Última revisión
16/02/2023
Sentencia Penal 283/2022 del Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 36/2022 de 08 de septiembre del 2022
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Septiembre de 2022
Tribunal: AP Almería
Ponente: LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
Nº de sentencia: 283/2022
Núm. Cendoj: 04013370022022100249
Núm. Ecli: ES:APAL:2022:715
Núm. Roj: SAP AL 715:2022
Encabezamiento
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
Dª ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
Dª GEMA SOLAR BELTRÁN
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JUZGADO DE NSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALMERIA
P. ABREVIADO : 33/2022
En la ciudad de Almería, a 8 de septiembre de 2022.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, por un delito contra la salud pública, en la que es acusado Ernesto, nacido en Almería el NUM000-84, con DNI nº NUM001
Han sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilma. Sr. D. Luis Miguel Columna Herrera que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en Procedimiento Abreviado tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, en virtud de denuncia allí presentada.
SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites por las partes, se señaló para el juicio el día 7 de septiembre de 2022 a las 9,30 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y su defensa, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas califican los hechos procesales como constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 y 369.1, 3º del CP, del que es responsable en concepto de autor el acusado, no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.
Procede imponer la pena de 7 años de prisión y multa de 240 euros, accesorias y costas.
CUARTO: La defensa del acusado solicita la libre absolución o bien se aplicase el tipo básico del art. 368 CP.
Hechos
" Que Ernesto, mayor de edad y sin antecedentes penales, regenta el local denominado K10, sito en la avenida Príncipe de Asturias de Campohermoso de Almería.
Sobre las 0,30 horas del 19 de diciembre de 2021, se hizo una inspección por Agentes de la Guardia Civil, encontrando en el ropero una bandeja de cristal con restos de cocaína y un spray de defensa personal. Se intervino a cinco clientes bolsitas conteniendo en su interior cocaína.
Procedieron a la identificación y registro personal del acusado, encontrando en su poder 9 dosis de cocaína que llevaba en un monedero en el bolsillo trasero de su pantalón, así como 70 € en billetes fraccionados, un dosificador negro con restos de cocaína y las llaves de un vehículo, por lo que procediendo a inspeccionar igualmente el mismo que se encontraba estacionado en los alrededores, encontrando en su interior 10 dosis más de cocaína, dosis todas ellas que eran de similares características y que el acusado tenía en su poder, con el objetivo de su venta a terceras personas.
Las dosis que se intervinieron a los clientes y las que se ocuparon al acusado en su poder y en su vehículo estaban preparadas de forma idéntica.
Por lo que respecta a la sustancia intervenida, tras su debido análisis resulto ser:
Fundamentos
PRIMERO: Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución, recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).
Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el "onus probandi", con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias:
1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.
2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.
3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.
4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.
Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).
Sobre las pruebas practicadas, hemos de señalar que no se dispone de una prueba directa en la que se acredite haya vendido a terceras personas sustancias estupefacientes el acusado, en el caso objeto de enjuiciamiento, en este caso cocaína.
Nos encontramos solamente con pruebas de carácter indiciario, basadas esencialmente en el testimonio de los Agentes de la Guardia Civil que realizaron la intervención el día de autos, tanto en el local que regentaba el acusado, como en el vehículo que utilizaba.
Recordemos respecto de la prueba indiciaria, que la sentencia del Tribunal Constitucional 175/85 de 15 de Diciembre señala que "el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: Los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito"
A su vez el Tribunal Supremo en sus sentencias de 4 de Febrero y 6 de Marzo de 1.987, respecto de la prueba indiciaria indica que la misma es admisible con tal de que entre el hecho acreditado y el que se trata de probar haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano a las que se refiere el art. 1253 del Código Civil.
La prueba por indicios o circunstancia como se señala en las Sentencias referidas es aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos de delito, pero de lo que pueden inferirse estos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico, existente entre los hechos probados y los que se trata de probar.
El Tribunal Supremo ha fijado una serie de reglas o principios para entender concurrente la prueba indiciaria como suficiente para dictar una sentencia condenatoria, entre los que el Tribunal ha citado los siguientes:
- No pueden confundirse los indicios con las sospechas. Para enervar la presunción de inocencia debemos contar con indicios probados y no con meras "probabilidades" de que el hecho haya ocurrido.
- El Juez o Tribunal no puede ni debe fundamentar el fallo de la Sentencia en su simple y puro convencimiento subjetivo.
- La condena no puede fundarse en la creencia del Juez, Tribunal o del Jurado de que "creen" que los hechos ocurrieron como relatan, sino que "están convencidos" de que ocurrieron así.
- Se exige del Tribunal una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria".
- Como elementos en la prueba indiciaria debemos encontrar:
1) Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho.
2) Una afirmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él.
3) Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales.
Como requisitos deben hallarse:
1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número.
2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa.
3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y
4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.
-La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa, ya que está es clara y diáfana, pero no lo son los indicios, porque si lo fueran sería prueba directa y no indiciaria.
- Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena. En otros términos, se trata del "Razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios".
- Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es "arbitrario, absurdo o irracional".
- La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.
- Cuando el Tribunal "suma" los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, "certeza subjetiva", que lleva a la "convicción judicial"
- La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido". No es una sentencia de "sospechas", sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determina y lleva al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.
- Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos
- El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.
- La inducción o inferencia es necesario que sea razonable.
- Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.
- Tanto esta Sala del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta.
- Puede efectuarse el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria
- Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.
a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.
b.- La falta de conclusividad.
Solo cabe estimar que la garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada únicamente "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada"
- La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada.
- Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.
Con todas estas reflexiones de carácter jurisprudencial, hemos de señalar que la posesión y la pertenencia de la cantidad de droga que se hace mención en el relato fáctico, queda acreditada por el testimonio de los Agentes que realizaron las intervenciones, tanto en el local que regentaba, como en el vehículo que utilizaba y cuyas llaves se le ocuparon.
Y así en lo referente a la sustancia que el acusado portaba el personalmente, se han manifestado los Agentes NUM002 y el teniente encargado de la operación con número de identificación NUM003. Y por lo que se refiere a la cantidad hallada en el coche el Agente NUM004. No obstante, también el propio acusado reconoció que le pertenecían a él.
Nos queda determinar si las sustancias intervenidas se iban a destinar al tráfico con terceras personas, o si bien, la sustancia intervenida en el interior del local a cinco de los clientes ya había sido suministrada por el acusado a los clientes. Y es aquí, dónde con los hechos que han sido probados de forma directa, y a los que haremos alusión a continuación, podemos llegar a la conclusión de que el acusado se dedicaba a la venta a terceras personas, y que lo hacía en local abierto al público que él regentaba.
Por el testimonio del Agente NUM002, queda acreditado que en el local había varios clientes que les fueron ocupadas bolsas con cocaína, y que también le fueron ocupadas otras tantas al propietario del local, el hoy acusado. Y en su testimonio indicó que tanto las ocupadas a los clientes, como las que se ocuparon al acusado eran idénticas, haciendo referencia incluso al color verde del precinto o cierre que las mismas tenían, hablando en algunas ocasiones de un fleje de color verde, lo que se advera también por las fotografías que hay en el atestado.
Por el testimonio del Teniente que dirigió la operación, y por la de los Agentes que entraron de paisano con anterioridad al operativo, en especial el NUM005, se acredita que el acusado solía estar rodeado de algunas personas, y que en varias ocasiones pudo observar que se dirigía uno a uno con varios de los clientes a un lugar que estaba denominado con un cartel de "Ropero", saliendo al poco tiempo del mismo. Y está acreditado por estos testimonios, que en el interior de ese sitio, se encontraron un cristal y un spray con restos de cocaína.
Hemos de señalar también que el acusado se le encuentra en su poder 70 euros distribuidos en billetes pequeños, en concreto dos de 20 euros y tres de 10 euros.
Así mismo se señaló que en el vehículo del acusado se encontró plástico del utilizado para la preparación de la sustancia antes de su venta, junto con 10 dosis, también preparadas de forma idéntica y escondidas debajo del suelo del copiloto.
Y por último, por el testimonio del Agente NUM005, que entró de paisano varios días antes del operativo en el local, que indica que le fue manifestado por una de las camareras que allí había, que en el local "se podía consumir y que se podía conseguir".
Por contra, la defensa, manifiesta que toda la sustancia intervenida era para el autoconsumo del acusado y de su pareja, reconociendolo éste su declaración en el Plenario, pero no con anterioridad, pues no quiso declarar ni en el atestado ni en el Juzgado Instructor, y por el testimonio de ella, quien hoy declara por vez primera en el Plenario y así lo manifiesta. Si bien no se acompaña ninguna prueba ni el más mínimo indicio que señale que ellos sean consumidores.
En el tráfico de drogas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido que fijar unas cantidades orientativas que unidas con otros indicios, pueden llevar a la conclusión de que estamos ante un caso de tráfico.
Nuestro alto tribunal considera que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, todo lo que sobrepase dicho límite es considerado delito.
Para condenar únicamente tomando como base la droga encontrada debe superarse en el caso de la cocaina 7,5g
Esto no quiere decir que si se es portador de menor cantidad no pueda ser considerado como un delito contra la salud pública (tráfico de drogas), ya que hay numerosos indicios que se tienen en cuenta para determinar si estamos ante el tipo penal o no.
A la hora de evaluar si una determinada cantidad se considera delito, toma relevancia el hecho de que junto con la droga se hayan incautado utensilios propios de la venta tales como balanzas, cantidades considerables de dinero en efectivo, droga dividida en pequeñas dosis o escondida en lugares de difícil acceso, la condición de consumidor del sujeto, nivel de vida y justificación del mismo, antecedentes penales por delitos semenjantes, etc...
Con estos indicios, en especial porque al acusado se le encuentra 19 dosis preparadas para una venta inmediata, que a cinco clientes de su local se le ocupan cinco dosis absolutamente iguales, una a cada uno, en lo referente a su preparación exterior a las que tenía el acusado en su poder, recordemos que 10 en el coche y 9 en su bolsillo, que estas dosis de los clientes se encontraron cuando estos estaban en el interior del local, que por camareras del local se manifestó a los Agentes que iban de paisano, unos días antes a la intervención que allí se podía conseguir droga, y que la única prueba de descargo que ofrece la defensa sobre el autoconsumo, carece de la más mínima prueba, pues no consta que sean consumidores el acusado o su pareja, y definitivamente por la forma en la que estaba preparada la sustancia intervenida, no podemos sino llegar a la conclusión de que la sustancia que se intervino al acusado, tanto en su poder, como en su vehículo, se encontraba destinada al tráfico lucrativo a terceras personas.
Y por lo que se refiere a la aplicación del subtipo agravado de venta en un local público por alguno de sus responsables, llegamos a la conclusión que la venta se hacía en el local, no sólo porque allí se le aprehenden al acusado parte de las drogas ya preparadas para su venta, sino porque hay un constante trasiego del acusado con personas al llamado ropero, dónde se encuentran restos de cocaína, y porque a cinco de los clientes que hay en el local se le hallan una dosis a cada uno idéntica a las que el acusado tiene preparadas para su venta.
SEGUNDO: Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 y 369,1, 3º del Código Penal, según el cual será castigado "
El delito de tráfico de drogas es un delito de riesgo abstracto y de consumación anticipada, en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose el delito con la simple ejecución de alguna de las acciones incluidas en la amplia descripción del art. 368 CP, resultando indiferente que se haya producido la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que consume la droga, precisamente, porque en este delito el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección por la norma. La apreciación de esta modalidad delictiva requiere, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 1.410/2004, de 9 de diciembre, y 1.453/2004, de 16 de diciembre, por todas), la concurrencia de tres elementos.
En primer lugar y como elemento objetivo del tipo, la realización de algún
En segundo lugar, el objeto material sobre el que recaen dichas conductas delictivas que aparece delimitado con la expresión
Y por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de las sustancias en cuestión, elemento que no precisará de mayor prueba en los casos de ventas a terceros claramente constatadas, y que en otros supuestos, habrá de inferirse de las circunstancias concurrentes, tales como la cantidad de droga intervenida en su poder; la unicidad o variedad de las sustancias poseídas; la condición de consumidor, de adicto o de no adicto a las sustancias estupefacientes del presunto autor; el lugar del hallazgo, la posesión de útiles de manipulación o pesaje, o de bienes o dinero etc...; y, en general, cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.
Por la defensa se solicita que se aplique el tipo básico del art. 368 CP exclusivamente, pero queda acreditado, como acabamos de referirnos, a que la venta de la sustancia se hacía en el local abierto al público referido, y que se hacía por el propietario del mismo, y allí se hacía.
Tampoco es posible la aplicación del subtipo atenuando que el mismo art. 368 CP regula. Conviene recordar la doctrina jurisprudencial establecida al respecto desde su introducción por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Así, resulta muy ilustrativa la Sentencia de la Sala Segunda 551/2.011, de 15 de junio , que analiza los presupuestos necesarios para su aplicación, disponiendo que ". podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, ".
La Sentencia del Tribunal Supremo 1303/2.011, de 30 de noviembre dispone que "El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.
En relación a la aplicación de este tipo privilegiado en materia de drogas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 724/2014 de 13 de Noviembre señala las siguientes notas: 1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del CP constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional. 2º) Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico" . 3º) La regulación del art. 368.2 CP no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.
Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
En el presente caso, no podemos considerar que se trate de una venta aislada, pues esa noche ya había realizado cinco ventas, y tenía preparadas otras 19 dosis, como tampoco, desde el punto de vista personal, haya alguna circunstancia de especial relevancia que permitan entender que es merecedor, como dice la Sala Segunda del privilegio de la aplicación de este subtipo atenuado.
TERCERO: Del referido delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor el acusado Ernesto con arreglo a lo ordenado en el número primero del artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.
CUARTO: En la ejecución de dicho delito procede no apreciar la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
QUINTO: Que todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además debe ser condenado al pago de las costas procesales.
Sobre la pena a imponer, nos movemos dentro del arco de 6 a 9 años de prisión, ya que es de aplicación el subtipo agravado mencionado, por venta de la sustancia en un local abierto al público, y entendemos que no hay motivo alguno para imponer una pena superior a la mínima de seis años y un día de prisión.
Sobre la multa solicitada entendemos que es adecuada y prudente para la gravedad de los hechos y la cantidad de sustancia intervenida.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
Fallo
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ernesto como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 240 euros, junto con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales.
Se acuerda el comiso de la sustancia, dinero y vehículo intervenido.
Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que pueden interponer recurso de apelación en el plazo de DIEZ DÍAS a contar de la última notificación practicada a las partes personadas, mediante escrito presentado en este Tribunal.
Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

