Sentencia Penal 32/2023 Audiencia Provincial Penal de Araba/Álava nº 2, Rec. 4/2022 de 10 de febrero del 2023

PREVIO.- En sentencia del Juzgado de Menores de 21 de septiembre de 2022 los menores expedientados Jesús María, Juan María y Pedro Antonio han sido absueltos de un delito de robo con intimidación y declarados penalmente responsables de dos delitos menos graves de lesiones y un delito leve de lesiones.

La sentencia es impugnada por las defensas de los dos primeros, mientras que la del tercero se limita a adherirse a ambos recursos. Habida cuenta de que Jesús María pide que su condena se reduzca a un solo delito leve de lesiones y que Juan María solicita su absolución, nada de lo cual es extensible a Pedro Antonio, los pronunciamientos a éste referidos son firmes por no impugnados.

Aclarado lo anterior, pasamos a examinar los dos recursos interpuestos.

Recurso de Juan María

PRIMERO.- La defensa de este menor expedientado alega que la convicción judicial, en lo que a él se refiere, está basada en un error en la valoración de las pruebas y concreta, de manera muy precisa, los supuestos errores en el análisis probatorio, expuestos a lo largo de treinta y dos páginas de un extenso escrito de recurso.

Así configurado el objeto de este motivo del recurso, viene al caso empezar con la cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 687/2015, de 4 de noviembre, acerca de "la consolidada doctrina de esta Sala sobre el ámbito del control casacional en relación a la denuncia de haberse vulnerado la presunción de inocencia.

Como ya venimos repitiendo, tal denuncia exige de esta Sala Casacional [o del tribunal de apelación, añadimos] un triple examen.

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo , 705/2014 de 31 de Octubre ó 395/2015 de 19 de Junio , entre otras-".

Y añade la sentencia del Tribunal Supremo nº 615/2016, de 8 de julio, "no es misión ni cometido de la casación [o de la apelación] ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cuál de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha respetado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos".

En el caso que nos ocupa, las pruebas que sustentan la cuestionada convicción judicial son de naturaleza personal, las declaraciones de testigos y encausados.

Sobre esta clase de elementos probatorios hemos razonado en múltiples sentencias (con reiteración y apoyo jurisprudencial) que la revisión por el Tribunal de apelación del análisis que haya hecho la juzgadora de instancia sobre las pruebas de carácter personal ha de respetar los límites que nos impone el principio de inmediación judicial; es decir, nuestra valoración es necesariamente incompleta, porque carecemos de las ventajas que proporciona la inmediación, fundamental en la ponderación de las declaraciones de los deponentes en la audiencia. Esto significa que, en principio, la credibilidad de los testigos es un juicio que compete a dicho juzgador y es ajeno a nuestro ámbito de revisión. Sólo podría ser modificado si el apelante demostrase que la juzgadora se equivocó, de manera objetiva y sin riesgo por nuestra parte de incurrir en injustificados subjetivismos; si demuestra que ese análisis judicial de las pruebas personales es incompleto, ilógico, arbitrario, absurdo o ajeno a las máximas de ciencia o experiencia.

Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 721/2010, de 15 de julio, " en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos (...)

La íntima convicción, la conciencia del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aún puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración crítica del resto de los elementos que lo componen (...)

Por ello, aunque se haya dicho que la credibilidad mayor o menor de los testigos, o las contradicciones entre pruebas de cargo o de descargo son cuestiones que pertenecen al ámbito valorativo que le corresponde al Tribunal de instancia, ello no arrastra, como consecuencia, que tales cuestiones no deban ser objeto de una exteriorización racional en términos justificativos . Precisamente, ésta constituye la esencia del deber de justificación externa de las premisas escogidas para la conclusión probatoria y en este punto adquiere similar importancia explicar porqué se cree a un testigo como dar cuenta del porqué no se cree al testigo que afirma hechos contrarios".

Es esa "exteriorización racional" lo que podemos revisar y no cuestiones relacionadas con la percepción directa y sensorial de las pruebas.

En el examen de los extensos argumentos de esta defensa debemos partir de las bases jurisprudenciales antes apuntadas, a las que añadimos la cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 641/2017, de 28 de septiembre (la negrita es del original):

"La posibilidad de reproducir la vista grabada no altera los márgenes del recurso de casación [aplicables al de apelación] marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia siempre que sea racional y razonada. Dicha función corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia. Así lo reseña claramente la STS 503/2008, de 17 de julio de 2008 (caso del 11-M), en cuyo Fundamento de derecho 2º -que merece la pena transcribir pese a su extensión se dice:

Esto es, al Tribunal de casación le corresponde verificar la existencia de prueba, su validez y la racionalidad del proceso valorativo realizado por el de instancia. Sin embargo, no le corresponde realizar una nueva valoración del conjunto de la prueba que fue practicada ante otro Tribunal, pues, aunque la reproducción del juicio celebrado sea posible mediante el visionado de su grabación, los límites inherentes a esa forma de proceder solo dan lugar a una inmediación de segundo grado, puesto que el Tribunal de casación únicamente puede ver, en realidad, la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, pero ni la presencia directamente ni puede intervenir en ella.

La prueba solo se practica con inmediación y oralidad ante el órgano de instancia, y por ello es a éste al que corresponde en primer lugar su valoración. El Tribunal de instancia presencia directamente la práctica de la prueba y puede intervenir en la orientación del debate, lo que le está vedado a quien solo percibe lo ocurrido de forma limitada a través del objetivo de una cámara. El visionado de la grabación del juicio no constituye en sí mismo auténtica inmediación, sino una reproducción por medios técnicos de la inmediación de la instancia. Efectivamente, la grabación es una forma, distinta de la escrita y más completa, de extender el acta del juicio, y dadas sus características constituye una herramienta, generalmente de mayor utilidad, para que el Tribunal de casación pueda llevar a cabo su labor revisora sobre la legalidad de lo actuado, sobre posibles errores en la apreciación directa de lo realmente ocurrido e incluso en relación con la racionalidad del razonamiento valorativo. Pero no permite un nuevo juicio sobre la prueba personal practicada con inmediación sustituyendo al Tribunal de instancia, que la ha percibido directamente y ha podido intervenir en ella, por el órgano de casación, que solo la percibe de forma limitada y pasiva a través de la grabación, en su caso".

Aclarado lo anterior, comprobamos que la tesis de esta defensa se fundamenta en que hubo dos momentos diferenciados en el suceso, uno primero en el que Juan María (en adelante, Birras. o Tiburon") pidió a Demetrio un cigarrillo o una calada de porro (hay versiones discrepantes al respecto), tras lo cual el recurrente se retiró, y uno segundo posterior en el que comenzó la agresión física, en la que no participó, porque se hallaba apartado e indispuesto.

Hace valer que Tiburon" no fue inicialmente identificado por los denunciantes, que sí señalaron a otros después de realizar indagaciones en la red social Instagram; que dichos denunciantes en ningún momento indicaron no haber podido identificar a uno de los jóvenes que tuvieron una relevante intervención en los hechos (como la que se atribuye al apelante); y que la identificación posterior, principalmente la efectuada en el acto de audiencia, viene motivada por la absolución de los acusados mayores de edad en el procedimiento de juicio sobre delitos leves nº 1431/2020 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria-Gasteiz.

Cuestiona las identificaciones que en el acto de audiencia los testigos realizaron de los expedientados.

En ese juicio previo, la víctima Demetrio identificó a los acusados mayores de edad Luis Manuel, como "el primero que acudió a agredirle" (fundamento jurídico primero de aquella sentencia), y a Luis Pablo e Juan Ramón (en adelante, Pitufo. o Bucanero"), como integrantes del grupo de personas que le pegaron, pero los tres resultaron absueltos.

En la audiencia del juicio de menores, se le pidió el reconocimiento de los expedientados y señaló a Jesús María y Pedro Antonio. Acierta la defensa al indicar (el Tribunal ha podido comprobarlo con el visionado del acta videográfica) que sólo a la pregunta inmediata de la acusación particular de si reconocía a Tiburon" lo señaló también (ya sin mirarlo), para decir seguidamente que le pegó. Extraña que siendo el más alto de los tres expedientados y vestir una llamativa cazadora blanca, no lo reconociera en el primer instante, y que, habiéndole pegado, como dice, tuviera que ser preguntado de nuevo para que lo señalara. Pudiera ser inseguridad, o mendacidad, o quizás miedo; es el problema de carecer de inmediación.

El testigo Bienvenido identificó a Jesús María como el menor que le agredió y en el juicio de delitos leves señaló a los acusados como miembros del grupo agresor. En la audiencia de menores su declaración no fue claramente incriminatoria de Birras.

No es cierto, como afirma esta parte apelante, que Damaso identificara a los expedientados y concretamente a Birras. sin siquiera mirarles. El Fiscal pronunció sus nombres, el testigo asintió con la cabeza y luego se volvió a mirarlos y los identificó.

Las declaraciones de Estanislao y de Faustino no aportaron carga incriminatoria sobre Tiburon".

Y por último, tenemos a Fidel, que prestó declaración en la segunda sesión de la audiencia, veintiséis días después, que sí identificó al recurrente como el joven que le golpeó.

Dice la defensa que ese reconocimiento en la sala de vistas carece de garantías, pero no debe referirse a las formalidades que lo constituyen en prueba de cargo válida y eficaz, pues no expone irregularidades que lo impedirían, sino más bien a la fiabilidad de esa identificación, a la credibilidad de los testigos.

Destaca el recurrente que esta prueba testifical se practicó en la segunda sesión de la audiencia, y que "lo que sucedió es que, tras las incongruencias de todos los demás e incluso las suyas propias, Fidel. intentó dejar atada la condena del tercer menor que estaba siendo acusado, aunque ni siquiera lo conociera"; que no es creíble que entre la primera y la segunda sesiones no hablara del juicio con sus amigos; y que los tres encausados son muy diferentes físicamente, por lo que "es muy fácil indicar, desde fuera, quien es quien, para que "el reconocimiento" a realizar este guiado perfectamente, involucrando así a todos los enjuiciados".

Sucede, sin embargo, que el testigo Fidel, en el juicio de delitos leves frente a los mayores, no tuvo reparo en afirmar que ninguno de aquellos acusados le agredió, no intentó "dejar atada" esa condena; dijo la verdad al no reconocerlos como agresores, a pesar de las eventuales ventajas que podía sacar de su condena, por lo que no hay motivo para suponer que ahora miente para lograr esas ventajas que no determinaron entonces su declaración.

Por otro lado, si los testigos de cargo hubieran hablado entre ellos para lograr mendazmente la condena en el procedimiento de menores, el recurrente no habría encontrado disparidades para argumentar contra su credibilidad, sino más bien habría chocado contra el muro de una versión única y monolítica, sin fisuras.

Debemos tener presente que hablamos de un suceso nocturno, en una noche de fiesta, que ocurre rápidamente en una sucesión de actos que implican a muchas personas sobre varias víctimas; si a ello añadimos el estrés del momento y la previsible ingesta de bebidas (y quizás algo más), habremos de concluir como comprensibles algunas discrepancias e inseguridades en los distintos testimonios, lo que no empece para declarar acreditados algunos hechos relacionados con la autoría.

Tampoco parece relevante que Birras. no fuera identificado al principio, ni que las víctimas no informaran a la Policía de que uno estaba pendiente de identificación, pues lo lógico era que se centraran en los que sí habían podido señalar.

En el presente caso, nos encontramos con que la juzgadora de instancia ha efectuado una valoración que le lleva a otorgar más credibilidad a los testigos de cargo que al menor expedientado. Que la parte apelante sea capaz de exponer un juicio de credibilidad diferente del efectuado por la Magistrada no significa per se que el de ésta sea erróneo o defectuoso.

Así las cosas, sólo habría lugar a modificar el criterio judicial si la juzgadora hubiera obviado alguna circunstancia personal o de otra índole que revelara, de manera objetiva, que erró, o si dicha ponderación de credibilidad y verosimilitud apareciera de manera evidente y manifiesta como absurda, arbitraria o irracional. Esta defensa intenta demostrarlo, señalando contradicciones varias entre los testigos y entre sus distintas declaraciones, pero la Magistrada ya las tiene presentes para, por ejemplo, absolver del delito de robo; efectúa una disección analítica para descartar lo que no considera suficientemente acreditado.

Por otro lado, según hemos señalado antes, esta revisión en la alzada no consiste en ponderar dos valoraciones probatorias (la del juzgador y la del recurrente) y decidir cuál nos gusta más, sino, más limitadamente, si el análisis racional de las pruebas expuesto en la sentencia sostiene de manera adecuada la convicción judicial, desde la perspectiva de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Si es así, si la Magistrada ha salido de manera motivada del estado de duda con que comienza el juicio oral, si sostiene su convicción incriminatoria sobre pruebas bastantes y razonamientos sólidos, no ha lugar a la revocación, aunque la alternativa valoración probatoria del apelante sea también plausible; sencillamente porque no procede aplicar la regla in dubio pro reo y la condena supera el control de legitimidad que nos compete.

Volvemos a recordar, no nos compete "ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisión" ( S. TS. nº 615/2016, de 8 de julio), de modo que, incluso si la valoración probatoria de la parte apelante nos convenciera más, no podríamos acogerla si "la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos" ( S. TS. nº 687/2015, de 4 de noviembre).

Casi duele desestimar un motivo de recurso tan trabajado, tan extensa y detalladamente argumentado, tan meritorio, pero nuestra conclusión es que la defensa no nos persuade de que las pruebas han sido (objetiva, evidentemente) mal valoradas por la juzgadora, ni que las de cargo sean insuficientes, ni que existan dudas razonables sobre la culpabilidad del recurrente. No apreciamos un manifiesto error en la motivación fáctica de la sentencia.

SEGUNDO.- En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, la Magistrada razona por qué aplica a los expedientados la coautoría en las lesiones infligidas a las víctimas, y lo hace con cita específica de doctrina jurisprudencial sobre la materia. Esta defensa sostiene que dicha jurisprudencia no es aplicable al caso, pues las sentencias citadas por la juzgadora valoran supuestos de hecho en que no resulta posible la individualización de acciones, mientras que, en el presente caso, por la prueba practicada, se puede individualizar la participación de cada acusado en la pelea y las acciones y agresiones en las que intervinieron y de las que son responsables.

Podemos rechazar este motivo de recurso remitiéndonos a las mismas sentencias que cita la de instancia, pues su literalidad es clara: "todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho" ( S. TS. nº 1320/2011, de 9 de diciembre), ya que "aunque estuviese perfectamente individualizada y definida la acción de cada uno (...) de todos y cada uno de los resultados lesivos producidos serían coautores todos y cada uno de los voluntarios intervinientes en el ataque colectivo" ( S. TS. nº 673/2014, de 15 de octubre). Y este es el caso que nos ocupa.

TERCERO.- Cuestiona también esta defensa la tipificación de dos de los tres delitos de lesiones como menos graves, y no leves, pues entiende que la prescripción de ibuprofeno no constituye tratamiento médico.

La Magistrada explica las razones para considerar que dicha prescripción facultativa entraña la existencia de tratamiento médico y cita sentencias del Tribunal Supremo que avalan su criterio. El recurrente alega que dicha jurisprudencia está mal aplicada al caso y da sus razones, pero no un criterio doctrinal que contradiga el empleado en la tipificación de los hechos en la sentencia.

Cabe añadir a las citas jurisprudenciales que plasma la juzgadora, el auto del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2022, que transcribe su sentencia nº 546/2014, de 9 de julio:

"Respecto la dispensación de fármacos indicábamos que "cuando la ingesta de fármacos o analgésicos va acompañada de menoscabos físicos objetivados mediante el oportuno dictamen médico, si puede integrar el concepto de tratamiento médico, cual sucedió en el caso presente en el que la prescripción por parte del médico y desde la primera asistencia de analgésicos y antibióticos con especificación de los fármacos ( ibuprofeno, augmentine, omeprazol) y dosis, deben calificarse de tratamiento médico, en cuanto tales fármacos habían sido prescritos en el marco de su sistema curativo impuesto por un titulado en medicina".

El ibuprofeno no es un simple analgésico, sino también un antiinflamatorio, es decir, no es meramente paliativo, sino también curativo, fue prescrito por un facultativo y, por tanto, conforme a dicha jurisprudencia, entraña tratamiento médico.

Es cierto que los mismos detrimentos físicos fueron valorados para los acusados mayores de edad en un procedimiento de juicio de delitos leves, pero también sobre ello hay criterio asentado en la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial y para exponerlo hacemos cita de nuestra sentencia nº 259/2010, de 14 de julio, que resolvía un supuesto similar (menor acusado de un delito, cuando el coautor mayor lo había sido de una falta):

"Con respecto a este distinto tratamiento de los hechos en la jurisdicción penal de adultos y en la jurisdicción penal juvenil, esta Sala ya tenido oportunidad de reflexionar sobre esta cuestión en la sentencia número 85/09, dictada en el Rollo de Apelación de Menores número 7/09, el día 20 de marzo de 2009 , donde se puso de manifiesto este tema desde la perspectiva de una posible vulneración del derecho a la igualdad.

Así indicábamos que "en principio, no existe una vinculación entre las decisiones tomadas por la jurisdicción penal de adultos y la jurisdicción penal juvenil. El legislador, al optar por un enjuiciamiento de las acciones cometidas por personas mayores de edad y por los menores, aunque hayan perpetrado la misma acción punible en dos procesos diferentes y en una distinta jurisdicción, es consciente de la posibilidad de que se puedan producir resultados jurídicos diferentes, y, en principio, ninguna vulneración de derechos fundamentales, en concreto del derecho a la igualdad, se produce por esa eventual diferente fijación de los hechos y, en su caso, por la distinta valoración jurídica de esos hechos.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha considerado que se puede vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva cuando dos órdenes jurisdiccionales diferentes llegan a conclusiones que pueden ser contradictorias, y ello obliga a que ambas jurisdicciones penales tengan que tener en cuenta las decisiones adoptadas en el otro ámbito jurisdiccional penal y analicen, en su caso, los hechos teniendo en cuenta esta perspectiva, debiendo eventualmente justificar sus diferencias.

Así, la reciente sentencia del TC Sala 2ª, S 22-9-2008, nº 109/2008, rec. 8426/2006 señala a este respecto que " Este Tribunal ya se ha pronunciado con anterioridad sobre la compatibilidad con la Constitución del dictado de resoluciones contradictoras en órdenes jurisdiccionales distintos, diferenciando en función del extremo sobre el que se proyecte la contradicción. Así, conforme a nuestra doctrina, como regla general carece de relevancia constitucional que puedan alcanzarse resultados contradictorios entre decisiones provenientes de órganos judiciales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial, pues en estos casos los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador entre los diversos órdenes jurisdiccionales.

Ahora bien, no todos los supuestos de eventuales contradicciones entre resoluciones judiciales emanadas de órdenes jurisdiccionales distintos carecen de relevancia constitucional, pues ya desde la STC 77/1983, de 3 de octubre , declaramos que "unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado", lo que sucede cuando la contradicción no deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas ( SSTC 30/1996, de 26 de febrero , FJ 5 EDJ 1996/441 , 50/1996, de 26 de marzo , FJ 3 EDJ 1996/934 ), sino que reside precisamente en que "unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue", pues ello repugna a los más elementales criterios de la razón jurídica y vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 62/1984, de 21 de mayo, FJ 5 ; 158/1985, de 26 de noviembre, FJ 4 ; 30/1996, de 27 de febrero, FJ 5 ; 50/1996, de 26 de marzo, FJ 3 ; 59/1996, de 15 de abril, FJ 2 , y 179/2004, de 18 de octubre , FJ 10)...

La doctrina de este Tribunal sobre resoluciones judiciales contradictorias de distintos órdenes jurisdiccionales proclama la necesidad de arbitrar medios para evitar contradicciones entre las decisiones judiciales referidas a los mismos hechos y para remediarlos si se han producido. Ello supone que, si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto con posterioridad deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos ( SSTC 158/1985, de 26 de noviembre , FJ 6, 204/1991, de 30 de octubre , FJ 4, y, recientemente, STC 16/2008, de 31 de enero , FJ 2)".

Teniendo en cuenta esta postura del TC, antes de cualquier otra consideración, debemos puntualizar que, aunque la jurisdicción penal especial de menores pertenece al orden jurisdiccional penal, según doctrina pacífica, constituye a estos efectos un orden jurisdiccional diferente, puesto que son órganos diferentes los que instruyen y enjuician unos hechos, por lo que esa doctrina resulta plenamente aplicable".

Concluía la sentencia citada que no existía tal vinculación y no la hay en el presente caso, puesto que no existe contradicción entre una sentencia y otra referida a la realidad del hecho (las agresiones físicas) y la identidad de los autores. En cuanto a la decisión de calificar dos de los tres delitos como menos graves, la juzgadora la motiva, como queda expuesto.

CUARTO.- Impugna esta parte la medida impuesta, pero el fundamento de su alegato se basa en la previa estimación de los anteriores motivos de recurso, por lo que decaídos aquéllos, debe rechazarse éste.

A modo de cierre, alega que, incluso si se le considerase coautor de dos delitos menos graves y uno leve de lesiones, "no se estaría atendiendo a la realidad de los hechos. Estaríamos ante una desproporción que implicaría la necesaria reducción de la duración de la medida".

Parece obvio que se trata de una discrepancia subjetiva, que no va acompañada de una demostración objetiva de la aducida desproporción.

QUINTO.- Con igual base impugna el pronunciamiento sobre responsabilidad civil y, como decimos, desestimada su pretensión de absolución respecto al delito del que Demetrio fue víctima, decae también este motivo.

Añade ad cautelam una impugnación del resarcimiento por daño moral, que dice no acreditado.

En relación a esta materia, viene al caso citar la sentencia del Tribunal Supremo nº 821/2003, de 5 de junio, que en los siguientes términos argumentaba:

" La necesidad de motivar las resoluciones judiciales que exige el art. 120.3 C.E . respecto a la responsabilidad civil "ex delicto", ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional ( SS.T.C. 78/1986, de 13 de junio y 11 de febrero de 1987 ) y por esta misma Sala (SS.T.S. de 22 de julio de 1992 , 19 de diciembre de 1993 y 28 de abril de 1995 , entre otras muchas), señalando la obligación de los Jueces y Tribunales de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sus sentencias, precisando -cuando ello sea posible- las bases en que se fundamentan tales indemnizaciones; bases que, a diferencia del "quantum", pueden ser objeto de revisión casacional. Pero cuando se trata de fijar la indemnización por los daños morales derivados de la infracción penal, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba sobre la que establecer las bases indemnizatorias aptas para cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, de suerte que las bases para fijar el "pretium doloris " por los resultados dañosos o consecuencias negativas de índole psicológica, moral o sentimental padecidos por la víctima, las constituyen la propia descripción del hecho punible que ha generado esos efectos, ya que no existe baremo, ni referencias preestablecidas que puedan objetivar la evaluación económica de un daño de esa naturaleza, razón por la cual el Tribunal ejerce, efectivamente, una legítima discrecionalidad al decidir el monto de la indemnización por tal concepto (véase STS de 28 de enero de 2002 )".

En efecto, "el daño moral no exige bases cuantificadoras respecto a las ofensas dolosas ocasionadas, dependiendo su señalamiento del prudente arbitrio judicial que ponderará la gravedad y persistencia de las mismas, el contexto en que se produjeron, sus efectos en casos especiales de recibir tratamiento psíquico o psicológico, y en definitiva el alcance cuántico que en casos similares suelen otorgar los tribunales" ( S.TS. nº 40/2007, de 26 de enero).

Precisamente porque en esta clase de perjuicios no cabe partir de bases de cálculo objetivas, el órgano enjuiciador ejerce una legítima discrecionalidad en ese cálculo y la indemnización depende del prudente arbitrio judicial, tiene dicho el Tribunal Supremo que "[e] n tales circunstancias el control en casación se limita a comprobar si la traducción de la gravedad de los hechos en sumas de dinero no es arbitraria" ( S. nº 1246/2009, de 30 de noviembre).

Esto es, "[l] a traducción del daño moral en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada. Dicho en palabras de la SSTS 264/2009, 12 de marzo y 752/2007, 2 de octubre , no es cuestionable la legitimidad de un método de determinación del daño basado en la estimación ponderada y prudencial, en la comprobación de si la traducción en dinero es o no manifiestamente desproporcionada.

Y, desde luego, esta Sala carece de elementos de juicio para reemplazar una cuantía fijada en la instancia, situada en unos parámetros de proporcionalidad habitualmente utilizados en el orden jurisdiccional penal y que, precisamente por ello, resultan difícilmente censurables" ( S.TS. nº 254/2011, de 29 de marzo).

La doctrina expuesta es constante y reiterada, y así la sentencia del Tribunal Supremo nº 1348/2011, de 14 de diciembre, señala que " el "quantum" de la indemnización por las responsabilidades civiles "ex delicto" no pueden ser sometidas a la revisión casacional y sí solo las bases sobre las que opera el juzgador para fijar el monto de esas indemnizaciones. Pero cuando se trata de la reparación por vía económica de daños morales no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad ( STS 27-3-02 )".

Podemos trasladar dicha doctrina al ámbito de la segunda instancia, puesto que los límites de la función revisora son los mismos en los recursos de apelación y casación respecto del pronunciamiento sobre responsabilidad civil, lo que nos lleva a la desestimación también de este motivo de recurso.

La Magistrada explica por qué aprecia la realidad de un daño moral, derivada de la propia realidad de los hechos, puesto que la víctima se vio sorprendido por un ataque múltiple por varias personas y durante el tiempo que duró la agresión hubo de temer seriamente por su integridad física. No es irrazonable presumir en tal supuesto de que hay un daño moral (la angustia del momento) y la cantidad es modesta y adecuada al mismo.

Recurso de Jesús María

SEXTO.- La defensa de este menor cuestiona la valoración del material probatorio que expone la Magistrada en la sentencia y, concretamente, la credibilidad que ha conferido a los testimonios de Demetrio y Bienvenido. Se remite al acta videográfica de la audiencia y alega, en relación a Demetrio, pero haciéndolo extensible a Bienvenido, que "se puede comprobar que se trata de una declaración inconsistente y llena de vaguedades e inconcreciones, no resultando una declaración espontánea y sin contradicciones, más bien al contrario, se va desdiciendo a medida que el Fiscal y la acusación particular le dirigen y sugieren las respuestas repreguntándole y adopta una actitud retadora ante las preguntas de las defensas de los acusados. En definitiva, no resulta su testimonio ni creíble ni fiable, no habiendo sido corroborado por el resto de testificales".

En el presente recurso, la defensa habla de inconsistencias, vaguedades e inconcreciones en los testimonios de Demetrio y Bienvenido, pero nada concreta para demostrar esos asertos. Se remite al visionado del acta videográfica para que lo comprobemos, pero ello no nos transmite la inmediación que nos falta y que limita nuestra revisión de la valoración de las pruebas de carácter personal. Esta parte pechaba con la carga de indicar con detalle todos esos defectos que achaca a las declaraciones de los testigos de cargo y no la satisface. Sin esas precisas indicaciones, lo que el apelante parece reclamar del Tribunal es que volvamos a valorar las pruebas personales con total plenitud, pero sin inmediación, lo que, por las razones expuestas anteriormente, no podemos hacer.

Completamos las referencias jurisprudenciales con la cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 462/2021, de 27 de mayo, en un juicio con jurado, pero con razonamientos de carácter general:

"En este sentido, la STS 446/2013, de 17 de mayo , casando otra sentencia también dictada en apelación por el TSJ de Andalucía, sostuvo que "el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha. Así se recordaba en la STS nº 590/2003 , citando el contenido de la STS nº 1077/2000, de 24 de octubre , que "el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración - legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia". En el mismo sentido la STS nº 300/2012, de 3 de mayo ".

Consecuentemente, resulta insuficiente la argumentación que nos ofrece esta parte para sostener su alegado error en la valoración probatoria, por adolecer de una generalidad incompatible con los límites de nuestra labor revisora.

SÉPTIMO.- En la alegación primera de este escrito de recurso se cuestiona la coautoría apreciada a los tres menores expedientados, pero desestimamos el alegato con remisión a lo argumentado en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia.

En la alegación tercera se impugna la tipificación de dos delitos de lesiones como menos graves, y sobre ello nos remitimos al fundamento jurídico tercero de esta resolución.

En la alegación cuarta combate esta defensa la medida (pena, dice) impuesta. Debemos rechazar la pretensión planteada por los motivos expuestos en nuestro fundamento jurídico cuarto.

Finalmente, en el apartado quinto del escrito de recurso se trata del pronunciamiento sobre responsabilidad civil, pero con base en supuestos y consideraciones previamente rechazados en los anteriores motivos de recurso. Descartada la pretensión de ser condenado únicamente por un delito leve de lesiones sobre Bienvenido, pierde dicha base y procede el rechazo de este último motivo de recurso. Al fundamento jurídico quinto nos remitimos.

OCTAVO.- Por las razones expuestas en el mismo numeral de la sentencia impugnada, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas y las declaramos de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo