Sentencia Penal Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 8/2011 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A NUM: 155 de 2013

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

DÑA. ANA DE PEDRO PUERTAS

JUZGADO DE: ALMERÍA Nº 2

ROLLO DE SALA Nº 8 DE 2011

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 7322 DE 2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 92 DE 2009

En Almería, a veinticuatro de mayo de 2013

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, seguida por el delito de estafa, contra los acusados Ezequias , dni nº NUM000 , hijo de Francisco y Trinidad, nacido el NUM001 de 1968, natural y vecino de Almería, comerciante, con instrucción, s

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de denuncia formulada por Dña. Felicisima . Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular que solicitaron la apertura del juicio oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 22 de mayo de 2013 en forma oral y pública con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, de los acusados y de la responsable civil y de sus defensores, practicándose las pruebas propuestas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de los delitos de estafa y receptación de los arts. 246 , 249 y 298.1 del Código Penal y reputando responsables, del primero de ellos la acusada Carla y del segundo el acusado Ezequias y con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reparación del daño, solicitó se les impusiera las penas, a cada uno de ellos de 1 años de prisión, con las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas e indemnización a la perjudicada en los intereses legales desde la fecha del sorteo a la de la consignación de la cantidad en el juzgado.



CUARTO .- La defensa de la acusación particular coincidió con el Ministerio Fiscal en la descripción de los hechos, si bien los calificó dentro del art. 250.1, regla 7 ª, y art. 301. 1, ambos del Código Penal , y en la autoría pero consideró la concurrencia de la agravante 2ª del art. 22 del mismo texto legal , interesando la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 12 euros diarios para la acusada Carla por el delito agravado de estafa y al acusado Ezequias la misma pena de prisión y multa del triple del valor de los sustraído, accesorias en ambos casos y costas e indemnización de 6221?58 euros de intereses.



QUINTO.- La defensa del acusado Ezequias y de la Responsable civil subsidiaria, ONCE, en sus conclusiones también definitivas interesó la libre absolución de sus patrocinados.



SEXTO.- La defensa de la acusada Carla en sus conclusiones también definitivas mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal si bien estimó la concurrencia de la atenuante de arrepentimiento además de la de reparación del daño, interesando la pena mínima de 6 meses de prisión.

II.-HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que el día 6 de agosto de 2008, Felicisima , adquirió un cupón de la ONCE, con el número NUM004 , que resultó premiado en el sorteo de ese día con la cantidad de 35.000 euros.

Al día siguiente se dirigió la Sra. Felicisima al kiosco de la ONCE sito en la calle Santiago de esta capital, regentado por la acusada Carla , mayor de edad y sin antecedentes penales, a la que le pidió le comprobase si el mencionado cupón había resultado premiado, resultando que una vez comprobado el listado de premios correspondientes al sorteo del día anterior, constató que había sido premiado con 35000 euros, pero lejos de comentarle a la agraciada dicha circunstancia, le dijo que había sido premiado con 20 euros, que le entregó, quedándose con el cupón premiado a fin de obtener un beneficio ilícito con el premio.

Para ello, contactó con su hermano, el también acusado Ezequias , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien le pidió le cobrase el premio y se lo guardase, a fin de que su familia no tuviese conocimiento de ello; así lo hizo Ezequias quien para poder cobrarlo hubo de abrir una cuenta corriente en la entidad bancaria de la Caixa, desde donde fue sacando el dinero que entregó a su hermana.

No ha quedado acreditado con la suficiente claridad y evidencia que el acusado Ezequias , conociera los hechos urdidos por su hermana y que el premio cobrado perteneciera a una tercera persona.

El premio obtenido de 35.000 euros han sido reintegrados a la perjudicada.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 246 y 249 del Código Penal al darse los elementos que la jurisprudencia exige para ello, a saber: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) que dicho engaño sea bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) el nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro que constituye el elemento subjetivo del injusto (STSde 13 de junio 2002, entre otras). Por tanto, en el delito de estafa el engaño ha de tener la entidad necesaria para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial, y que se produjo en el caso enjuiciado, a la luz de esta doctrina. La estafa, en suma, supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica de fraude engañoso en general.



SEGUNDO .- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada por la concurrencia de la circunstancia 7ª (actualmente la 6ª) del art. 250.1 del Código Penal .

Dicho precepto que comentamos del Código Penal, recoge como agravación especifica del delito (dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de enero y 28 de abril de 2000 ), una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, como es el abuso de relaciones personales existentes entre la victima y defraudador, o el aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional, caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la estafa.

La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial o profesional quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza.

En el presente caso, no ha existido prueba que determine ese plus en la relación de confianza distinta de la que suponía la relación de intermediación entre la regente del puesto de la ONCE y la perjudicada. Las declaraciones de ambas intervinientes en ese tipo de relación, la acusada y la señora agraciada con el cupón premiado, han puesto de manifiesto que no se conocían y que la Sra. Felicisima acudió a la acusada con la creencia de que se le informaría de forma correcta sobre los premios; en consecuencia, ninguna relación previa y ajena a la propia que se le encomendaba, existió entre la acusado y la perjudicada, lo cual impide apreciar la agravación especifica comentada.



TERCERO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada Carla , con arreglo a lo ordenado en el art. 28, del citado Código, por haber tomado parte material y voluntaria en su ejecución como claramente se ha puesto de manifiesto en el juicio mediante la declaración clara, constante y uniforme de la testigo y de la propia acusada reconociendo los hechos en su integridad.



CUARTO.- Los hechos que se declaran probados no integran el delito de receptación del que se le acusaba a Ezequias , y al no haberse probado suficientemente los hechos que sirvieron de base a la acusación se esta en el caso de dictar una sentencia absolutoria respecto a dicho acusado y por el mencionado delito.

En efecto las pruebas que han sido practicadas en el juicio han sido la declaración de ambos acusados y la de la perjudicada. Esta nada puede aportar al respecto; sus relaciones solo lo fueron con la acusada Carla . Esta a su vez declara a todo lo largo del juicio que no dijo a su hermano que el cupón premiado era de una tercera persona; le pidió que lo cobrase y lo guardase en una cuenta suya (de su hermano) a fin de que no se enterasen de ello sus familia. También le dijo que le iría entregando parte del premio periódicamente a fin de no gastárselo todo de una vez. Esta declaración es coincidente con la que presta el acusado Ezequias ; en ningún momento reconoce haber tenido noticias de que el cupón pertenecía a una tercera persona. Manifestó que conoció dicha circunstancia cuando su hermana fue llamada a declarar a la policía y eso fue, según dijo y no existe prueba en contra, el día 28 de abril de 2009. Examinando el estado de la cuenta corriente que abrió en la Caixa, en marzo de 2009, la mencionada cuenta estaba a cero. En definitiva, no puede hacerse una interpretación en contra del reo, por lo que habrá que presumir que las declaraciones que prestan ambos acusados son ciertas y, que por lo tanto, Ezequias desconocía la procedencia del cupón cuando lo recibió de su hermana, siendo esta la única que se benefició de su cobro; otra cosa sería ir en contra del reo lo que no está permitido, por lo que procede ante esa duda sobre la participación del mencionado acusado en los hechos, dictar una sentencia absolutoria.



QUINTO.- En la ejecución del delito de estafa concurre la atenuante de reparación del daño, circunstancia 5ª del art. 21 CP , dado que la acusada antes de la celebración del juicio ha procedido a entregar a la perjudicada la cuantía del premio del cupón. No concurre la atenuante de confesión alegada por la defensa.

En relación a esta atenuante del art. 21.4 CP ., la sentencia TS de 2 de abril de 2003 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS de 21 de marzo de 1997 y 22 de junio de 2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el «factum», introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( STS de 31 de enero de 2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales «a no declarar contra si mismo» y «a no confesarse culpable», puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere.

En la STS de 25 de enero de 2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por «procedimiento judicial» debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS de 23 de noviembre de 2005 .

En el caso presente se constata de manera inconcusa que la acusada no confesó a las autoridades antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra ella, pues la primera manifestación de la misma fue negar los hechos y es solo cuando detienen a su hermano cuando se decide a declarar lo sucedido, por lo que careció de relevancia a los fines que fundamentan la atenuante.



SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales.

En el presente caso, la responsabilidad civil debe ser la correspondiente al pago de los intereses de la cuantía de 34.980 euros al tipo del interés legal del dinero desde la fecha del sorteo en que resultó premiado el cupón (7 de agosto de 2008) hasta el momento en que la acusada Carla , entregó la cantidad a la perjudicada, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la ONCE ya que los datos objetivos que se recogen del relato fáctico están sólidamente acreditados y difícilmente se puede negar dado que la acusada trabajaba para su organización y que actuó, en todo momento, prevaliéndose de su condición y con las facilidades que dicha condición le proporcionaba. La misma responsable civil admite esta conexión objetiva entre la acusado y la misma al manifestar que trascurridos los hechos dejo de pertenecer a ella. Huelga, por tanto, cualquier discusión sobre este punto.

Debe tenerse presente que el fundamento de esta responsabilidad es la «culpa in eligendo» o «in operando» ampliada a una responsabilidad cuasiobjetiva basada en la teoría del riesgo o aprovechamiento de la actividad ( STS 31 de octubre de 2002 ).

En definitiva, la responsabilidad civil subsidiaria de la Once surge por imperativo legal, artículo 109 y ss. del CP , en especial del 123.4 del mismo, ya que se dan en este caso todas las condiciones que la jurisprudencia exige: a) La existencia de relación entre el autor de la infracción penal y la persona contra la que se pretende la efectividad de la responsabilidad civil, caracterizada por la nota de dependencia.

b) Que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de la norma o relación de servicio que comprende la función, quedando excluidas aquellas actividades que se ejecuten contra la prohibición del presunto responsable civil subsidiario, no quedando exoneradas de la responsabilidad de esta naturaleza las simples extralimitaciones temporales o variaciones en el servicio encomendado ( SSTS 2 de abril de 1985 , 11 de marzo de 2002 ).

VISTOS los artículos 24 de la Constitución Española , 141 , 142 , 144 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Carla , como autora de un delito ya definido de estafa atenuado por la reparación del daño, a las penas de SIETE MESES de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas del juicio y a que indemnice a Felicisima al pago de los intereses de la cuantía de 34.980 euros, al tipo del interés legal del dinero desde la fecha del sorteo en que resultó premiado el cupón (7 de agosto de 2008) hasta el momento en que la acusada devolvió la cantidad a la perjudicada, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

En lo manifestado respecto a la responsabilidad civil, se declara la subsidiaria de la O.N.C-E.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al también acusado Ezequias , del delito de receptación del que se le acusaba con declaración de oficio de la otra mitad de las costas del juicio.

Siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el auto de solvencia consultado por el Instructor.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.