Sentencia Penal 164/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 13/2022 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO.- Aunque en principio sería lo habitual entrar a resolver sobre la cuestión planteada en el acto previo sobre la apreciación de la excusa absolutoria que plantea la defensa, en referencia al art. 268 del CP, entendemos que en primer lugar debemos determinar si se produjeron o no los hechos objeto de denuncia, y posteriormente, en el caso de que alguno de ellos sean típicos, proceder a estudiar si es o no de aplicación el citado precepto.

Para la fijación de los hechos que da este Tribunal como probados hemos de tener en cuenta en especial la prueba documental, consistente en los movimientos de la cuenta bancaria que se había abierto a nombre de la denunciante y de su sobrino tras recibir la indemnización de 300000 euros por el accidente que sufrió, pues como iremos viendo, ni de la declaración de los acusados, ni de la testifical practicada apenas se pueden sacar conclusiones.

Conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución, recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el "onus probandi", con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

Hechas estas reflexiones, hemos de partir de un dato que para la Sala es de especial importancia, y aunque en la actualidad no hemos podido tener el testimonio de la denunciante por la enfermedad de Alzheimer que padece, tal y como consta en el folio 8 de las actuaciones, cuando otorga el poder para interponer la denuncia que da lugar a estas actuaciones se encontraba, tal y como se dice allí en su cabal juicio y con una capacidad plena de obrar, por lo que al menos hasta 28 de mayo de 2019, era consciente de todo lo que ocurría, pues sus limitaciones eran sólo de carácter físico.

Así mismo, cuando abrió la cuenta corriente a nombre suyo y de su nieto, lo que ocurrió en Enero de 2014, estaba en plenitud de facultades, pues así se recoge en la escritura por la que recibió la indemnización, así mismo se encontraba asesorada legalmente por un Letrado.

En ese contexto, cuando denuncia estos hechos, a pesar de que luego no haya podido declarar en el Plenario por la enfermedad que padece, conscientemente denunció que ella no era conocedora de los movimientos de la cuenta que conjuntamente tenía con su nieto, y que no autorizó los movimientos de la misma.

Pero ello no nos puede llevar, sin otro dato de mayor peso que lo advere, a afirmar que todas las disposiciones que se hicieron, fueran sin su consentimiento, o al menos sin su conocimiento, pues muchas de ellas que van directamente relacionadas con la administración diaria de una casa, de la que la denunciante formaba parte, y en la que dada sus limitaciones físicas era también cuidada por su hija (acusada) y por su nieto (acusado).

Esto no evita que haya trasferencias, de grandes cantidades de dinero a las cuentas del denunciado que no tienen ningún reflejo en hechos concretos que permitan afirmar que se hicieron por voluntad de su titular, ni siquiera con su conocimiento. Y nos basamos para hacer esta afirmación, en el hecho de que en el mes de mayo de 2019, en plenitud de su capacidad legal lo denuncia. Y nos estamos refiriendo precisamente a la primera y a la última transferencia que se hacen en la cuenta que conjuntamente se abre para Leonor (denunciante) y Ezequias (acusado). Se trata la de 49300 euros que se hace el mismo día que se abre la cuenta, 30 de enero de 2014 y que no consta el destino que pudo hacer el acusado de éste dinero, salvo que se lo llevó a su cuenta, no dando razón de ello. Y en igual manera está la trasferencia que se hace el día 20 de octubre de 2015 de 107.825,79 euros, con la que se cancela la cuenta, y que sigue el mismo camino que la primera de ellas.

Son trasferencias que no tienen ningún reflejo en actos de administración diaria del dinero de la denunciante, y de los que se apodera el acusado Ezequias, sin autorización de la propietaria, de la cuenta de la que era exclusivamente un administrador de la misma. Por ello, como veremos a continuación, son hechos tipificados en el Código Penal como delito de apropiación indebida.

Hemos de hacer finalmente en éste apartado a las cantidades que reciben las otras dos acusadas. Comenzando por la hermana del acusado, son 10000 euros, y se indica que se trata de una donación de la abuela. Partiendo que es una cantidad relativamente alta, pero que no lo es tanto si lo ponemos en relación con la cantidad total que había recibido como indemnización la denunciante, no teniendo otro testimonio que nos aclare un poco más las cosas, nos surgen serias dudas sobre la finalidad de esa trasferencia, dudas que evidentemente hemos de resolver a favor del reo, por lo que no se considerará punible su acción como delito de receptación.

Igual reflexión hemos de hacer sobre las trasferencias periódicas que recibió Covadonga, hija de la denunciante y madre del acusado principal, pues las mismas bien puede ser entendidas como abono de los gastos que mensualmente se iban a hacer en el domicilio familiar que compartían. Y en este mismo sentido puede entenderse la trasferencia realizada el 21 de marzo de 2014 para la compra del coche, pues todo parece indicar que era para uso de toda la familia, incluida la denunciante. Por ello, surgiendo también serias dudas al respecto de la finalidad de estas trasferencias, también procederá una sentencia absolutoria para ella por el delito de receptación que se le acusa.

SEGUNDO: Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida continuada de los artículos 253, 250, 1, 5º y 74 del CP.

Este delito requiere para su consumación de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) en cuanto al sujeto activo, que se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble;

b) sujeto pasivo sería el titular o dueño de éstos que voluntariamente consintió o autorizó que otro los recibiese, poseyese o retuviese, con la temporalidad impuesta por la naturaleza de la relación que entre ellos mediara;

c) en lo concerniente al título que la posesión de los objetos referidos haya surgido en la esfera del agente a virtud del depósito, mandato, comisión, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que; transmitiendo legítimamente la posesión, no atribuya el dominio o propiedad de las cosas, antes bien, produzca obligación de entregarlas o devolverlas, es decir, que se tengan por un título traslativo de posesión civil;

d) en lo tocante a la acción se precisa que el sujeto, aprovechándose de las posibilidades y facilidades que la tenencia de las cosas u objetos le brindan, traicionando la lealtad y conculcando deberes que la relación jurídica generadora de la situación exige e impone, transmute la posesión legítima inicial con fines definidos y previstos en la propiedad claramente antijurídica, o, al menos, asuma facultades de disposición que sólo al dueño competen, sumando las cosas a su haber, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello de forma exteriorizada, o a través de actos concluyentes, unisignificativos, reveladores de la voluntad inequívoca de arrogación de poderes de dueño;

e) resultado bifronte, de apropiación, por un lado, y perjudicial patrimonial por otro, afectante al depositante, comitente, mandante, etc., es decir, al titular dominical de los objetos apropiados;

f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actividad del agente y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad; todo ello, y en cuanto a la detectación de culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio.

La aplicación del subtipo agravado se basa en la cantidad apropiada que supera los 50000 euros, y la aplicación del art. 74 CP en el hecho de ser continuado, pues concurren dos acciones de apropiación ilícita.

Hemos de estudiar ahora la posible aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP, a la que hizo referencia la defensa en el acto previo.

Al respecto, hemos de tener en cuenta, que la redacción actual del precepto, no es la misma que la que había el 30 de enero de 2014, cuando se hace la primera trasferencia, en la que se decía: " Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación."

Por lo tanto, dejamos absolutamente claro, que para ese hecho de enero de 2014, es de aplicación la excusa absolutoria.

Pero cuando se produce la segunda trasferencia, el CP había cambiado, y entonces decía, como ahora el art. 268.1 que "1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad." Esto nos lleva a estudiar si se podía considerar o no a la denunciante como persona vulnerable.

Pero en especial, cuando se le debe considerar vulnerable si es que lo es. Al respecto ha sido difícil encontrar alguna sentencia que anteriormente se pronunciase sobre una situación similar, es decir, que hubiera hechos anteriores y posteriores a la reforma del año 2015 del Código Penal en lo referente a su art. 268.

No obstante, sí que ha tenido ocasión ya de pronunciarse el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en Sentencia de 19 de enero de 2022, de la que recogemos los siguientes aspectos "es por ello que la concurrencia de violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, debe de producirse en el momento en que dicho mandato es conferido, pues es en ese momento en el que el autor puede forzar la voluntad de la víctima haciendo uso de la violencia o de la intimidación, o abusando de su vulnerabilidad, para hacerse otorgar la confianza, y no en un momento y posterior que, como en el presente caso se produce años después, cuando el agente ya no precisa hacer uso de dichos medios para compeler la voluntad de la misma."

Por lo tanto, y solo en referencia a la apropiación realizada en octubre de 2015, hemos de determinar si es o no de aplicación la referida excusa. Para ello, según el criterio mantenido, hemos de determinar, si la denunciante, en Enero de 2014, cuando dio su confianza a su nieto, era una persona vulnerable o no.

El artículo 268 CP ha sido analizado en una pluralidad de resoluciones del Tribunal Supremo, pudiendo destacar la STS 941/2021 de 1 de diciembre que, al tratar el aspecto de la vulnerabilidad del perjudicado, establece que sobre vulnerabilidad de la víctima, criterio introducido por la reforma del años 2015, el auto recurrido hace constar que "Sería un obstáculo para su apreciación, así lo prevé el artículo 268 del C. Penal, el abuso por el autor de la situación de vulnerabilidad de la víctima, más hay que partir de que no cabe entender que una persona pudiera de calificarse como vulnerable simplemente atendiendo a su edad o deterioro físico, pues aunque puntualmente pudiera ser influenciable, ello no significa que estuviera incapacitado para la toma de decisiones. La capacidad se presume y si bien, las personas mayores dependientes en cierta forma aunque solo sea a nivel afectivo y pudiera ser crédula, influenciable, o simplemente o además de todo ello, estar necesitado de compañía y cariño que les daba seguramente los familiares con quien convivía y quien les visitaba pero no era, nada apunta a ello, una persona demente. Por ello no cabe hablar de vulnerabilidad por un estado mental deteriorado o por razón de su edad, sino en una situación que deriva de la relación de padre e hijas y que decide que sea esta quien gestione su patrimonio, por lo que, no es posible conceptuar su estado de vulnerabilidad desde el punto de vista jurídico a los efectos del art. 268 del C. Penal.

La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que forma parte de nuestro ordenamiento desde el 3 de mayo de 2008, opta por un modelo de "apoyos" para configurar el sistema dirigido a hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad (art. 12.3).

La Convención no permite ignorar los riesgos inherentes a la vulnerabilidad de las personas con discapacidad y las medidas de apoyo judiciales son necesarias cuando el ejercicio de los derechos y la plena participación en la vida social y en el tráfico jurídico se ven afectados por las circunstancias concurrentes.

En el presente caso, el riesgo de que Leonor sufriera perjuicios derivados de influencias indebidas es meramente especulativo o hipotético, puesto que no consta que se haya materializado, ya que la resolución recurrida que valora la prueba practicada en la instancia, pues si bien pudiera ser influenciable, dada su edad y además porque parece que no sabía leer o escribir, pues como consta al folio 115, cuando acude a declarar al Juzgado de Paz, firma con su huella, no era "una persona demente" pues aún cinco años después, un Notario reconoce que está en su cabal juicio, por lo que no se puede hablar de vulnerabilidad por razón de un estado mental deteriorado, o por otras circunstancias, y mucho menos, cuando confía la administración de los 300000 euros recibidos a su nieto, momento en el que está asesorada por un Letrado.

No nos consta una posición de vulnerabilidad, desprotección y riesgo frente a decisiones de todo tipo que pudiera realizar su nieto, ni que estuviera afectado por algún tipo de incapacidad total que limitara funcionalmente su capacidad para regir su persona y administrar sus bienes, sin que estuviera sujeto a medida de protección alguna como puede ser el nombramiento de tutor, ni siquiera objeto de curatela alguna, por lo que la vulnerabilidad relativa exclusivamente a la edad de la víctima no resulta suficiente a los efectos pretendidos por el recurrente, por lo que procede confirmar la resolución recurrida . ..."

En el presente caso no se ha aportado por la acusación particular ni por la pública, prueba suficiente de la vulnerabilidad de la denunciante, puesto que el hecho de que no supiera apenas escribir o leer, en modo alguno implica incapacidad o deficiencia cognitiva alguna, ni tampoco se alegan ni acreditan mínimamente otros extremos que permitan acudir a esa " vulnerabilidad " para impedir la aplicación del art. 268 CP, habiendo sido expuesto el criterio restrictivo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la hora de entender por acreditada la vulnerabilidad impeditiva de acudir al art. 268 CP.

Concluyendo, por tanto, que resulta aplicable dicho artículo, con las consecuencias que ello conlleva.

Con esta reflexión, que la Sala comparte, consideramos que es de aplicación la excusa absolutoria del art. 268 CP, a los dos hechos que hemos considerado punibles, por lo tanto procederá la libre absolución, y sólo haremos referencia a la responsabilidad civil derivada del delito, en la que se incluirán exclusivamente las dos cantidades a las que se hace referencia en el relato de hechos probados, en concreto a 107.825,79 euros y 49.300 euros

TERCERO: Del referido delito de apropiación indebida es responsable en concepto de autor el acusado Ezequias , de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en la conducta integradora del mencionado tipo penal, si bien es de aplicación la excusa absolutoria del art. 268 CP .

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado ha de ser condenado al pago de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,