Sentencia Penal Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 4/2003 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 165/2013

===========================================

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

===========================================

JUZGADO: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE EL EJIDO

SUMARIO : 2/03

ROLLO SALA: 4/03

En la ciudad de Almería, a cuatro de junio de dos mil trece

Vista en Juicio Oral por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de El Ejido por delitos Contra la Salud Pública, Robo con violencia e intimidación, Homicidio, dos delitos de tenencia ilícita de armas, delito de lesiones y robo con intimidación contra el procesado Torcuato , también conocido como Jose Enrique y Luis Andrés , utilizando en la actualidad la última identidad, indocumentado, según el expediente informático del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 su identificación es Jose Enrique en el que constan numeros

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de diligencia de llamada telefónica de la Guardia Civil poniendo en conocimiento del Juzgado instructor la existencia de un cadáver. Practicada la correspondiente investigación judicial, y concluido el Sumario por el Juzgado instructor, la causa fue remitida a este Tribunal, dándose traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación frente a Torcuato , también conocido como Jose Enrique y Luis Andrés , quien fue apresado tras permanecer situación de rebeldía procesal; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron sus escritos de calificación provisional.



SEGUNDO.-.- Respecto al mismo se ha celebrado juicio oral en fecha 3 de junio de 2.013, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, y de la Acusación Particular, así como del procesado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de A) un delito contra la salud pública del Art. 368, inciso 2 º y 369, 6º, del Código Penal , de notoria importancia, en su redacción actual por ser más favorable al procesado, B) un delito de robo con violencia e intimidación de los Art. 237 , 242, 1 º y 2º del Código Penal , C) Un delito de tenencia ilícita de armas del Art. 564, 1º del Código Penal , y D) un delito de robo con intimidación del Art. 237 242, 1 º y 2º del Código Penal ; reputando responsable, en concepto de autor de todos ellos al procesado Torcuato , también conocido como Jose Enrique y Luis Andrés ,, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, Art. 21.6 C.P ., de dilaciones indebidas en la fase de instrucción, como muy cualificada, solicitando se impusiera al mismo por el delito A) UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y 108.027,75 euros de multa y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días por el primer delito; por el delito B) UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN: por el delito C) SEIS MESES DE PRISIÓN: y por el delito D) Un año y nueve meses de prisión todos ellos llevarán como accesoria la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena Y al pago de la parte proporcional de las costas. Retiró la acusación hasta ese momento mantenida por un delito de homicidio del Art. 138 del Código Penal en dicho trámite, al igual que la responsabilidad civil respecto del procesado, así como por un delito de lesiones del Art. 147,1 ° Y 148,1° del Código Penal .

La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, adhiriéndose a la calificación elevada a definitiva por el Ministerio Fiscal, al igual que lo hizo la Defensa del procesado en tal trámite, aceptando la misma en todo su contenido.

HECHOS PROBADOS Sobre las 21 horas del día 2 de marzo de 2.002, el procesado Torcuato , también conocido como Jose Enrique y Luis Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, única persona juzgada en este momento, junto a Jenaro , también conocido como Leovigildo , Miguel , quien utiliza últimamente el nombre de Porfirio , sin antecedentes penales, ya juzgado, se reunió en una carnicería, sita en la localidad de Aguadulce, Roquetas de Mar, Almería, con su propietario, Santos y con otras personas, algunas no identificadas, al objeto de adquirir una partida de sustancias estupefacientes.

Para cerrar el trato y entregar la mercancía se dirigieron todos ellos al cortijo sito en la carretera del Corsario número 31, de la localidad de la Mojonera, partido judicial de El Ejido, Almería, desplazándose hasta el lugar Santos y Bernardino en el vehículo Ford Fiesta matrícula OX-....-F y los procesados Torcuato y Jenaro en el vehículo Audi A-3, matrícula SGZ-.... , acompañados por Alejo , para indicarles el camino.

Cuando llegaron al lugar se introdujeron todos en el cortijo, a excepción de Bernardino , encontrándose en su interior el también procesado Jacobo mayor de edad y sin antecedentes penales.

Momento en el que Torcuato , también conocido como Jose Enrique y Luis Andrés , previamente puesto de acuerdo con su acompañante, Jenaro ,ya juzgado, en este momento, con la intención de apoderarse violentamente de la droga sin entregar la cantidad de dinero pactada, con la finalidad de intimidar a los contrarios efectuó varios disparos en el interior del cortijo con las pistolas, marca Remington Rand INC, calibre 45, con número de serie NUM001 , de fabricación USA, y otra marca Star, calibre 6,35, con número de serie NUM002 , de fabricación nacional, ambas en perfecto estado de uso, respectivamente, esta última portada por el procesado, de la que carecía de las pertinentes licencia y guía de pertenencia. De tal manera consiguió, junto con su acompañante apoderarse de la sustancia estupefaciente; una vez llevado a cabo lo anterior, salieron ambos de la vivienda, portando Torcuato una bolsa con el dinero que decidieron no pagar y otra que contenía la sustancia estupefaciente, introduciéndose en el vehículo Audi A-3. Acción protegida por Jenaro , quien tras mantener un forcejeo con Santos , le efectuó un disparo con la pistola Remington, calibre 45, que penetró en el cuerpo de éste, causándole la muerte inmediata; acto seguido, dicho procesado, ya condenado, disparó a Alejo en el glúteo derecho cuando éste salió corriendo. A continuación Jenaro se introdujo en el vehículo el Audi A-3 donde lo esperaba al volante Torcuato , con la intención de darse a la fuga.

No consta establecido que el procesado Torcuato , tuviera participación alguna en tales disparos efectuados por Jenaro a Santos y Alejo o hubiera estado previamente concertado para ello con el mismo.

Como quiera que durante el transcurso de los hechos relatados, Bernardino esperara en el exterior en el vehículo Ford Fiesta, viendo lo sucedido se introdujo en el mismo y para evitar la marcha del procesado y de Jenaro , envistió en varias ocasiones al vehículo Audi A-3, que ocupaba éstos, lo que provocó el vuelco de aquél, consiguiendo escapar Jenaro y Torcuato hasta llegar a una explanada situada junto al Restaurante Los Arcos, sito en la carretera N-340, término municipal de Vícar, Almería; en ese momento Juan y su mujer Consuelo , descendían de su vehículo, matrícula UD-....-N , para entrar en el citado restaurante; dirigiéndose Torcuato y Jenaro hacia los mismos, poniéndole a Juan la pistola en el pecho le obligaron a que le entregara las llaves del coche, y subiéndose en él emprendieron la huída hasta ser detenidos en la localidad de Salobreña, Granada, donde fueron interceptados por fuerzas de la Guardia Civil actuante, quienes le ocuparon las pistolas antes mencionadas, así como la sustancia estupefaciente intervenida, que resultó ser 25.206 gramos de hachís y 0,77 gramos de cocaína que han sido pesadas y analizadas por los servicios oficiales correspondientes competentes a tal fin, alcanzado en el mercado ilícito el valor de 36.009,25 euros.

En la fase de Instrucción del Sumario se produjeron importantes retrasos, no imputables al procesado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se recogen en el anterior apartado fáctico, son constitutivos de los siguientes delitos: A) Un delito contra la salud pública de los Arts. 368, inciso 2 ° y 369, 5° del Código Penal en cuanto conducta preordenada para el tráfico de sustancias estupefacientes, en este supuesto de las que no causan grave daño a la salud, en concreto hachís, delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Tal delito contra la salud pública, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el indicado artículo, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en todas sus posibles posibilidades. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño, ni se materializara ningún acto concreto de comercio ilícito.

Tal conducta reúne la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de, 14 de octubre de 2003 y 20 de enero de 2004 , entre otras), como son: el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga, y el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

El hachís está catalogado como sustancia que no causa grave daño a la salud y como tal incluida en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y posteriores actualizaciones.

En este caso la sustancia transportada por el procesado dada su cantidad, constituye el subtipo agravado del Art. 369.5º en su redacción actualmente vigente, por su notoria importancia.

B) Un delito de Robo con violencia e intimidación de los Art. 237 , 242, 1 ° y 2° del Código Penal .

Dicho delito viene constituido por el apoderamiento de la sustancia ilícita que el procesado dijo que iba a adquirir y ya, una vez en el cortijo, tras efectuar disparos con la pistola que portaba, consiguiendo así amedrentar a sus poseedores, pudo llevarse la bolsa que contenía el hachís, con ánimo de ilícito enriquecimiento.

El hecho de que la sustancia robada sea mueble y de ilícito comercio no impide la comisión del delito, pues como ya indicó el TS en la sentencia de 26 de enero de 1.984 , anterior al vigente código penal, pero plenamente aplicable al presente, 'el delito de robo, reclama para su vivencia, además de la dinámica delictiva que recoge los diferentes tipos del Código Penal, y de la culpabilidad caracterizada por un ánimo de lucro, como elemento tendencial de la infracción penal, con la naturaleza subjetiva de lo injusto, el que las cosas que entran en el apoderamiento sean muebles ajenas, independientemente que la titularidad dominical del que las posee, esté afecta de vicio de ilegitimidad por la adquisición susceptible de impugnarse o no estar protegida por el ordenamiento jurídico la ilicitud, como ocurre en todas aquéllas en que su tráfico es ilícito, por ser géneros estancados o sometida su transmisibilidad a requisitos imperativos de la Ley.' Lo que supone que se den los requisitos exigidos en la comisión de tal tipo penal de robo, cual es el ánimo de lucro ilícito, la naturaleza de cosa mueble con valor constatable y su ajeneidad, concurriendo el subtipo agravado de intimidación de los dueños, a través del uso de una pistola, con la que el procesado efectuó disparos en dicho momento, consiguiendo su propósito.

C) Un delito de tenencia ilícita de armas del Art. 564,1° del Código Penal .

El hecho descrito en el apartado fáctico es legalmente constitutivo de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, previsto y penado en los Art. 564.1.1º del Código Penal , que sanciona la tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, que será castigada con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas.

D.- Un delito de robo con intimidación del Art. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , en cuanto que, bajo la amenaza que representaba la pistola que el procesado puso en el pecho de Juan , logró que éste le entregase las llaves de su vehículo, UD-....-N , marchándose del lugar el procesado a bordo del mismo, en compañía del otro procesado, ya juzgado, hasta que fueron detenidos ya en la provincia de Granada.



SEGUNDO.- De los expresados delitos se considera autor al procesado, Torcuato , también conocido como Jose Enrique y Luis Andrés , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el Art. 28 del Código Penal .

A).-Del primero de los delitos, contra la salud pública queda acreditada la existencia de la droga, ya descrita, que portaba, por el propio reconocimiento del procesado en el acto del juicio, lo que es suficiente para determinar la tenencia de la droga que le fue ocupada al procesado en el interior del vehículo sustraído, en el que huía.

B).- Del delito de robo de la sustancia ilícita en el cortijo, queda establecida la autoría por el reconocimiento del propio procesado, así como la ocupación que de dicha sustancia se llevó a cabo en el vehículo en el que circulaban en el momento de su detención.

C).- Del delito de tenencia ilícita de armas, suficiente es el propio reconocimiento del procesado, en cuanto a la posesión de tal pistola, luego ocupada al procesado en el momento de su detención.

D).- Del delito de robo con intimidación al titular del turismo UD-....-N , lo acredita el propio reconocimiento del procesado y que fue detenido a distancia del lugar a bordo del expresado vehículo, previamente robado de tal manera.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, estimó la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, Art. 21.6 en relación con el Art. 66.2 del Código Penal , que ha apreciado en el periodo de la instrucción de la causa, que no en la fase de enjuiciamiento en la que el retraso ha sido provocado por la situación de rebeldía procesal en la que se ha mantenido el procesado hasta su efectiva detención, que ha permitido su enjuiciamiento.

De tal manera, al procesado, Torcuato , también conocido como Jose Enrique y Luis Andrés ,, procede imponerle las penas por los delitos que a continuación se expresan, tomando en consideración la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, como muy cualificada, en los términos de la Acusación, y las penas establecidas en la ley.

Por del delito A) Un año y seis meses de prisión. Así como la pena de multa ascendente a 108.027,75 euros, con apremio personal en caso de impago de 30 días.

Por el delito B), delito de robo con violencia, a la pena de Un año y nueve meses de prisión Por el delito C) la tenencia ilícita de armas procediendo la imposición de la pena de seis meses de prisión por el delito cometido.

Por el delito D) de robo con intimidación, a la pena de un año y nueve meses de prisión.

Las penas privativas de prisión, tendrán como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de la pena principal, Art. 55 y 56 C.P .



CUARTO.- A tenor de lo establecido en el Art. 123 del Código Penal se condena al procesado condenado al pago, de la 5ª/16ªavas partes de las costas procésales causadas, declarando de oficio 2ª/16avas partes.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemos al procesado, Torcuato , también conocido como Jose Enrique y Luis Andrés , de los delitos de homicidio y de lesiones por los que venía acusado, al haber sido retirada la acusación mantenida frente al mismo como autor de los expresados delitos, declarando de oficio las 2/17avas pares de las costas procésales.

Que debemos condenar y condenamos al procesado, Torcuato , también conocido como Jose Enrique y Luis Andrés ,, mayor de edad, sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, muy cualificada, expresada, de dilaciones indebidas,, a las correspondientes penas: Por del delito A), contra la salud pública, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN. Así como la pena de multa ascendente a 108.027,75 euros, con apremio personal en caso de impago de 60 días.

Por el delito B) robo con violencia, a la pena de UN AÑO y NUEVE MESES de prisión.

Por el delito C) de tenencia ilícita de armas a la pena de SEIS MESES de prisión.

Por el delito D) delito de robo con intimidación a la pena de UN AÑO y NUEVE MESES DE PRISIÓN.

Todas las penas privativas de prisión, llevarán como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El condenado deberá satisfacer el pago de cinco dieciseisavas partes de las costas procésales causadas, Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a la que se le dará el destino legal, y firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Dése el destino legal a las armas intervenidas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al procesado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.