Sentencia Penal Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 4/2013 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 79/13

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORÓN

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. LUIS DURBÁN SICILIA

En la Ciudad de Almería, a 11 de marzo de 2013.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 4 de 2013, el Procedimiento Abreviado número 707/2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería, por delito de robo con intimidación, siendo apelante el acusado, Ismael , cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, privado de libertad por esta causa desde el 13/7/12, representado por la Procuradora Dña. María del Mar Gómez Sánchez y defendido por la Letrada Dña. María del Carmen Rojas Martínez, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DURBÁN SICILIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 53 de Almería en la referida causa se dictó sentencia el 4 de diciembre de 2012 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' A la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, ha resultado probado y así se declara que el acusado, Ismael , sin apodo conocido, ciudadano de nacionalidad marroquí, con número de Identificación de Extranjero NUM000 , con último domicilio particular conocido en la CALLE000 , número NUM001 , de la localidad de Córdoba, nacido el día NUM002 de 1973, mayor de edad, sin antecedentes penales y actualmente en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, en la que ha estado privado de libertad desde el día 13 de julio de 2012 (tal día por detención policial, y desde tal día por auto de prisión provisional comunicada y sin fianza de fecha 13 de julio de 2012, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de Vera (Almería), entre las 03,30 horas y las 03,50 horas del día 13 de julio de 2012, se encontraba en compañía de otro individuo no identificado en una zona próxima a la rotonda de la Tortuga Boba, sita a la altura de una playa naturista de la localidad de Vera (Almería), de forma que actuando conjuntamente con aquel, previo acuerdo de los mismos y guiados por el ánimo de obtener un beneficio ilícito, se abalanzó junto al mismo sobre D. Rafael , el cual se encontraba esperando a un amigo en tal lugar, momento en el que el individuo no identificado colocó la navaja sobre el cuello de Rafael , con actitud de infundir temor al mismo, mientras el acusado le registraba para coger todos los efectos y dinero que tuviera de valor, a la vez que ambos le conminaron a que le entregara todo lo que llevara de valor, cogiendo el acusado entre 90 y 100 euros en metálico que portaba Rafael , así como el Documento Nacional de Identidad de aquel, un teléfono móvil de la marca Alcatel, un MP3 y dos abrebotellas de vino marca Verona, tras lo que el acusado y el otro individuo huyeron de tal lugar.

Acto seguido, Rafael llamó a la Guardia Civil y tras examinar la zona de los hechos, observaron al acusado en la playa, el cual emprendió la huida al ver a los agentes, que finalmente lograron detenerlo, sin que se haya recuperado el dinero ni los efectos del perjudicado, que ha reclamado indemnización por ello.



TERCERO .- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Ismael como autor penal y civilmente responsable de un delito de Robo con Intimidación con uso de arma, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 º y 3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole por tal delito la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condenando al acusado al pago a D. Rafael en concepto de responsabilidad civil, de la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (186,48?); con imposición al acusado de las costas procesales causadas en esta instancia.

Asimismo se acuerda la prórroga de la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza del acusado Ismael acordada por auto de prisión provisional comunicada y sin fianza de fecha 13 de julio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vera (Almería), hasta que recaiga firmeza de esta sentencia y se inicie la ejecutoria, si bien estando privado el acusado de libertad desde el día 13 de julio de 2012, deberá ser puesto en libertad antes del transcurso del plazo de la mitad de la condena, si antes no ha recaído sentencia firme condenatoria, o en el momento de recaer sentencia absolutoria firme en su caso. Una vez sea firme esta Sentencia abónese al condenado el tiempo en que ha estado preventivamente privado de libertad por esta causa ( los días de detención y prisión provisional).'

CUARTO.- La representación procesal del acusado interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito en el que fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y la absolución de dicho acusado.



QUINTO .- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia apelada. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 26 de febrero de 2013 para votación y fallo y declarándose concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre el acusado la sentencia por la que se le condena como autor de un delito robo con intimidación con uso de arma, alegando error en la apreciación de la prueba y, subsidiariamente, la procedencia de la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 242.4 del Código Penal .



SEGUNDO.- En desarrollo del primer motivo expone que, dadas las circunstancias en que ocurrieron los hechos -de noche y en una playa- la víctima no pudo ver bien a los autores. Igualmente, alega que la descripción inicial facilitada a la Guardia Civil por el denunciante no coincide con las características del acusado; que es inverosímil que se quedase en el lugar de los hechos tras el atraco y que resulta revelador que no tuviera en su poder los efectos sustraídos, pese a que fue detenido momentos después de los hechos.

Constituye pacífica doctrina jurisprudencial que cuando la cuestión debatida es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, puesto que es ese juzgador y no el de alzada el que goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3) Que haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia (por todas, SAP Madrid -Secc. 2ª- de 2-11-12 , y Sentencias de esta Sala de 15-12-08 , 24-09-09 y 30-11-11 ).

Después de revisar la sentencia apelada a la luz de los argumentos del recurso y de la prueba practicada en el juicio oral, no podemos sino compartir los razonamientos en aquélla contenidos, sin apreciar infracción alguna de las normas que rigen la valoración de la prueba. En efecto, el juzgador a quo alcanza las conclusiones fácticas ya conocidas sobre las base de las pruebas practicadas en la vista oral con las debidas garantías. En particular, se atiene a la declaración de la víctima (00:07:00), que insistió en que se veía perfectamente y en que no tenía dudas de la participación del acusado, después de haber reconocido al mismo no sólo a presencia de los agentes de la Guardia Civil momentos después de la detención sino también con ocasión de la diligencia de reconocimiento en rueda practicada por el órgano instructor (folios 39 y 136). Igualmente, los agentes que depusieron en el acto de la vista (00:19:05 y 00:24:20) manifestaron que, partiendo de la descripción que les dio el perjudicado, procedieron a la detención del acusado, que fue reconocido en el acto por aquél, aclarando que el paseo donde ocurrieron los hechos estaba iluminado. Por lo demás, el hecho de que no portase los efectos sustraídos al ser detenido es irrelevante, habida cuenta de que actuó concertadamente con otra persona que no fue hallada y que bien pudo llevárselos.

En suma, la Sala comparte la apreciación y valoración de la prueba efectuada en la instancia, así como la conclusión de que la misma es suficiente para tener por enervada la presunción de inocencia, lo que comporta la desestimación del motivo.



TERCERO.- Alega en segundo lugar el recurrente que procede la aplicación del subtipo atenuado del artículo 242.4 del Código Penal puesto que no se utilizó la violencia y que no fue el acusado sino la otra persona que la acompañaba -que no fue identificada- la que utilizó el arma.

El juzgado descarta la apreciación del citado subtipo y la Sala no puede sino compartir la decisión y los razonamientos ofrecidos al respecto. Para llevar a cabo la sustracción de que fue objeto el perjudicado, los autores lo intimidaron con una navaja que le pusieron a la altura del cuello. Es irrelevante que el arma fuese esgrimida por el otro individuo que no pudo ser identificado, pues lo cierto es que cometieron el hecho de común acuerdo, aceptando ambos la utilización del arma, por lo que el acusado debe asumir también las consecuencias. Igualmente intrascendente es la circunstancia de que no portase los efectos sustraídos, por las razones más arriba expuestas, así como que evitase -según se alega- un posible delito adicional contra la libertad sexual por parte del otro autor, pues lo que aquí se valora es la gravedad del delito de robo con intimidación.

Aparte de la jurisprudencia invocada por el juzgador a quo , cabe referirse a la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2009 , según la cual 'la valoración de la violencia o la intimidación como de entidad menor, merecedora de la rebaja en grado de la pena, ha de hacerse con relación a parámetros medios, reservando la excepcional reducción de la pena a los casos en que concurran en su mínima expresión para ser considerados medios comisivos del robo violento o intimidatorio; y obviamente no es esto lo que sucede cuando se amenaza a alguien con un destornillador que llega a colocarse en 'el pecho' y luego en 'la barriga', de la víctima' .

En consecuencia, el motivo no puede prosperar, pues no se dan las circunstancias necesarias para la aplicación de la expresada atenuación, cuya apreciación es discrecional, y el órgano de instancia ha justificado suficientemente la improcedencia de la misma, a través de un razonamiento que la Sala hace suyo.



CUARTO.- En razón de cuanto se ha expuesto, el recurso debe ser desestimado y la resolución apelada confirmada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Por último, constatada la remisión por el órgano instructor de unas diligencias policiales ampliatorias que recogen la posible identificación del otro autor de los hechos, lo procedente es que se deduzca el oportuno testimonio para la depuración de su responsabilidad en los hechos.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, CON DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Ismael contra la sentencia dictada con fecha de 4 de diciembre de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Deberá deducirse testimonio de las actuaciones por el órgano a quo para la depuración de la responsabilidad de la persona identificada por el perjudicado como coautor de los hechos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.