Sentencia Penal Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 38/2011 de 21 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 273 / 2012

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. JUAN RUÍZ RICO RUÍZ MORÓN

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

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JUZGADO DE PRIMERA INST. E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE EL EJIDO

D. PREVIAS: 472/11

P. ABREVIADO: 21/2011

ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 38/2011

En la ciudad de Almería, a 21 de septiembre de 2012.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Ejido, seguida por un delito continuado de robo con intimidación y un delito de usurpación de funciones públicas, contra el acusado Augusto , nacido en Morelabor (Granada), el día NUM000 de 1954, hijo de Francisco y de Elena, provisto de DNI NUM001 , cuya solvencia o insolvencia no consta; representado por el Procurador D. José Roman Bonilla Rubio y defendido por la Letrada Dª. María Mercedes Fernández Saldaña. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia presentada por D. Eloy , Gervasio , D. Justino y D. Norberto Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar los días 14 y 18 de septiembre de 2012 a las 10:00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de robo con intimidación de los artículos 237 , 242 apartado 1 º y 3 º, y 74 del Código Penal y de un delito de usurpación de funciones públicas del artículo 402 del Código Penal , reputando responsable de los mismos al referido acusado, Augusto , en concepto de autor, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22 párrafo 2º del Código Penal y la circunstancia modificativa, atenuante de reparación del daño ocasionado a la a víctima del artículo 21.5 del Código Penal , solicitó se le impusiera, la pena de cinco años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el delito continuado de robo con intimidación, y a la pena de un año y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena por el delito de usurpación de funciones públicas.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Sobre las 10,00 horas del día 27 de febrero de 2011, el acusado Augusto , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, vistiendo uniforme de la Guardia Civil y a cara descubierta, acompañado de cuatro personas desconocidas, los cuales portaban pasamontañas y ropa reflectante con distintivos de la Guardia Civil, puestos de común acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, llegaron en dos vehículos, un BMW X5 negro y un Audi blando ambos con los cristales tintados negros, a la finca propiedad de Jose Carlos , sita en el PARAJE000 , partido judicial de El Ejido, se bajaron de los vehículos y se dirigieron al interior d ela finca, portando cada uno un arma, encontrando a Norberto y a Justino pelando un caballo, dos de ellos se dirigieron hacia Norberto y Justino , en concreto el acusado se dirigió a Justino , le pusieron las pistolas al lado de la cabeza, y los registraron, solicitándoles las llaves de un almacén, manifestándoles que no las tenían, apoderándose de un móvil y las llaves del coche de Norberto , y de otro móvil de Justino . Mientras tanto los otros dos individuos registraron parte de la finca manifestando que buscaban hachis.

Con posterioridad llegaron al lugar Gervasio y su hijo Eloy en su vehículo, nada más llegar, dos de los individuos los abordaron encañonándolos con las armas, los sacaron del vehículo que se quedo en marcha y los llevaron al interior de la finca, poniéndolos junto con Norberto y Justino en el interior de la cuadra, frente a la pared. Apoderándose de los siguientes efectos: a Gervasio un teléfono móvil y las llaves del coche y a su hijo un móvil.

Poco después manifestaron que habían encontrado lo que buscaban, los encerraron en la cuadra y se marcharon. Saliendo seguidamente los perjudicados de la cuadra, procediendo a llamar a la Guardia Civil.

El acusado ha satisfecho las cantidades correspondientes en concepto de indemnización a las víctimas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los arts. 237 , 242 apartado 2 º y 3º, todos ellos del Código Penal .

La comisión de tal delito de robo requiere para su existencia, además de la dinámica delictiva que recoge los diferentes tipos del Código Penal, y de la culpabilidad caracterizada por un ánimo de lucro, como elemento tendencial de la infracción penal, con la naturaleza subjetiva de lo injusto, el que las cosas que entran en el apoderamiento sean muebles ajenas, lo que supone que se den los requisitos exigidos en la comisión de tal tipo penal de robo, cual es el ánimo de lucro ilícito, la naturaleza de cosa mueble con valor constatable y su ajeneidad, concurriendo el subtipo agravado de intimidación de los dueños, a través de la utilización de las pistolas, con la que los autores conminaron a sus víctimas, consiguiendo su propósito.

Dicho delito viene constituido por el apoderamiento de los objetos descritos en el apartado fáctico, teléfonos y llaves de los vehículos de las víctimas, una vez en el cortijo, casa habitada, tras amedrentar a sus poseedores, quienes se encontraban en las dependencias del mismo, sita en el cortijo de Jose Carlos , utilizando prendas de vestir con los distintivos de la Guardia Civil y de las pistolas que exhibieron, lograron vencer la voluntad de aquellos, quienes les entregaron sus indicadas pertenencias, teléfonos móviles y llaves de sus vehículos, con la finalidad de proteger su huída, tras el registro que efectuaron en las dependencias de la finca.

A su vez tal delito de robo no lo estimamos continuado, en los términos contemplados en el art. 74 del C.P . en cuanto no se dan los requisitos exigidos en la jurisprudencia, y para ello traemos a colación las SSTS, de 23-6; 309/2006, de 16-3 ; 553/2007, de 18-6 ; 8/2008, de 24-1 ; y 465/2012 , de 1-6, entre otras, en las que se establece como requisitos del delito continuado los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.

En el presente supuesto ha quedado establecido que los autores aprovechando idéntica situación, plenamente puestos de acuerdo y en el mismo espacio físico y temporal, ejecutando un plan preconcebido, cual era apoderarse de del hachis que creían se encontraba en el lugar, llevaron a cabo las acciones descritas contra la propiedad de las víctimas, no dándose los requisitos exigidos por la jurisprudencia para estimar la acción como un delito continuado sino como un solo delito cometido en idéntico momento y situación, aún cuando se tratara de personas distintas.

De igual manera los hechos son constitutivos de un delito de usurpación de funciones públicas, tipificado y penado en el art. 402 del Código Penal , el cual castiga 'El que ilegítimamente ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años'. El bien jurídico protegido se basa en la potestad del Estado consistente en garantizar que la función pública sólo pueda ser realizada por quien se encuentre legalmente autorizado para ello. El sujeto activo debe realizar 'actos propios' de una autoridad o funcionario público, esto es, actos cuya ejecución sea atribuida por el ordenamiento jurídico a la Autoridad o funcionario público por el que el sujeto activo se hace pasar. En los casos de simulación de miembro de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, es necesaria la realización de algún acto de conminación, detención o investigación. Según la jurisprudencia, la exigencia de que el sujeto activo usurpe la función pública 'atribuyéndose carácter oficial' consiste en un elemento subjetivo del tipo. Dicho elemento se refiere a la necesidad de que la usurpación sea objetivamente adecuada para hacer inducir a error al hombre medio, haciéndole creer que está en presencia de una autoridad o funcionario público.

En el supuesto que hoy es objeto de enjuiciamiento la simulación llevada a cabo por el acusado fue llevada a cabo utilizando el uniforme de Oficial de la Guardia Civil, con las insignias de Capitán y portando al cinto la pistola, cuando no se encontraba en activo en dicho Cuerpo de la Seguridad del Estado, sin justificación alguna para su uso en tal acto ilícito, actuando a cara descubierta, acompañado de otras personas, no enjuiciadas en este momento, que portaban chalecos reflectantes con la leyenda 'Guardia Civil', llevando la cara cubierta con antifaz, y todo ello con la finalidad de aparentar conseguir que con tal apariencia que cedieran sus víctimas a sus designios, lo que, efectivamente consiguieron.

El Tribunal ha valorado la prueba practicada a su presencia en el acto del juicio oral, esencialmente por el propio reconocimiento del acusado de su estancia en el lugar de los hechos enjuiciados y su uso del uniforme, así como la testifical practicada por Norberto , Justino , Eloy y Gervasio , quienes contaron con todo lujo de detalles los sucedido en relación a la forma de suceder los hechos, en la forma en que han quedado anteriormente relatados, siendo reconocido el acusado en el acto del juicio por el primero y los dos últimos testigos, quienes anteriormente lo hicieron en la Rueda llevada a cabo sin ningún género de dudas, tal como consta en las actas levantadas al efecto, como la persona que vestido con el uniforme de la Guardia Civil, a cara descubierta, llegó junto con las demás personas, no juzgadas, dando apariencia a lo que era una farsa, con la finalidad de evitar cualquier oposición de las personas que se encontraban en el lugar y así encontrar el hachis que creían se encontraba en la finca.



SEGUNDO.- De los expresados delitos es responsable en concepto de autor el acusado, Augusto , por su participación directa y voluntaria en los hechos que lo integran, conforma a lo dispuesto en el art. 28.1 del Código Penal , y tal como anteriormente se ha referido y resulta de la referida prueba practicada.



TERCERO.- Concurre en el presente supuesto la circunstancia agravante de Abuso de Superioridad, contemplada en el art 22.2º del C.P . como modificativa de la responsabilidad criminal, en cuanto la actuación conjunta de los sujetos que llevaron a cabo la acción delictiva ya que crearon un importante desequilibrio notable de fuerzas a favor de los agresores frente a los agredidos, teniendo en cuenta los medios utilizados, superioridad medial, así como la superioridad personal, concurriendo el elemento subjetivo de conocimiento de tal superioridad buscada por los agresores, que no resulta inherente al delito. En tales términos se manifiesta la STS de 4/3/2.002 .

Concurre la circunstancia modificativa, atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima, art. 21.5 del Código Penal , tal como es apreciada por el Ministerio Fiscal y por tanto la Sala queda dispensada de justificar su concurrencia.

La defensa del acusado ha propuesto la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del art. 21.1 , 21.3 , 21.4 y 21.5 del Código Penal .

Excepto la que viere aplicada del art. 21.5 del C.P ., las demás solicitadas por la defensa no pueden ser estimadas habida cuenta que no han quedado establecidos los hechos que las sustentan, que según la jurisprudencia han de quedar tan probadas como los propios hechos objeto de enjuiciamiento. En tal situación se encuentran las recogidas en los números 1, 3 y 4, pues ni concurren las posibles causas analógicas del art. 20 de dicho Texto Punitivo, no las causas de obrar contempladas en el nº 3 ni, por último, la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él, a confesar su infracción a las autoridades, , nº 4, aunque hubiera colaborado, posteriormente a su detención a facilitar su investigación.

Por tanto, siendo la pena legal del delito de robo con intimidación de tres años y seis meses a cinco años, debiendo imponerse la pena en su mitad superior al utilizar en la ejecución del hecho armas, compensando la circunstancia agravante con la atenuante, estimamos que la pena adecuada a imponer será la de cuatro años de prisión, aplicando la circunstancia modificativa de la responsabilidad, atenuante antes dicha.

Por el delito de usurpación de Funciones Públicas, la pena legal corre desde uno a tres años de prisión, consideramos adecuada la pena de un año.



CUARTO.- Imponemos al acusado el pago de las costas procesales.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Augusto , mayor de edad, sin antecedentes penales, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad de reparación del daño ocasionado a la víctima, como autor criminalmente responsable de un delito de robo, ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión y como autor de un delito de Usurpación de Funciones Públicas, ya definido, a la pena de UN AÑO de prisión. Ambas penas privativas de libertad llevarán como accesoria la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.