Última revisión
02/03/2023
Sentencia Penal 393/2022 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 1054/2021 de 12 de diciembre del 2022
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 31 min
Orden: Penal
Fecha: 12 de Diciembre de 2022
Tribunal: AP Asturias
Ponente: MIREIA ROS DE SAN PEDRO
Nº de sentencia: 393/2022
Núm. Cendoj: 33044370022022100383
Núm. Ecli: ES:APO:2022:4078
Núm. Roj: SAP O 4078:2022
Encabezamiento
PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: NAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 46190 41 2 2018 0000105
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000223 /2020
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Emilia
Procurador/a: D/Dª MARIA LUZ LLORENTE GARCIA
Abogado/a: D/Dª ROCIO PRIETO VAZQUEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 393/2022
En Oviedo, a doce de diciembre de dos mil veintidós.
Antecedentes
Fundamentos
Error valorativo que la apelante achaca, primeramente, al hecho de que se haya otorgado indebida fiabilidad a la declaración de la denunciante, a pesar de no haber comparecido ésta a juicio, ni haber acreditado de ningún modo que conocía a la acusada; en segundo lugar, al hecho de que no se haya probado en debida forma que la apelante recibiera en su número de cuenta bancaria transferencias de la denunciante, con posterior retirada de las mismas, (cuestión ésta que la recurrente entiende que el juzgador de instancia valora en atención a datos que no fueron conformados como prueba preconstituída ni han sido introducidos en el debate con la debida regularidad procesal, vulnerando su derecho de defensa); en tercer lugar, por no existir prueba de los mensajes telefónicos supuestos mantenidos entre denunciante y acusada e hija de ésta a través del número telefónico de ésta última; y en cuarto lugar, por no haberse otorgado validez probatoria al documento presentado por la recurrente (fotocopia de pasaporte) con el que pretendía acreditar que la misma, a fecha del hecho, se encontraba en España y no en República Dominicana, como sostiene la denunciante
Errores de apreciación probatoria que la parte apelante considera que infringen el principio de tutela judicial efectiva proclamado en el Art. 24 CE, en cuanto, además de quebrantar su derecho a la presunción de inocencia -al condenarla sin prueba de cargo bastante-, también han mermado su derecho de defensa por interpretarse en contra de la misma su silencio ante su imposibilidad de dar una explicación satisfactoria de lo ocurrido.
Por el Ministerio Fiscal se ha impugnado el recurso, interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida, por entender que la sentencia apelada es ajustada a derecho en tanto la práctica probatoria ha arrojado elementos de cargo suficientes para sostener un pronunciamiento condenatorio; elementos que el Ministerio Público considera valorados conforme con elementales reglas lógicas, entendiendo también ajustada a derecho la valoración realizada en la instancia respecto del silencio de la acusada en relación al objeto de inculpación.
Premisas que habrán de ser consideradas por el tribunal de apelación, si bien recordando que su función valorativa respecto a la actividad probatoria llevada a cabo por el juzgador de instancia, habrá de procurar no afectar aquellos aspectos comprometidos por la inmediación, dadas las ventajas que la misma comporta para aquél, en cuanto es quien presencia y tiene la capacidad de intervenir en dicha práctica probatoria, estando en condiciones reales de "percibir" todo el espectro de información que en dicho momento está siendo suministrado, no sólo mediante los mecanismos propios de la comunicación verbal, sino también a través de todas aquellas otras vías de comunicación que pudieran facilitar datos o información a considerar, como es el lenguaje corporal, gestual y físico, silencios, seguridades, vacilaciones, etc...Razones por las cuales es criterio rector en la materia que el órgano de apelación "preserve" la valoración realizada por el órgano de instancia, especialmente de medios probatorios subjetivos o personales, siempre que la misma sea conforme con los estándares y parámetros propios de lógica, máximas de experiencias y conocimientos científicos ( SSTC 17 diciembre 1985, 23 junio 1986, 13 mayo 1987, y 2 julio 1990, entre otras)".
Dicho lo cual, principiamos nuestro análisis descartando que se haya producido conculcación del principio de presunción de inocencia, pues a la vista de lo actuado se corrobora la suficiencia cualitativa e inculpadora de la prueba de cargo que fue practicada; prueba que tomó como punto de partida la ratificación de la denuncia realizada por la denunciante (según fue leída en el acto plenario, a instancia del Ministerio Fiscal, al no poder comparecer dicha denunciante al acto de juicio por hallarse en el extranjero), resultando dicho relato seguidamente corroborado en su totalidad por el resto de fuentes de prueba.
De este modo, ha quedado debidamente probado el relato de Mariola, conforme al cual la acusada le ofreció poder viajar a España para trabajar, brindándole también los medios para obtener la residencia legal, a cambio de cierto precio que Mariola debía abonar a aquélla en un número de cuenta del Banco Sabadell, titularidad de la apelante, en el que estaba autorizada la hija de ésta. Negocio que, según la denunciante, se realizó durante una visita de la acusada al domicilio de la denunciante sito en República Dominicana, donde también pactaron éstas que sus sucesivos contactos y el envío de documentación para la ejecución de lo acordado se realizaría a través de un número de teléfono correspondiente a la hija de la acusada, habiendo realizado Mariola finalmente dos transferencias al antecitado número de cuenta de la acusada, los días 19 de julio y 3 de agosto de 2017, por importe de 2.156 y 2.118 euros respectivamente, sin que ésta recibiera la documentación esperada ni la devolución del dinero transferido.
Versión cuya acreditación se desprende tanto de la aplastante prueba objetiva periférica que ha venido constituída por el contenido de los informes emitidos por el Banco Sabadell, como por la testifical policial del agente NUM000, que en su condición de Jefe de la Policía Económica adscrita a la Policía Judicial de Oviedo, ha corroborado el contenido de dicha documentación bancaria, así como de las distintas diligencias y pesquisas de investigación que dicho grupo policial llevó a cabo para la averiguación de los movimientos de la cuenta bancaria perteneciente a la acusada, cuya titularidad había sido determinada mediante un primer oficio librado por el grupo policial de Paterna, que había asumido inicialmente la investigación.
Elementos probatorios que junto con el resto de documental -puntualmente reseñada en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia apelada, al que nos remitimos- permiten concluir, con un grado de certeza suficiente y más allá de toda duda razonable, que la acusada, empleando engaño bastante, provocó el desplazamiento patrimonial realizado por Mariola, en perjuicio de ésta e injusto beneficio de dicha apelante; pues el contenido del oficio expedido por el Banco Sabadell- acontecimiento 31- hace prueba tanto de la titularidad que la acusada ostentaba respecto del número de cuenta del Banco Sabadell en el que la denunciante realizó las dos transferencias bancarias en 2017, como del efectivo ingreso de dichas sumas y de su posterior retirada, previo a cancelarse la cuenta por su titular en octubre de 2017; pues así resulta del informe bancario emitido y del movimiento de cuenta que se adjunta al mismo -acontecimiento 31- en el que se reflejan todas las operaciones y movimientos de dicha cuenta en el periodo que abarca desde el 1 de enero de 2017 hasta el 18 de octubre de 2017, en que fue cancelada.
Documental cuyo contenido ha sido respaldado por la testifical del Jefe de Policía Económica, que también destacó los escasos movimientos habidos de la cuenta, además de constatar que fue el número de teléfono perteneciente a la hija de la acusada el que apareció vinculado a un primer envío de mensajería de la investigada y su hija a la denunciante, a través de la empresa "DHL".
Datos bancarios que, además, han sido introducidos en el proceso con plena regularidad procesal, pues se trata de diligencias de investigación que fueron incorporadas a las actuaciones a las que la apelante tuvo acceso, más allá del propio conocimiento que la acusada pudiera tener, por sí misma y de propia mano, de los movimientos habidos en la cuenta bancaria en la que ella aparece como única titular. En consecuencia, ninguna indefensión puede producir a la apelante el que la información sobre los movimientos de su cuenta en 2017 se obtuviera tras un segundo oficio al Banco Sabadell (al haberse obtenido con el primer oficio sólo información sobre la titularidad de la cuenta), pues aún en el caso de que, como parece sostener dicha recurrente, no le fuera dado traslado del resultado de este segundo oficio, la apelante hubo de tener conocimiento y acceso a lo actuado y también a esta información, cuando menos, con el traslado de las actuaciones evacuado para presentar escrito de defensa. Por tanto, no puede prosperar la invocada indefensión que dicha impugnante sustenta en una introducción sorpresiva, vía testifical policial, de los movimientos de su cuenta bancaria.
En síntesis, el conjunto de datos derivado del atestado policial y de la posterior investigación acometida por la unidad de policía económica de Oviedo, debidamente ratificados por la testifical del Jefe de Policía Económica de esta ciudad, permite tener por probados los siguientes extremos: la efectiva realización de dos transferencias por la denunciante a un número de cuenta bancaria del que era a tal fecha titular la acusada (titularidad además reconocida por la apelante); la coincidencia entre los importes que la denunciante dice haber transferido a dicha cuenta, en fechas de 19 de julio y 3 de agosto de 2017, y las sumas que constan efectivamente recibidas, en fechas inmediatas, en la cuenta de la apelante; la realización de ambas transferencias por persona identificada con mismo nombre y apellidos que la denunciante; la retirada de dichas sumas de la cuenta referida, previo a su cancelación; y la vinculación del teléfono de la hija de la acusada a un envío de mensajería a la denunciante en fechas en las que ambas partes mantenían contactos.
Conjunto fáctico que refrenda de forma contundente el relato de la víctima-denunciante (válidamente introducido en fase plenaria mediante su lectura), permitiendo otorgar al mismo, no sólo credibilidad, sino plena fiabilidad y validez probatoria; sin que la imposibilidad justificada de dicha denunciante para comparecer al acto de juicio, o el no haber aportado la misma una descripción física de la acusada -que hiciera prueba de que ambas se conocían- reste validez a su versión -tal como argumenta la apelante-, pues los datos periféricos objetivos obtenidos tras la fase de investigación, debidamente acreditados plenariamente vía documental y testifical, suministran, tanto separadamente como en conjunto, un nivel de información de altísima calidad inculpatoria que avala sobradamente la versión de dicha denunciante.
Refrendo que, además, se adecúa a las propias pautas marcadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues el Alto Tribunal en su más reciente doctrina, entre la que destacamos la STS 325/2022, de 30 de marzo, Rec. 5849/2021, nos recuerda que la valoración ad casum que debe acometerse del testimonio de quien es también víctima del delito, ha de realizarse ponderando de modo debido cada uno de los marcadores o items que configuran el denominado "triple test" de validación testifical, y ello en el entendido de que tales marcadores son meros criterios orientativos de valoración y no reglas taxonómicas cerradas, de modo que ni la concurrencia de los tres items (credibilidad, persistencia y corroboración periférica) ha de abocar al obligado otorgamiento de fiabilidad, ni la falta de alguno de dichos marcadores debe impedir, apriorística y anticipadamente, la validación de la fiabilidad de un testimonio, debiendo, en definitiva, estarse a lo que resulte del análisis que, en conciencia, se realice de cada testifical, en conjunción siempre con el resto de la prueba practicada. Y ello sin perjuicio de que entre los citados criterios de valoración pueda alzaprimarse el referido a "elementos de corroboración periférica", en la medida que éste permitirá verificar la fiabilidad del relato sometido a escrutinio mediante información recibida de una fuente externa y distinta al propio testigo; alcanzando dicho juicio de verificación un mayor nivel cualitativo, cuando la fuente informativa externa ofrezca datos asépticos u objetivos, como han sido los aquí suministrados (datos bancarios).
En consecuencia, la incomparecencia justificada de la denunciante al acto de juicio, o el que ésta no describiera físicamente a la acusada en su declaración inicial, no son circunstancias que impidan la fiabilidad otorgada a su relato, como pretende la recurrente; pues la validación de su versión (introducida ex Art. 730 LECrim) se desprende, fundamentalmente, de todo un elenco de elementos constatados tanto documental como testificalmente, que son los antes expuestos: la titularidad de la acusada respecto de la cuenta en la que la denunciante hizo las dos transferencias; la coincidencia entre dos importes ingresados en dicha cuenta y los que la denunciante dice transferidos, con inmediatez entre las fechas de la orden de transferencia y la de recepción del ingreso; retirada de ambas sumas dinerarias previo a la cancelación de la cuenta; y corroboración policial de que el número de teléfono de la hija de la acusada, referido por la denunciante como medio de contacto para envío de documentos, aparezca vinculado a un envío de mensajería de a dicha denunciante, siendo por ello irrelevante, a efectos inculpatorios, el que no se disponga del historial de whats que pudieran haberse registrado en dicho teléfono, que por otra parte, la acusada reconoce ser propiedad de su hija.
Conjunto fáctico que, además, permite configurar un constructo indiciario de incuestionable potencialidad conclusiva inculpatoria, en cuanto el referido conjunto de hechos indiciantes acreditados -antes referidos y todos ellos de altísima calidad inferente- nos conduce, de forma razonada, lógica y necesaria a corroborar la tesis incriminatoria como la única probable o, cuando menos, la prevalente en términos de probabilidad razonable.
A este respecto baste recordar la importancia que ostenta la prueba indirecta -a pesar de haber sido tradicionalmente denostada frente a la prueba directa- y la posibilidad, reconocida por la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, de que a través de la misma pueda desvirtuarse el derecho constitucional a la presunción de inocencia, especialmente cuando nos encontramos con una prueba presuntiva de alta potencialidad conclusiva, que nos lleva a fijar la hipótesis acusatoria más allá de toda duda razonable, como ocurre en el caso que ahora nos ocupa, y ello en el entendido doctrinal de que prescindir en el juicio penal del valor de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunibilidad de muchos delitos, lo que provocaría una grave indefensión social.
Ello sin perjuicio de que la citada prueba indirecta deba cumplir con ciertos requisitos a efectos de ser apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia; requisitos que la doctrina ha sintetizado en los siguientes: a) que sean varios los indicios, aunque no pueda precisarse de antemano y en abstracto su número, lo que no excluye la posibilidad de que pueda ser válido un único indicio de altísima potencia inferente; b) que los hechos indiciarios estén absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal; c) que entre ellos exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de la convicción, pudiendo ser también fuente de prueba presuntiva los que se denominan por la doctrina científica "contraindicios", toda vez que si bien el acusado no ha de soportar, en modo alguno, la carga de probar su inocencia, sí puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, y a que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad; d) finalmente, debe expresarse en la motivación el cómo se llegó a la inferencia en la instancia, pues solo entonces cabe el control que compete por vía de recurso ( SSTC 1.10.87 y 22.5.89).
Requisitos todos ellos contenidos en la sentencia apelada, sin que, por otra parte, el juicio de inculpación alcanzado a partir de dicha prueba se haya visto desvirtuado de contrario, al no ofrecer la acusada explicación alguna de lo sucedido, limitándose ésta a negar genéricamente los hechos y a presentar como prueba de descargo una fotocopia de pasaporte no certificada (con la que pretendía acreditar que a fecha del supuesto engaño no se encontraba en República Dominicana sino en España), a la que el Magistrado a quo, de forma correcta, no ha otorgado validez probatoria alguna. Bastando añadir a este respecto que no puede acogerse lo pretendido por la apelante, al indicar que si tal documentación no cumplía con los debidos requisitos debió haberla impugnado el Ministerio Fiscal o advertir de tal falla el juzgador a quo; argumento inatendible, pues era competencia y responsabilidad única y exclusiva de la acusada aportar en debida forma la documental de la que pretendía valerse a efectos exculpatorios, debiendo asumir las consecuencias de no haberlo hecho.
Punto éste en el que tenemos que abordar la valoración que el Magistrado de instancia ha realizado del silencio de la acusada y de la ausencia de explicación por parte de ésta; pues aduce la apelante que la apreciación de su silencio en contra de la misma infringe su fundamental derecho de defensa, máxime cuando dicho silencio obedece exclusivamente a su absoluto desconocimiento de lo que pudo haber ocurrido.
Argumento que no puede acogerse por esta Sala de apelación, en cuanto la mera lectura de la sentencia de instancia permite concluir que el derecho de defensa de la recurrente no se ha visto conculcado de ningún modo; y ello en cuanto el juicio de inculpación realizado por el juzgador de instancia contra dicha apelante no se ha hecho descansar en el silencio de dicha parte, o en su falta de relato defensivo, sino en la globalidad de resultados obtenidos de un cuadro de prueba incriminatorio, altamente solvente, al que se ha sumado, además, el silencio de la acusada y una "significativa" falta de explicación o alternativa fáctica por parte de la misma, valorando el juzgador como otro indicio más de inculpación dicho "posicionamiento pasivo". Valoración probatoria que resulta absolutamente ajustada a derecho y respetuosa con las reglas que rigen la carga de la prueba y la valoración de la misma, tal como una reiterada doctrina ha establecido.
Pues basta citar, entre otras, la STS 474/2016, de 2 de junio en la que se señala que "la ausencia de explicaciones del acusado frente a unas pruebas que le incriminan de manera vehemente, cuando sólo él está en condiciones de articular una explicación es un elemento indiciario, aunque el silencio como estrategia procesal no sea en abstracto una prueba incriminatoria... habiendo recordado la STS 487/2014, de 9 de junio, que en la STEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray, en la que el TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo) que no son éstos derechos absolutos en cuanto, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio... Así se estableció por el Tribunal que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Sólo los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad..."
Idea igualmente expresada en la STC 26/2010, de 27 de abril, al indicar ésta que "ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviere motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria ( SSTC 202/2000, de 24 de julio; 155/2002, de 22 de julio); pues ciertamente tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 220/1998, de 16 de noviembre)... habiendo indicado la STC 20/1998 que "so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes...; y así mismo en la STC 202/2000, de 24 de julio...en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviera motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria... pues el mero silencio no es más que ejercicio de un derecho procesal fundamental, nunca un indicio de cargo, aunque puede tener significación cuando dicho silencio tiene también una faz positiva e implica negarse a ofrecer una explicación que, si existiese, sólo el acusado puede ofrecer... si bien no se puede solventar la insuficiencia probatoria de cargo operando con el silencio del acusado, ya que la suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible; y así, sólo una vez que concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse, como un argumento a mayores, la falta de explicaciones por parte del acusado, ya que de lo contrario se invertirían los principios de carga probatoria en el proceso penal; así, tal como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él ( STS 686/2016, de 26 de julio)".
Razones doctrinales completamente aplicables al caso que nos ocupa, conforme a las cuales no puede sino homologarse desde esta alzada la valoración que el juzgador a quo ha realizado del silencio de la acusada; pues desvirtuado el principio de presunción de inocencia que asistía a aquélla mediante una sólida prueba de cargo, era viable esperar que dicha acusada ofreciera alguna explicación o alternativa exculpatoria, que sólo ella podía aportar en cuanto era ella la titular de la cuenta bancaria en la que se recibió el dinero procedente del engaño, retirándose posteriormente el mismo justo previo a cancelar la cuenta; de modo que su silencio, aunque legítimamente ejercitado, ha sido oportunamente valorado como "contraindicio" o indicio añadido a todos lo que ya, de forma suficiente, apuntaban hacia su culpabilidad, sin que por tanto dicha valoración haya contravenido de ninguna manera su derecho de defensa.
Por lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia apelada.
Fallo
A la firmeza de la presente resolución frente a la que puede interponerse recurso de casación en el plazo de cinco días, conforme al artículo 847.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los supuestos del artículo 849.1º de la referida Ley, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes y remítase testimonio junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

