidad, entonces él recupera nada más los gastos. Su esposa y su hijo, son presidenta y secretario respectivamente, ellos no han ejercicio ninguna función, ellos no saben nada, él es el culpable, es su culpa, ellos no tienen nada que ver, por allí no han ido nunca, él es el responsable total."

Por su parte, la acusada, DÑA. Isabel, Presidenta de la asociación, afirmó que "deciden venirse a España porque cogió dos años de vacaciones para acercarse a la familia un poco más y tiene otra hija que cambie un poco el ambiente de Tailandia y una experiencia en España. La idea era venir a Tabernas para comprar un terreno para construir bungalow en familia. Ella es Presidenta de la asociación pero hasta el día de hoy no sabe, porque es una asociación que su marido quiso hacer y les pidió que necesitaba tres personas para firmar y ella y su hijo firmaron porque el marido les dijo firma aquí y ya está, en diciembre de 2020 presenta la dimisión ella y su hijo de la asociación, porque tenía que llevar a su hijo a Francia para una preparación, un examen y va a ausentarse varios meses y si necesitan algo ella no va a estar, ella no ha ejercicio como presidenta, no le interesaba, no iba por la sede social, ni su hijo tampoco, su hijo está en la misma situación, es su marido. Ellos reciben ingresos por una casa y dos apartamentos que tienen en Tailandia que están alquilados, de haber sabido las consecuencias de la firma no hubiese firmado, él (su marido) le dijo que no era nada que no tiene ningún problema."

Por último, el acusado D. Miguel Ángel, que era Secretario en la asociación, hijo de los dos anteriores acusados, afirmó en el juicio que "firmó unos papeles que le dio su padre, él no sabe lo que quiere decir, él no sabía nada, pensaba que la actividad era legal totalmente."

El Agente de la Policía Nacional con TIP número NUM012, compareció al acto del juicio y explicó las indagaciones que se había realizado respecto de la asociación "Carma" y sus actividades, figurando informe del mismo, como instructor, en el atestado a los folios 116 a 121 de la causa. Explicó en el plenario que "inicia la investigación y descubre que había documentación de que pudiera ser una asociación, se hace gestión en la Junta de Andalucía en el registro de asociaciones, se tira del hilo de la dirección y se dice que esa junta directiva ya no estaba, hay un documento, esa persona que era presidente le entrega el acta de una asamblea general en la que están unos nuevos miembros, estaba el detenido como tesorero, la mujer como presidenta y el hijo como secretario. Toma declaración al antiguo responsable, les dice que la constituyeron en su momento pero que cesaron sus funciones, no realizaron ningún tramite y le dice que hay unos interesados y es cuando hacen la gestión, se habló con la presidenta, la mujer del detenido y tienen problemas de comunicarse con ella se pone el hijo y le pregunta si es la presidenta y el tesorero y el hijo les reconoce que su madre es la presidenta, cuando ya el marido estaba detenido, analiza el documento de solicitud en la Junta de cambio de domicilio y el cambio de junta directiva, le aporta la presidenta la documentación si no recuerda mal. La solicitud a la Junta de Andalucía la hace, el email era del abogado, Ocaña Gámiz, en la solicitud de la Junta de Andalucía, era del abogado que se repite en varias ocasiones, era Noviembre de 2019 y en 2020 se presenta a la Junta. De la documentación como de las declaraciones de algunos socios llegan a la conclusión de que era un punto de venta de droga, que no era una asociación como tal, no había documentación que acreditara que era socio, de hecho dicen que allí preguntaban si era socio y entraban, cantidad de irregularidades y datos incompletos en la documentación de socios, había documentación de control de ventas de la droga, y la documentación aparecía hachís y cantidad, en comisaría se recibe declaración a unos socios, de forma aleatoria, sin ningún motivo especial. En las inscripciones de socios también había una previsión o declaración de consumo, porque allí vieron que nadie controlaba lo que se consumía, todo el mundo podía comprar lo que quería."

Tanto de la documental consistente en el expediente de la Asociación remitido por la Junta de Andalucía, como de la declaración del agente referida se comprueba que efectivamente los acusados adquirieron o se hicieron con el control de una asociación que estaba aparentemente inactiva, cambiaron el domicilio social de la misma y alquilaron el local sito en la calle Quinta Avenida número 42 (obra contrato de arrendamiento firmado por la acusada en su propio nombre al folio 153 a 155 de la causa) para iniciar así de esta forma un negocio en el referido local de venta de droga, marihuana y resina de cannabis al menos.

Así se desprende también de la declaración en el plenario del antiguo presidente de la citada asociación "Carma", D. Florentino, que afirmó que "se los presentaron un día para hacer cambio de junta directiva, él figuraba en distintos documentos Carma asociación, era presidente, esa asociación él la empezó hasta final de 2016 ó 2017, nunca tuvo su domicilio social en calle Quinta Avenida 42, ellos no estaban presentes en la asamblea, la hicieron ellos, el secretario, el presidente que era él y el tesorero, y ellos no estaban presentes los acusados, pero una vez aceptado el traspaso fue cuando se reunieron todos para firmar papeleo luego el letrado Enrique se los redactó , ellos no recibieron dinero por esto, todo esto asesorado con un letrado, no participación, no recuerda que la señora firmó delante, él vio que ellos estaban firmando pero no recuerda en qué momento ella firmó, fue en una cafetería donde firmaron, antes del traspaso ellos no tuvieron ningún problema legal, vino Policía Local y les dijeron que por problemas de ruido no podía tener equipo de música, el día que llegó la policía había gente fumando cannabis pero la policía no dijo nada." El citado testigo en ningún momento afirmó que cuando él era presidente la actividad fuese la misma, la venta o consumo en el local de la asociación de marihuana u otra sustancia, y pese a que ello hubiera sido así, esto no quiere decir que tal actividad hubiera sido lícita en ningún momento. Quedó claro de su declaración puesta en relación con el expediente administrativo que los acusados se pusieron en contacto con él para hacerse con el control de la sociedad, procediendo al cambio del domicilio social a la calle Quinta Avenida 42, donde la acusada alquiló un local (folios 153 a 155) como sede de la asociación cultural "Carma".

Es evidente la incautación en fecha de 21 de Mayo de 2.020 de sustancia identificada como marihuana y resina de hachís destinadas a su venta durante la investigación policial en la sede de la asociación donde se identificó al acusado, Tesorero de la misma, regentando el local, que quedaron acreditadas tanto por el atestado (folios 5-6, 14-15, 24-25), como por las declaraciones testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que las protagonizaron.

Así, el Agente de la Policía Nacional con TIP número NUM009, afirmó que el 21 de mayo de 2020 sobre las nueve y cuarto "entraron en el local llamado AIRES porque hay una llamada de la sala de policía de que unos vecinos ven salir gente y estaba la música muy alta, estábamos en pleno de confinamiento y no podían estar los locales abiertos, estaba la puerta abierta, la música muy alta, saliendo humo con olor a mariguana, tenía una puerta doble que estaba abierta, no tuvieron que romper nada, se identifican a varias personas que estaban fumando marihuana. La persona que está en la barra decía que era el detenido. En todas las mesas y en la barra había sustancias estupefacientes. Le preguntan (al acusado) que si había más y les dice que no, y luego encuentran más en una habitación que había allí, había multitud de bolsitas de cannabis, una bolsa llena de bellotas, que es resina de cannabis, lo que al parecer podía ser speed, en ese momento todo a la vista, encuentran dinero en la barra, y el detenido les dice que aquello era una asociación cannábica y que podía estar allí, al principio no les enseñó nada después vieron un papel y llamaron a policía local a los que había en el local se les pidió la documentación y se les dijo que si eran socios pero ninguno presentó nada."

En el mismo sentido que el anterior, el Agente de la Policía Nacional con TIP número NUM010 afirmó en el plenario que "acuden ante la llamada al local de Quinta Avenida 42, cree recordar que el motivo era porque era época del Covid y no se podía abrir, un vecino les dijo que olor a marihuana y mucho humo y gente salir y entrar. Había 6 ó 7 personas consumiendo sustancias y alcohol. El detenido en la barra y todos consumiendo y consumiendo alcohol, en ningún momento se rompió ninguna puerta, estaba abierta, el detenido era el que se identificó como encargado del local, pensaban que consumían marihuana hasta que no se hacen las pruebas, en la barra a simple vista había botes con diferentes tipo de marihuana, le preguntan al detenido si había más droga y lo niega encontraron en otras dependencias del local bastante más droga, recuerda que había báscula de precisión, todo está detallado."

La naturaleza y el peso de las sustancias intervenidas resultan evidenciados por los informes periciales analíticos de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Almería, obrantes a los folios 48 a 50 (en relación con las actas de recepción de los folios 51 y 52), que fueron debidamente ratificados y aclarados en el acto del juicio oral por una de sus emisoras, la Técnico analista de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno número NUM011. Periciales de incuestionable fiabilidad a criterio del Tribunal, no sólo por proceder del organismo oficial que tiene asignado el análisis cotidiano de los distintos alijos objeto de incautación por las fuerzas policiales y que ha demostrado en numerosas ocasiones su rigor, sino también porque en el caso concreto la perito aclaró con contundencia cuantas cuestiones le fueron planteadas con ánimo impugnatorio, generando en el Tribunal la percepción de que desempeñó su labor con sujeción a todas las exigencias legales y con la máxima seriedad.

Por último, el valor de la sustancia intervenida resulta acreditado por el informe emitido por la Unidad especializada del Cuerpo Nacional de Policía (folios 81 a 84), basado a su vez en el Boletín correspondiente de la Oficina Nacional de Estupefacientes.

CUARTO.- Del delito contra la salud pública del art. 368 del CP, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, han de responder en concepto de autores los acusados. Ello de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal, por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, como ha quedado acreditado por en virtud de la prueba practicada, a la que más arriba se ha hecho referencia, la cual permite por su significado y sentido incriminatorio tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia que los ampara.

Como ya se ha indicado, dada la implicación de los tres acusados en la dirección y gestión de la asociación, como Presidenta, Tesorero y Secretario, utilizada para la distribución de sustancia sujeta a fiscalización, así como en el caso de D. Romulo , la constatación de que expendía personalmente droga, identificándose ante los agentes que intervinieron como el encargado del local, es obvio que deben responder en el concepto expresado. De hecho consta acreditado, dela documental presentada al inicio del acto de la vista por el Ministerio Fiscal que D. Romulo ha sido acusado recientemente por la presunta comisión de un delito de tráfico de drogas cometido en local abierto al público ubicado en el mismo lugar, en calle Quinta Avenida 42 de Almería.

Respecto de los otros dos acusados, DÑA. Isabel y D. Miguel Ángel, respectivamente esposa e hijo del anterior, también consta su implicación dado que ambos tenían cargos de responsabilidad en la asociación, capacidad de decisión en la misma en distinto grado, por lo tanto, firmando ambos abundante documentación para su presentación en el registro de Asociaciones de la Junta de Andalucía como Presidenta y Secretario de la Asociación, respectivamente. Así consta a los folios 314 a 316 ó 321 a 324. Incluso en el caso de la Presidenta, Dña. Isabel, fue ella personalmente la que concertó y firmó el contrato de arrendamiento, en su propio nombre, del local que constituía la sede de la asociación y en el que fue incautada la sustancia estupefaciente.

No resulta por lo tanto creíbles las manifestaciones de los mismos de que desconocían totalmente la actividad que se desarrollaba en la asociación habida cuenta los cargos que tenían en la dirección de la misma y de que todos son familia y viven en el mismo domicilio, no teniendo valor alguno los dos documentos firmados por ambos que obran a los folios 148 y 149 de la causa en los que supuestamente por diferencias irreconciliables surgidas con los demás miembros de la asociación renunciaban a sus cargos. No explicaron siquiera en el acto del juicio a qué diferencias se referían y con quienes, ofreciendo una explicación Dña. Isabel completamente distinta y en absoluto creíble de que tenía que viajar con su hijo a Francia y no iba a estar disponible, pudiendo tratarse probablemente de un documento realizado a posteriori de la intervención judicial pues no fue presentado ante ningún organismo público. De hecho, tal y como puede comprobarse en el atestado instruido y como manifestó el agente instructor en el plenario, cuando éste al hacer las gestiones y averiguaciones oportunas sobre los cargos directivos de la asociación una vez se produjo la intervención en el local de la misma, se puso en contacto con el acusado D. Miguel Ángel, hijo del que ya estaba detenido por los hechos, el acusado D. Romulo, le manifestó al agente que efectivamente él era el Secretario del la Asociación (folio 117 de la causa).

QUINTO.- Con carácter subsidiario, la defensa de los acusados alegó el error de prohibición invencible o, en último término, vencible.

Teniendo en cuenta la fecha en que han ocurrido los hechos, que los acusados se hicieron con el control de la asociación ocupando sus cargos directivos en fecha de 26 de Diciembre de 2.019, alquilado la acusada el local como sede de la asociación en fecha de 27 de Diciembre de 2.019 y produciéndose la intervención de la sustancia estupefaciente incautada en fecha de 21 de mayo de 2.020 , se concluye que estuvo funcionando durante los primeros meses de 2.020, cuando estaba notablemente consolidada la doctrina jurisprudencial sobre las asociaciones de cannabis, en consonancia con la doctrina contenida en las 596/2015 de 5 de octubre, 788/2015 de 9 de diciembre, 563/2016 de 27 de junio, 571/2016 de 17 de julio, 698/2016 de 7 de septiembre y 571/2017 de 17 de julio.

Descartamos por completo el error vencible e invencible. Basta observar para ello la redacción de los estatutos respecto de los fines de la asociación en el sentido indicado en el "factum" de la sentencia y que pese a ello se ha llevado a cabo una actuación de distribución de cannabis a un gran numero de personas, al menos unas 230.

En los Estatutos presentados al registro de Asociaciones de la Junta para inscripción, conocidos por los acusados (aportados por la propia acusada Dña. Isabel al folio 142 y 156 a 165 de la causa) no solo no se menciona esa actividad, sino que tampoco puede deducirse de su contenido. En este sentido, no compartimos que sea deducible del art. 2 de los Estatutos, en cuanto establece entre los fines de la asociación "Evitar el peligro para la salud de sus usuarios inherente al mercado ilegal de cannabis mediante actividades encaminadas a la prevención de los riesgos asociados a su uso". Las actividades que se prevén que llevará a cabo la sociedad nada tienen que ver con la distribución de cannabis, que era lo que realmente se hacía, y en el citado artículo de los Estatutos se prevé que consistirán en conferencias infamativas, talleres culturales, excursiones, proyecciones o intercambio de conocimientos.

A nuestro juicio, la redacción de los Estatutos presentados a la Junta de Andalucía era conscientemente inocua para la obtención de la inscripción en el Registro siendo claro que los acusados conocían estos Estatutos que la propia Presidenta acusada aportó a la causa. Por ello, no justifica el error invencible, la obtención de resolución administrativa favorable a su inscripción en el Registro de Asociaciones.

La interesadamente confusa redacción de los estatutos, la incoherencia de basar la constitución de la asociación en la pretensión de evitar los riesgos del mercado negro, al tiempo que se acudía al mismo, pues en ningún momento se justifica o alega que la obtención del cannabis que se distribuía entre los socios procediese de una plantación propia ecológica de la asociación o sistema similar (una parte era resina de hachís de hecho) y la evidente falta de encaje de lo proyectado en la doctrina del consumo compartido -por las razones ya expuestas- imposibilitan la apreciación de un error invencible ni vencible. Los acusados se situaron en la indiferencia, si no en la interesada ignorancia.

Conforme se interpreta en la STS núm. 378/2020 de 8 julio, con cita de la STS 182/2018 de 17 de abril, conforme con la jurisprudencia emitida en otras de sus sentencias, 571/2017, de 17 de julio, 788/2015, de 9 de diciembre y 484/2015, de 7 de septiembre, que "los acusados actuasen alentados por la infundada esperanza de que su actuación podría ser tolerada o confiando en que algunos órganos judiciales pudieran acoger la tesis que propugna la irrelevancia penal de estos hechos, es una actuación nada prudente, que roza la temeridad y no se cohonesta bien con una actitud de fidelidad incondicionada y escrupulosa a la norma. Era exigible mayor cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación. Porque, y esto es determinante, lo que resulta patente es la contradicción con la legalidad de la actividad desplegada. La conciencia de que sopesaban y se representaron como posible la antijuricidad de su actividad queda evidenciada por la forma en que se redactan los Estatutos de la Asociación".

SEXTO.- Los hechos declarados probados integrarían, además de los delitos contra la salud pública ya examinados, un delito de asociación ilícita del art. 515.1º CP en relación con el 517.1º CP respecto de Dña. Isabel, Presidenta de la asociación y D. Romulo, Tesorero de la misma y 517.2º en lo que concierne al acusado D. Miguel Ángel, dado que el mismo, pese a ocupar un importante lugar en la organización, hijo de los anteriores, no puede considerarse fundador ni jefe de la misma, ocupando un papel de subordinado respecto de sus padres, en cuanto que en los citados artículos se sancionan como asociaciones ilícitas, "1. º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión", distinguiendo en su penalidad entre, apartado 1º del 517 "fundadores, directores y presidentes" y apartado 2º "miembros activos". Y ello porque, no en vano estamos en presencia de una asociación que fue utilizada como subterfugio para distribuir sustancias estupefacientes entre un elevado número de personas y en consecuencia para cometer un delito.

Son notas definitorias de este tipo penal según diversas STS entre las que destacamos la de 23 de marzo de 2005 cuatro requisitos: 1) la prolongación en el tiempo o estabilidad; 2) la unión ha de estar presidida de estructura jerárquica y disciplina, entendiéndose por tal el sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros miembros que ejercen la jefatura; 3) que exista una voluntad colectiva de comisión de delitos, sin llegar a la precisión total de cada acción individual; y 4) una estructura adecuada para la comisión de los fines propuestos. Es más, en la citada Sentencia se recuerda por el Alto Tribunal que el bien jurídico protegido en el delito de Asociación ilícita, dada su ubicación en la Sección 1ª que lleva como rúbrica "De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizadas por la Constitución", del Capítulo IV del título XXI " Delitos contra la Constitución" es el derecho de asociación como garantía constitucional o el orden público y en particular la propia institución estatal frente a cualquier organización que persiga fines contrarios a los de aquélla. Es decir, en todo caso, el bien jurídico es diferente al que se protege en la ulterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para el que la asociación se constituyó. Desde esta perspectiva del bien jurídico protegido con el tipo deben valorarse los elementos fácticos de los hechos que se pretenden subsumir en él.

Este criterio es reiterado por Tribunal Supremo, así, STS de 28 de junio de 2010, al declarar que "La Asociación demanda un plus, en concreto, la existencia de un mínimo organizativo, dotado de cierta estabilidad y permanencia, que tiene que concretarse en la correspondiente información de soporte y que no puede ser sustituida por la mera yuxtaposición en la descripción de las acciones aisladamente presentadas".

Todo ello por cuanto deviene acreditado que los acusados, Dña. Isabel, D. Miguel Ángel y D. Romulo, en tanto que Presidenta la primera, Secretario el segundo y Tesorero el tercero de la Asociación denominada "CARMA" desde Diciembre de 2.019 a 21 de Mayo de 2.020 desarrollaron la actividad de venta y facilitación de consumo de marihuana y hachís a una gran numero de terceros bajo la cobertura de la Asociación inscrita en el Registro de Asociaciones de la Junta de Andalucía el 17 de marzo de 2.015, transcendiendo del mero autoconsumo compartido en los términos admitidos por la jurisprudencia, amparándose en la cobertura de la citada forma asociativa para vender sustancia estupefaciente en la sede social.

SÉPTIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ninguna fue alegada por la acusación ni por la defensa en este caso.

OCTAVO.- La pena prevista para el delito del art. 368 CP, cuando se trata de sustancias que no causan grave daño a la salud, es de 1 a 3 años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga. En consecuencia, teniendo en cuenta la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66.1.6ª CP), la implicación en los hechos por sus funciones directivas, teniendo en cuenta que la persona que regentaba el local cuando se produce la intervención y a la que conocían los socios de la misma como encargado era D. Romulo, la extensión temporal de los mismos, desde Diciembre de 2.019 a Mayo de 2.020, el número de personas a las que se despachaba droga y, en consecuencia, la afectación del bien jurídico protegido, así como la cantidad de droga intervenida, se estima prudente imponer a D. Romulo, que además con posterioridad ha resultado acusado en un procedimiento posterior por hechos de idéntica naturaleza, la pena de 1 año y 8 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período y multa de 10.000 €, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a Dña. Isabel y D. Miguel Ángel, dado su menor implicación en los hechos, una pena cercanaa la mínima, de 1 año y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual período y multa de 8.000 €, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

La pena prevista para el delito de asociación ilícita para los fundadores, directores o presidentes es de prisión de 2 a 4 años , multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo publico de 6 a 12 años. En consecuencia, teniendo en cuenta la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( art. 66.1.6ª CP), la implicación en los hechos por sus funciones directivas, la extensión temporal de los mismos de tan solo unos pocos meses, procede imponer a D. Romulo y Dña. Isabel la pena mínima de dos años de prisión, multa de 12 meses a razón de 6 euros cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para empleo o cargo publico por tiempo de 6 años y a D. Miguel Ángel la pena de 1 año de prisión, multa de 12 meses a razón de 6 euros cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

NOVENO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 374 CP, procede decretar el comiso del dinero, y demás efectos intervenidos y su destino al Fondo de Bienes Decomisados, así como la destrucción de las muestras existentes de la sustancia intervenida, todo lo cual se llevará a efecto una vez sea firme la presente resolución.

DÉCIMO.- De conformidad con lo establecido en el articulo 520 del Código Penal procede acordar la disolución de la asociación "CARMA" y la anotación de la misma en el Registro de Asociaciones de Andalucía a tenor del art 7 H) del Decreto 152/2002 de 21 de mayo.

UNDÉCIMO.- Se imponen las costas procesales a los acusados condenados que las abonaran por partes iguales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,