Sentencia Penal 276/2023 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 444/2022 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, se interpone recurso de apelación por la representación de la condenada en la misma, Erica, interesando de esta alzada la revocación de dicha resolución y el dictado de otra por la que se la absuelva del delito atribuido, o que, subsidiariamente, se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas, con rebaja de la pena impuesta; y ello por entender que la sentencia impugnada incurre en error de valoración probatoria, haciendo indebida aplicación de los arts. 248 y 249 CP, así como de la gravante de abuso de superioridad y de la continuidad delictiva del Art. 74 CP, sin haberse pronunciado sobre la atenuante de dilaciones indebidas que fue instada por dicha recurrente.

Por el Ministerio Fiscal y por la representación de Eulalia se ha impugnado el recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada por entenderla ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Previo a la resolución de los motivos impugnatorios invocados, debe recordarse que la consagración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el Art. 24.2 de la CE, implica que nadie pueda ser condenado, sin una debida actividad probatoria, que constate tanto la existencia de delito como la participación en el mismo de la persona a la que se le atribuye. Prueba ésta que por tanto habrá de cumplir con inexcusables parámetros para poder sustentar un pronunciamiento condenatorio, y que de conformidad con lo reiteradamente declarado por el Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional (por todas, la STS de 25 de febrero de 2020, EDJ 513258) deberá satisfacer insoslayables exigencias, como son: a) que se trate de una prueba en sentido material de modo que se haya practicado en el juicio prueba personal o real de las que son admitidas en el proceso penal; b)que se desprenda de la misma un verdadero contenido incriminatorio, lo que supone que manifieste una vinculación entre el hecho delictivo y el acusado, no pudiendo ser neutral en cuanto a la culpabilidad del sometido al proceso; c) que se trate de una prueba constitucionalmente obtenida, habiendo accedido lícitamente al juicio oral pues, pues de haber sido recabada con vulneración de normas constitucionales perdería su presupuesto de validez; d) que haya sido practicada con regularidad procesal de modo que su práctica en el juicio oral haya tenido lugar de conformidad con las normas que regulan el plenario, de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; e) que se presente como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, manifestando un grado adecuado de certeza sobre los elementos esenciales del delito y el sujeto a los que se imputa; f) que haya sido racionalmente valorada por el juzgador o tribunal sentenciador, con exposición razonada y coherente del proceso valorativo-decisorio, resultando rechazable cualquier valoración arbitraria, ilógica y también la realizada sin motivación alguna, pues la apreciación en conciencia no implica que el silogismo lógico-deductivo llevado a cabo por el juzgador deba resultar hermético u oculto, debiendo revelarse y hacerse patente en la resolución decisoria las concretas directrices de rango objetivo que presidieron dicho iter razonador; g) que la prueba incriminatoria venga referida al sustrato fáctico de todos los elementos del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado según estableció la STC 92/2006, de 27 de marzo, rec. 4492/2003.

Premisas que habrán de ser consideradas por el tribunal de apelación, si bien recordando que su función valorativa respecto a la actividad probatoria llevada a cabo por el juzgador de instancia, habrá de procurar no afectar aquellos aspectos comprometidos por la inmediación, dadas las ventajas que la misma comporta para aquél, en cuanto es quien presencia y tiene la capacidad de intervenir en dicha práctica probatoria, estando en condiciones reales de "percibir" todo el espectro de información que en dicho momento está siendo suministrado, no sólo mediante los mecanismos propios de la comunicación verbal, sino también a través de todas aquellas otras vías de comunicación que pudieran facilitar datos o información a considerar, como es el lenguaje corporal, gestual y físico, silencios, seguridades, vacilaciones, etc...Razones por las cuales es criterio rector en la materia que el órgano de apelación "preserve" la valoración realizada por el órgano de instancia, especialmente de medios probatorios subjetivos o personales, siempre que la misma sea conforme con los estándares y parámetros propios de lógica, máximas de experiencias y conocimientos científicos ( SSTC 17 diciembre 1985, 23 junio 1986, 13 mayo 1987, y 2 julio 1990, entre otras)".

TERCERO.- Examinadas las actuaciones, esta Sala considera que el recurso debe ser desestimado, confirmando la sentencia impugnada en todas sus partes, y ello por sus propios fundamentos, que esta alzada suscribe plenamente.

En lo que atañe al supuesto error de valoración probatoria, esta Sala entiende que no concurre, pues la juzgadora de instancia ha realizado en el Primer Fundamento de Derecho de su sentencia una aquilatada y congruente valoración de los distintos medios de prueba que fueron practicados, alcanzando, de forma motivada y ajustada a elementales reglas lógicas y máximas de experiencia, una conclusión incriminatoria que se encuentra más allá de cualquier margen de duda razonable.

Así, de forma coherente con el resultado arrojado por dichas fuentes probatorias, la juzgadora a quo razona que los nueve cheques que la acusada reconoció haber cobrado e ingresado en su cuenta, por importe total de 2.550 euros, en el periodo habido entre octubre de 2016 y enero 2017, hubieron de serle entregados por Vicente, no de forma consciente y voluntaria, sino como consecuencia del engaño o treta empleado por la apelante sobre aquél a tal fin, al prevalerse ésta de la confianza que durante agosto de 2016 fue ganando con Vicente como cuidadora del mismo, y de las visitas que por ello le realizaba los fines de semana, desde septiembre de 2016.

Situación que a juicio de la Magistrada de instancia habría permitido a la apelante aprovechar, para su ilícito fin, el estado de vulnerabilidad en que Vicente se encontraba ya a tal fecha, y ello no sólo por su avanzada edad, de 88 años, sino también por su declive y deterioro cognitivo, especialmente marcado a partir de septiembre de 2016.

Así, si bien la acusada cuestiona dicha conclusión inculpatoria, alegando que Vicente contaba con capacidad bastante en tales fechas para autodeterminar libre y conscientemente su voluntad, queriendo éste entregarle tales cheques a ella, sin que haya prueba de cargo bastante que acredite la incapacidad mental del anciano fallecido, ni el supuesto ardid engañoso empleado por dicha acusada, es lo cierto que esta Sala discrepa de dichas consideraciones, pues la juzgadora a quo ha ponderado elementos de prueba cuyo contenido no viene sino a avalar la tesis acusatoria del engaño como posibilidad claramente prevalente, en términos de razonabilidad básica.

Así, en los propios hechos probados encontramos la referencia a la sentencia dictada en fecha de 25 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, en la que se declaró que procedía modificar la capacidad de obrar de Vicente, al carecer éste de la suficiente capacidad de obrar y de las habilidades necesarias para actuar por sí sólo y para prestar consentimiento válido en situaciones complejas o de administración de su patrimonio, o en realización de actos de disposición que afectaran a su persona o patrimonio, y ello por "sufrir un deterioro cognitivo severo, progresivo, de 3 años y medio de evolución", nombrando tutora a su hija, Eulalia; falleciendo finalmente Vicente el 30 de julio de 2018.

Datos que se ven confirmados por el Informe Médico de 19 de mayo de 2017 del Neurólogo, Dr. Jesus Miguel, que corrobora la demencia degenerativa de Vicente en el periodo también de la emisión de los cheques cobrados por la acusada.

En definitiva, dos fuentes de prueba las mencionadas, no desvirtuadas por la apelante, que aportan un nivel de información lo bastante contundente y sólido como para concluir que Vicente, a fecha de extender los cheques, no se encontraba en plenitud de facultades mentales, restando por ello, como única posibilidad lógica y razonable, la del engaño, sostenida en la sentencia de instancia. Más aún cuando, tal como se indica en la resolución impugnada, las fechas de los cheques coincidía con las visitas de la acusada al anciano, y según lo declarado por la hija de éste, no había razón de ningún tipo para que su padre dispusiera de tales cantidades en favor de la apelante, pues no había motivos para que ésta tuviera que comprarle nada ya que aquél contaba con todo lo necesario.

Resultado incriminador que no se ve comprometido por el hecho de que ciertos familiares de Vicente manifestaran que en 2016 éste podía presentar cierta capacidad para sus quehaceres, ni tampoco por el hecho de que en diciembre de 2016 hubiera otorgado un poder general; pues consta acreditado que aquél sufría un deterioro cognitivo desde al menos 2015, o incluso antes, según la sentencia civil de modificación de capacidad antes citada, sin perjuicio de que dicho declive cognitivo fuera paulatinamente progresando.

Concluimos por todo ello que sí ha existido prueba de cargo bastante con la que desvirtuar la presunción de inocencia que asistía a la apelante; que la valoración probatoria de la juzgadora de instancia cumple con todos los estándares de lógica, racionalidad y motivación que le son exigibles, sin apreciarse arbitrariedad alguna en la misma, ni razón para en esta alzada reevaluar la impoluta valoración de dicha Magistrada; y que la contundencia de la prueba de cargo practicada impide la aplicación del principio in dubio pro reo que refiere la apelante y que, en todo caso, es un criterio orientador dirigido al juzgador y no a la parte.

Por todo ello, se desestima este primer motivo de recurso; lo que a su vez nos lleva a desestimar también el segundo motivo de impugnación, sin mayores consideraciones, pues acreditado que la acusada empleó artificios engañosos para lograr que Vicente extendiera los citados cheques en su favor, sólo podemos confirmar la correcta y debida aplicación de los Arts. 248 y 249 CP.

CUARTO.- Solicita la apelante, para el caso de que los motivos de impugnación primero y segundo fueran desestimados, que se revoque la apreciación de la agravante de abuso de confianza que aplica la sentencia impugnada, y ello por entender que es criterio jurisprudencial consolidado que esta forma de agravación de la responsabilidad no deba contemplarse en los supuestos de estafa, dado que en estos casos queda contenido el abuso de confianza en la propia conducta engañosa, tal como evidenciaría, a juicio de la recurrente, el que el Art. 249 CP indique que para la determinación de la pena se consideren, entre otros extremos, las relaciones que pueda haber entre perjudicado y defraudador.

Planteamiento que esta Sala no comparte, pues a la vista del relato fáctico de la sentencia impugnada consideramos que el hecho delictivo no fue cometido en un mero entorno de confianza general u ordinaria (que pueda ser propio entre el defraudador y el perjudicado muchas veces), sino que lo fue aprovechando la acusada ese plus de vinculación, de contacto y de confianza que Vicente había depositado en ella tras ser la apelante su cuidadora todo el mes de agosto previo a los hechos.

De este modo, la acusada actuó prevaliéndose de un contexto y entorno relacional que le facilitaba y aseguraba mayores garantías de éxito, cumpliéndose los requisitos que la doctrina exige para aplicar en estos casos dicha agravante de responsabilidad.

Así, sin perjuicio de que la apreciación de tal circunstancia agravatoria deba ser excepcional en los supuestos de estafa, la doctrina ha avalado la aplicación del abuso de confianza cuando, como dice la STS 728/2022 de fecha 14 de julio de 2022, "(...) dicha circunstancia de agravación suponga la existencia de un plus respecto al abuso ínsito en todo delito de estafa que tiene por presupuesto un engaño...".

Pues según nuestra jurisprudencia "si bien se hace necesario ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril), es cierto que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( SSTS 890/2003, de 19 de junio, 383/2004, de 24 de marzo, 785/2005, de 14 de junio, 610/2006, de 29 de mayo, 934/2006, de 29 de septiembre, 132/2007, de 16 de febrero, 328/2007, de 4 de abril, 368/2007, de 9 de mayo, y 813/2009 de 7 de julio)".

Indicando las SSTS 813/2009, de 7 de julio, y 370/2010, de 29 de abril que "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito", tal como entendemos que ocurre en el caso que nos ocupa.

Razón por la que se desestima el motivo de impugnación, debiendo confirmarse la correcta aplicación de esta agravante.

QUINTO.- En cuanto a la inaplicabilidad de la continuidad delictiva que solicita la apelante, al alegar que sólo hay un cheque superior a 400 euros, siendo los restantes inferiores a dicha suma, se trata de un argumento que debe decaer, pues del relato de hechos probados resultan dos cheques extendidos por valor superior a 400 euros: el cobrado por la acusada el 8 de noviembre de 2016 por importe de 500 euros, y el cobrado por la misma en fecha de 24 de octubre de 2016, por importe de 600 euros; cobros que junto con los restantes, realizados en fechas diversas, conforman una clara continuidad delictiva en los términos previstos en el Art. 74 CP.

De acuerdo con ello, procede confirmar la pena impuesta en la instancia, sin que haya lugar a moderar la misma en razón de ninguna de las circunstancias que contempla el Art. 249 CP, pues no ha lugar a modificar en esta alzada una pena que el juzgador de instancia ha establecido conforme a criterios lógicos y dentro de los márgenes legales.

SEXTO.- En lo que atañe a la atenuante de dilaciones indebidas, si bien la sentencia de instancia no se pronuncia sobre la misma a pesar de haberla solicitado la acusada, esta Sala considera que cabe resolver sobre ello, sin necesidad de declarar la nulidad de la sentencia, que por otra parte no pide la apelante, y ello por entender que procede su desestimación; pues a pesar de haber transcurrido cinco años desde que se interpone denuncia en fecha de 18 de febrero de 2017, hasta que se dicta sentencia en la instancia, el 14 de febrero de 2022, no han existido periodos de paralización significativos, no imputables a la recurrente, que justifiquen la aplicación de dicha atenuación.

Así, el expediente digital evidencia el iter de actuaciones seguido desde que se incoaron Diligencias Previas en fecha de 3 de marzo de 2017, habiendo sido numerosas las diligencias de investigación y librado de oficios a entidades bancarias que el órgano instructor hubo de acometer en averiguación de las sumas estafadas. Número de diligencias a practicar que llevó incluso a declarar la complejidad de la causa, dictándose auto de continuación por los trámites de procedimiento abreviado en septiembre de 2019, que fue reformado, tras interponer recurso el Ministerio Fiscal, dictándose nuevo auto transformador en enero de 2020, habiéndose acordado la remisión de las actuaciones al órgano penal en junio de 2021; declarándose pertinencia de pruebas en agosto de 2021, con señalamiento de juicio para febrero de 2022.

En síntesis, un recorrido procedimental que, aunque largo, no lo ha sido por paralizaciones injustificadas, ni extraordinarias, sino por la necesidad derivada de la propia actividad instructora y por el volumen de diligencias a practicar, lo que impide considerar la atenuante que se peticiona, de conformidad con las pautas que nuestra doctrina impone al respecto. Decisión que entendemos acorde con los criterios doctrinales que rigen para tal atenuante y que expresa el reciente ATS 1870/2022, de 20 de enero, Recurso 2928/21, conforme al cual "la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos, como son: 1) que la dilación sea indebida, es decir, injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuíble al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad con la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras)". Circunstancias a las que Alto Tribunal, en la misma resolución, añade el que "no sea suficiente con una mera alegación, siendo necesario que quien reclama dicha atenuante explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que dicha Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas".

Por todo lo cual procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada de forma íntegra.

SÉPTIMO.- Habiendo recurrido la condenada y habiendo sido desestimado su recurso, procede imponer a la misma el pago de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 123 CP y 240 LECrim.