Sentencia Penal Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 39/2010 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 298 / 2012

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. JUAN RUÍZ RICO RUÍZ MORÓN

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

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JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALMERIA

D. PREVIAS : 8927/08

P. ABREV : 83/2009

ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 39/2010

En la ciudad de Almería, a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, seguida por Delitos de Estafa, contra el acusado Anselmo , provisto de DNI NUM000 , nacido en Baracaldo (Vizcaya), el día NUM001 /1977, hijo de Domingo y María Isabel, s

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de querella interpuesta por Dª Marí Luz . Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular, que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 24 de octubre de 2012 a las 10:00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, Acusación Particular y de la Defensa del acusado Anselmo , sin que este último haya comparecido, estando citado personalmente, no mostrándose oposición por las partes para la continuación del acto del juicio oral, habida cuenta que la acusación particular antes del inicio de la prueba, modificó su escrito de acusación provisional, solicitando para el acusado pena de dos años de prisión, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.1º del Código Penal o, alternativamente, de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 248 y 250.1, todos ellos del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al referido acusado Anselmo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de un año y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 96 del Código Penal ). Costas e Indemnización a Marí Luz en la cantidad de 25.200 euros, más los intereses legales correspondientes, siendo la pena la misma ya interesada tanto si se consideran los hechos como constitutivos de estafa o de apropiación indebida.



CUARTO.- La Acusación Particular al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.2 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al antedicho acusado, concurriendo las circunstancias agravantes cualificadas de los artículos 250.1 1 y 6; y, alternativamente, los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos anteriores, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de dos años de prisión y multa de doce meses a 12 euros diarios, y costas. En concepto de responsabilidad civil el acusado debe indemnizar a Dª Marí Luz en la cantidad de 25.200 euros más los intereses legales.



QUINTO.- La Defensa del acusado, en idéntico trámite procesal, mostró su conformidad con los hechos y la calificación del Ministerio Fiscal, reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Anselmo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó se impusiera a su patrocinado la pena de un año de prisión y la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así se declara que el acusado Anselmo , mayor de edad, sin antecedentes penales, en su condición de administrador solidario de la entidad 'Promociones Inmobiliarias Jomago Siglo XX S.L.', a sabiendas de que no iba a cumplir lo pactado, pretendiendo así enriquecerse con la obtención de dinero ajeno, aparentando una solvencia económica de la que carecía, el 5 de mayo de 2006, firmó un contrato privado de compraventa con Marí Luz , sobre la vivienda piso NUM002 - NUM003 , planta NUM004 , de 76,97 metros construidos, así como de una plaza de garaje, por un precio total de 163.776,34 euros, del EDIFICIO000 que pensaba edificar, ubicado en la CALLE000 Cabrera (Almería), dentro de una promoción de 23 viviendas que manifestaba iba a construir, sin que a esa fecha, hubiese conseguido financiación bancaria alguna, recibiendo de Marí Luz , las cantidades de 3.000 euros en concepto de reserva, un cheque de 15.000 euros, y doce letras de cambio de vencimientos mensuales, cada una de ellas por importe de 600 euros, lo que hace un total de 25.200 euros, que el acusado recibió e hizo suyos en perjuicio de Marí Luz , sin que hasta la fecha, se haya edificado absolutamente nada ni devuelto la citada cantidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 , y 250.1.1º del Código Penal . En el presente supuesto tal delito de estafa recae sobre vivienda, objeto del contrato, lo que le hace incurrir en el subtipo agravado contemplado en el art. 250.1.1º del Código Penal .

Tal y como establece la jurisprudencia, SSTS de 22.12.2004 y 15.2.2005 , el delito de estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin el cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad, SSTS 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 , y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación. Siendo así que el engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado, STS 27.1.2000 . Hacer creer a otro algo que no es verdad, STS 4.2.2001 . A lo anterior se añade que el engaño ha de ser bastante para producir error en otro, STS. 29.5.2002 , es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, STS 2.2.2002 , y que sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, idóneo atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, ya que la estafa está integrada por una serie de maquinaciones insidiosas o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En el caso enjuiciado se muestra la existencia de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', en cuanto que las partes convinieron el contrato privado de compraventa, suscrito el día 5 de mayo de 2.006, sin que el acusado, tuviera en momento alguno intención de cumplir con aquello que se obligaba, sino que lo por él pretendido era el lograr un desplazamiento patrimonial económico de la víctima, con la finalidad de lograr así un ilícito lucro. Tal se desprende de la prueba testifical practicada por la testigo y víctima, Marí Luz , así como de la documental obrante en la causa, de la que se desprende que no se ha iniciado obra alguna.

De otro lado no se cumplió con la preceptiva constitución de aval prestado por disposición legal, en cumplimiento de lo establecido en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre Percepción de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas, por lo que quedaba sin posibilidad de condicionar el cumplimiento a supuestos distintos de los previstos legalmente, cercenando el derecho del consumido, cuya defensa pretende la norma, pues como recuerda la jurisprudencia, entre otras en STS de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2004, de 9 de abril de 2003, la finalidad de la Ley 57/1968 es tratar de garantizar a los compradores de viviendas futuras es la devolución de las cantidades que hubieran anticipado, regulando un contrato, complementario de la compraventa de cosa futura, que constituye una garantía de la devolución de las cantidades anticipadas, ante el supuesto de una eventual insolvencia del vendedor que imposibilitase el reintegro si no cumpliese sus obligaciones contractuales, siendo que tal garantía puede prestarse por medio de un contrato de seguro o por aval bancario.

No estimamos que concurra el apartado 6º del indicado nº 1 de dicho art. 250 CP , tal como mantiene la acusación, en cuanto que en la redacción vigente a la fecha de la comisión del delito la misma venía referida a que revistiera la estafa especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, siendo así que en la redacción actual, en apartado 5º del mismo número 1º se refiere a cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, lo que determina que por aplicación de la norma más favorable, no se considere tal concurrencia a que se refería la acusación particular, de manera equivocada, dada solicitud de pena efectuada en el acto del juicio, que posibilitó la celebración del mismo en ausencia del acusado, citado en legal forma.



SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Anselmo , por su participación directa y voluntaria en los hechos que lo integran, de conformidad con lo establecido en el art. 28 del C.Penal , y tal como se desprende de la prueba practicada, antes expuesta.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado.

Consecuentemente, siendo la pena legal prevista para tal delito, ya definido, corre de 1 a 6 años de prisión y multa de seis a doce meses, consideramos adecuado imponer al acusado la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses, tomando en consideración la propia conducta del mismo en la manera de llevar la estafa a la víctima y el perjuicio causado dada la cantidad defraudada. Tal pena privativa de libertad conllevará como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho pasivo de sufragio durante su duración, art. 56.2 C.P .

Consideramos que la cuota/día a imponer por la multa debe ascender a la cantidad de seis euros, conforme a lo dispuesto en el art. 50.4 del CP . en cuanto no es conocida la situación económica actual del acusado. Ello con el apremio personal que prevé el art. 53.1 del C.P . en caso de impago.



CUARTO.- En acusado deberá correr con el pago de las costas procesales causadas y en concepto de indemnización satisfará a la perjudicada, Marí Luz , en la cantidad de 25.200 euros, más los intereses legales correspondientes, a la fecha al pago.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Anselmo , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES, con la cuota/día a de seis euros, ésta con el apremio personal que prevé el art. 53.1 del Código Penal en caso de impago.

Igualmente le condenamos al pago de las costas procesales causadas y a que indemnice a la perjudicada, Marí Luz , en la cantidad de 25.200 euros, más los intereses legales correspondientes, a la fecha al pago.

Le será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Reclámese del Juzgado Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil del acusado terminada con arreglo a derecho.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.