Sentencia Penal Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 265/2012 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 265/12

SENTENCIA NUMERO 111

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

MAGISTRADOS:

Dª. CLARA EUGENIA HERNANDEZ VALVERDE

Dº. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA

En la Ciudad de Almería, a 26 de Abril de 2013

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 265/12 el Procedimiento Abreviado número 122/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por delito de malostratos siendo APELANTE Lorenzo representado por el Procurador D. Ana Moreno Otto y defendido por el Letrado D. Isabel Mª Ruiz Navaez y APELADO Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 19 de Marzo de 2012 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Que Lorenzo , mayor de edad y sin antecedentes penales , se encuentra unido sentimentalmente con Piedad hace algún tiempo la relación entre la pareja se ha ido deteriorando , hasta que sobre las 4 horas del 24 de agosto de 2008, encontrándose en el domicilio familiar, sito en la C/ DIRECCION000 de El Ejido, la golpeó en diversas partes del cuerpo, causándole lesiones que no precisaron tratamiento para su curación.'

TERCERO .- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal: Que debo condenar y condeno a Lorenzo como autor de un delito ya definido de malos tratos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a nueve meses de prisión y al pago de las costas procesales; con prohibición de acercarse o comunicarse con Piedad en cualquier forma, tiempo y lugar, nunca a menos de 100 metros , durante dos años , y prohibición al derecho de tenencia y porte de armas durante dos años.



CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser absuelto del delito por el que fue condenado.



QUINTO .- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la resolución impugnada.



SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del tramite señalándose el día 26 de Abril de 2013 para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la sentencia el condenado alegando la inexistencia de prueba inculpatoria pues a su juicio existe una erronea apreciacion de la prueba ya que la testigo comparecida, vecina, no fue testigo presencial de la agresion y en cuanto a la victima no se cumplian las previsiones legales del art 730 LECr para tener en cuenta su declaracion en Instrucción.

Conforme a la doctrina constitucional ( STC 49/98 ), 'por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana S. T.C 31/81 . La misma regla rige en materia de prueba testifical donde -como hemos advertido en los SS. T.S. 137/88 , 10192 , 303/93 , 64/94 y 153/97 - la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y por el art. 14.3 CP. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia se subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa ( SS.TC. 62/85 , 137/88 , 182/89 , 10/92 , 79/94 , 32/95 , 200/96 , 40/97 ).Véanse también las SSTC 80/1986 , 25/1988 , 51/1995 , 200/1996 , 49/1998 y 2/2002 , etc.

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo tiene declarado ( STS 1322/2009, de 30 de diciembre ), 'que la doctrina de la practica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que 'si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado', ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim . Vía que permite al Tribunal ex art. 726 LECrim . tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas 'por reproducidas', pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción.

La utilización del art. 730 LECrim queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero (...)'.

Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate (...).' En el presente caso, del examen de las actuaciones, se comprueba que al folio 56, consta la declaración de la victima a la que no acudió el letrado del imputado si bien fue citado, folio 47, por lo que si no compareció fue tan solo por su propia voluntad.

Bien es cierto que ante la incomparecencia de Piedad y desconociéndose su paradero, por el Ministerio Fiscal se solicito a los efectos del art 730 LECr 'dar por reproducidas sus manifestaciones' sin que se procediera a dar lectura de la declaración de la misma aunque lo fuera por razones de economía. Es constante y unánime jurisprudencia que declara que cuando concurre uno de los supuestos del art.730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el testigo no puede comparecer a declarar en el juicio oral y no quede otro remedio de acudir a su declaración sumarial, no es suficiente, para valorar tal declaración, con dar por reproducida genéricamente la prueba documental, sino que lo procedente es que la parte inste la lectura efectiva de la declaración porque solo así el Tribunal sentenciador podrá valorar el contenido de la declaración sumarial. Así la STC 150/87, de 1 de octubre , rechaza la fórmula 'tener por reproducida la prueba documental' para, a través de ese concreto conducto probatorio, poder entrar a valorar las diligencias sumariales y entre ellas, la declaración sumarial de un testigo incomparecido. En el mismo sentido, la STC 153/1997, de 29 de septiembre , señala que 'Es doctrina reiterada de este Tribunal la que declara que la lectura de las declaraciones, que no es prueba documental sino -lo que es distinto- documentada o con 'reflejo documental' ( STC 303/1993 ), debe hacerse no como una simple fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formalismos de frecuente uso forense ( SSTC 22/1988 , 10/92 , 137/88 ); y la de que no basta con que se dé por reproducida la declaración en el juicio oral ( SSTC 31/1981 , 145/1985 , 80/1991 , 51/1995). Por su parte el Tribunal de Europeo de Derechos Humanos interpreta que la lectura puede tener valor probatorio si se garantizan los derechos de la defensa especialmente el de contradicción (S 24 noviembre 1986, asunto Unterpertinger, A.110, pág. 15, pfo. 31), pero reprueba el empleo de la fórmula 'por reproducida ', por cuanto, aun habiendo sido admitida ésta por la defensa del recurrente, ello no significa la renuncia a contradecir los elementos del sumario, en la medida en que la acusación se apoye sobre tales elementos y en particular en la declaración de un testigo ( Sentencia de 6 de diciembre de 1988, asunto Barberá, Messegué y Jabardo , A. 146, pag. 35, pfo. 82)'. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo ( STS 155/2002 de 22 de julio y 26/2006, de 20 de enero , entre otras muchas). Excluida de la valoración probatoria la declaración realizada durante la instrucción por Piedad , la condena podría ser constitucionalmente factible cuando se sustente en otras pruebas válidas y suficientes de la participación del acusado en los hechos por los que han sido condenados ( SSTC 86/1995 , 126/2000 y 12/2002 ), en cuyo caso no se vulnera el derecho a la presunción de inocencia.

Con la prueba válida disponible, no es posible la condena pues tan solo existe el testimonio de Amalia vecina del inmueble, quien en el plenario declaro no haber visto al acusado agredir a Piedad tan solo gritar y discutir oyendo un golpe y asomándose a ala terraza donde vio a esta. La hipótesis de la defensa sobre que salto la acusada, tal como declaro en la comisaría, es posible, surgiendo por ende la duda y la obligada aplicación del principio in dubio pro reo. En efecto del parte de lesiones forense se desprende que sufrió traumatismo craneoencefálico así como fractura del pie izquierdo compatible con la caída voluntaria que afirma la victima, en ningún caso se recogen hematomas o erosiones procedentes de los golpes y puñetazos que Piedad dijo haber padecido.

Al no haber suficiente bagaje probatorio como para llegar racionalmente a la convicción de que el acusado agredio a Piedad el dia de Autos procede su absolución en sentencia en estricta aplicación del art 24 Ce y del principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO .- Se declaran las costas de oficio VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Lorenzo contra la sentencia dictada con fecha 19 de Marzo de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº1 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolucion y en consecuencia ABSOLVER al acusado del delito que se le imputaba declarando las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.