Sentencia Penal 395/2023 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 1143/2022 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Oviedo, que condena a los acusados Jose Antonio y Estela como autores penalmente responsables de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa, se interpuso recurso de apelación por sus respectivas representaciones procesales, alegando error en la valoración de la prueba, infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 248, 249 y 392.1º del Código Penal, afirmando en síntesis que no hubo engaño alguno y menos aún ánimo de lucro, tratándose únicamente de un incumplimiento de carácter civil derivado del impago de un pagaré no pudiendo hacer frente al mismo por la falta de viabilidad del negocio subyacente y que había motivado su emisión, no siendo cierto que el contrato celebrado entre la empresa Iniciativas Asturias S.L. de la que era Administrador el acusado Jose Antonio y la empresa Distribuidora Alimentaria de Forrajes y piensos S.L. de la que era administradora Estela fuera un contrato simulado, y celebrado con el único y exclusivo fin de emitir dos pagarés, uno de los cuales fue finalmente descontado por la entidad Astur Hipotecas S.L.

SEGUNDO.- Es sabido como de forma reiterada señala el Tribunal Supremo entre otras, sentencia de 3 de junio de 2020 que el delito de estafa precisa los siguientes elementos: "1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, entre los que esta jurisprudencia ha señalado la simulación de voluntad negocial, esto es, impulsar a alguien a la realización de un contrato que comporte obligaciones recíprocas, para obtener el defraudador la prestación beneficiosa a la que aspira, conociendo desde el primer momento que no cumplirá con la ejecución de la contraprestación que equilibra el contrato bilateral y a la que se compromete; 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º)Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal (antes, 528), entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa". En similares términos se pronuncian las sentencias de 12 de marzo de 2003, 26 de enero de 2005, 18 de febrero de 2008, 4 de febrero de 2009, 12 de noviembre de 2010, 1 de junio de 2011, 7 de mayo de 2012, 29 de enero de 2013, 19 de febrero de 2013 y 19 de mayo de 2020, entre otras muchas.

Es reiterada la jurisprudencia que señala que el elemento esencial en torno al que pivota el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, es la concurrencia de un engaño idóneo, suficiente y hábil que, por sus características y contenido, sea adecuado para mover la voluntad de las personas a las que se dirige, captando su confianza e induciéndole a realizar un acto de disposición que, sin este precedente, no hubieran realizado. El engaño debe ser precedente al acto dispositivo por lo que la intención de llevarlo a cabo debe existir ya entonces en la voluntad del agente. La idoneidad del engaño debe ser valorarla en función de todas las circunstancias que concurren en la relación personal o contractual, que pone en contacto a las diversas partes concurrentes en el momento en que se producen las negociaciones entre los sujetos activos y pasivos del delito ( SS.TS. de 3 de julio de 1995 y 4 de febrero de 2002). En definitiva, para que el engaño pueda considerarse delictivo y diferenciar así entre ilícito civil y estafa debemos estar ante un engaño bastante, lo cual supone: a) que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal, no bastando un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de sanción penal; b) que, por tanto, el engaño debe traducirse en un engaño cualificado, esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena que integren un comportamiento engañoso; y c) que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de "autoprotección" exigibles a la víctima concreta en las condiciones y circunstancias en que se halle, cuya exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa sólo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar; de tal suerte que el engaño no puede considerarse "bastante" cuando el error de quien realiza el desplazamiento patrimonial fuera fácilmente evitable mediante un mínimo examen de la situación, exigible para casos similares como práctica normal en esa clase de operaciones.

Así las cosas, reiterada doctrina del Tribunal Supremo (Auto de 15 de mayo de 2015 y Sentencias de 26 de febrero de 2011 y las que en ella se citan 13 y 20 de febrero de 1990, 5 de noviembre de 1998 y 24 de marzo de 1999, entre otras muchas) señala que la estafa, en supuestos como el hoy examinado, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo de la prueba indiciaria.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, donde el instrumento del engaño es el contrato mismo, valiéndose el sujeto activo precisamente de la confianza, y la buena fe que rigen la mayoría de los contratos, apareciendo todo como normal, pero sabiendo el sujeto activo que no va a cumplir y no cumple, existiendo por ello un dolo antecedente o inicial con idea preconcebida de que no cumplirá con la prestación establecida, por quererlo así o por saber que no podrá aunque el descubrimiento de la infracción criminal en un momento posterior, al quedar de manifiesto ese incumplimiento total o casi total de las obligaciones contraídas, que revela el inicial propósito delictivo.

La actuación engañosa, falsaria o mendaz que caracteriza y da vida a la estafa, tiene su particular reflejo en estas modalidades típicas pues el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato -o incluso antes- que no podrá o no querrá cumplir la prestación que le corresponde según el convenio alcanzado y en compensación de las prestaciones realizadas por la otra parte y que, como consecuencia, se enriquecerá con ello. Así, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado en el que todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2004, el negocio jurídico criminalizado surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

El problema que surge en supuestos, como en el que es objeto de examen, es justamente el determinar si se está ante un delito de estafa o ante un simple incumplimiento contractual de naturaleza civil. Y entendemos, a diferencia de la conclusión a la que llega el Magistrado de instancia, que no existe prueba de cargo suficiente de esa voluntad inicial de incumplir con lo acordado por parte de Jose Antonio, ni de que los dos acusados se hubiesen puesto de acuerdo desde un inicio para conseguir se procediera por parte de Astur Hipotecas S.L a descontar los pagarés emitidos como consecuencia del contrato de compraventa que ambos habían suscrito en agosto de 2017, y no cumplir con su parte en el contrato.

Es sabido que corresponde a las acusaciones traer y desplegar en el acto del plenario la actividad probatoria de cargo que acredite, sin el menor género de duda, los hechos que integran el presupuesto fáctico del precepto penal cuya aplicación se pretende. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2022 "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción".

En el presente caso, tras el examen y valoración conjunta y en conciencia de toda la prueba obrante en las actuaciones y practicada en el acto del juicio oral, no consideramos que exista actividad probatoria suficiente que denote con la total certeza que exige un pronunciamiento condenatorio el requisito esencial en la estafa -el engaño-, al estimar no ha quedado acreditada la inicial voluntad de incumplir con lo pactado y que dio lugar a la emisión de la factura obrante al folio 26 de las actuaciones, ni por parte de Jose Antonio de forma individual, ni por parte de ambos acusados Jose Antonio y Estela de forma conjunta; de hecho, de las declaraciones de ambos acusados y de las efectuadas por el testigo Diego parece inferirse que Estela no tuvo intervención alguna en las negociaciones que Jose Antonio mantuvo con la entidad Astur Hipotecas S.L. para lograr financiación, y en cuya virtud aquel procedió a descontarle uno de los pagarés emitidos por Estela a saber, el nº NUM001, con vencimiento 1 de noviembre de 2017 por importe de 11.369,07 euros, de la entidad Caja Rural, no interviniendo en el desplazamiento patrimonial producido por parte del querellante tras solicitarle Jose Antonio la financiación del importe de ambos pagarés, no constando tampoco que Estela se hubiera beneficiado en modo alguno.

Ese concierto previo entre Jose Antonio y Estela al que aluden las acusaciones tanto pública como particular, o esa inicial voluntad de no atender la obligación de pago a la fecha del vencimiento del pagaré, difícilmente se puede entender acreditada a partir de la actividad probatoria desplegada, no rebasando el umbral de la mera sospecha o conjetura, sin que pueda descartarse de la prueba practicada que el propósito inicial de Jose Antonio era cumplir el contrato que había concertado con Estela, solicitando al querellante financiación precisamente para hacer frente a sus obligaciones, sin perjuicio de que dificultades sobrevenidas y el devenir del negocio, con mínimos márgenes de beneficio, le impidieran hacerlo.

Las únicas pruebas practicadas en el plenario fueron las declaraciones del querellante y de los dos acusados, así como las del testigo Santiago y de las mismas no se puede concluir que los hechos sucedieran en la forma en la que dice la sentencia de instancia. En concreto de las referidas declaraciones y de la documentación aportada por uno y otros se desprende: Que el 11 de agosto de 2017 los acusados suscriben un contrato de compraventa por el que el primero vende a la segunda diversos productos de olores de la que iba a ser distribuidora; que el acusado le solicitó le adelantara el pago y que por eso Estela emitió los pagarés a 90 y 120 días vista, al ser frecuente, señaló, que cuando hay que fabricar algo se solicite un adelanto; indicó la acusada que como pasaba el tiempo y Jose Antonio no había podido fabricar los dispositivos, le solicitó la entrega de los pagarés y allí en su empresa se rompió uno, desconociendo que el otro se había puesto en circulación y ya se había descontado y que los anuló posteriormente en el banco, pues al vencimiento no se había intentado el cobro. Consta que el precio se acordó mediante pagaré y que se procedió a la entrega de los mismos en fecha 1 de septiembre de 2017 por un importe total de 21.869,07 €, con vencimientos de 1 de noviembre 2017 y 1 de diciembre de 2017, respectivamente. Así lo manifestaron ambos acusados, y así consta en el contrato suscrito por ambos. Como Jose Antonio carecía de liquidez y necesita financiación acudió a la entidad Astur Hipotecas S.L procediendo el querellante a descontar el primero de los pagarés y por importe de 11.369,07 ante los riesgos -precisó en el plenario- que presentaba la operación de descuento, dado que la empresa de Jose Antonio era de reciente creación, no disponiendo todavía de las cuentas anuales; que sabía que los bancos le habían denegado la concesión de préstamos por lo que y tras ponerse en contacto con la Caja Rural a quien solicitó información de la entidad Distribuidora Agroalimentaria de Forrajes y Piensos, siendo toda satisfactoria, pues según le indicaron siempre había hecho frente a los pagos y contaba con solvencia, tras realizar los trámites pertinentes incluida la formalización de un seguro de vida procedió a ingresar el dinero en la cuenta de iniciativas Asturias S.L. tenía en el BBVA, sin que conste que el acusado faltara en modo alguno a la verdad en sus manifestaciones, indicándole incluso que le habían denegado la financiación de los mismos en el banco, extremo que se compadece mal con el engaño característico de la estafa.

Es cierto que Distribuidora Alimentaria no abonó el pagaré por cuanto el acusado no había cumplido el contrato y no le había hecho entrega de los productos adquiridos, "odorsensor" comunicando al banco su intención de no abonar ninguno de los dos pagarés emitidos, solicitando a Jose Antonio la entrega de los mismos entregándole solo el segundo y desconociendo que ya se había descontado el primero, existiendo serias dudas de que desde un inicio Estela no tuviera intención de abonar los pagarés emitidos, no beneficiándose en modo alguno del descuento, lo que carece de lógica si su intención desde un inicio era no cumplir con lo pactado.

Pues bien, de lo expuesto parece inferirse que Estela no tuvo intervención alguna en las operaciones de financiación las que solo tuvieron lugar entre Jose Antonio y el querellante como así indicó Diego en el plenario, no existiendo prueba alguna de la que deducir el previo concierto; es cierto que Astur Hipotecas S.L. procedió a ingresar el dinero del pagaré en la cuenta de Distribuidora mas como consecuencia de un negocio de financiación cuyos riesgos en todo momento conocía; pretender que cuando Estela emitió los pagarés lo hizo con la única intención de crear un documento ficticio para que posteriormente Jose Antonio, tras serle negada la financiación por una entidad bancaria pudiera con el mismo solicitar un préstamo y engañar al querellante, por cuanto aquel procedió a su descuento a la vista del crédito empresarial que aquella tenía frente a las entidades financieras, se presenta a todas luces como inconsistente y falto de todo rigor.

En definitiva, no hay constancia de que concurra el elemento del engaño antecedente en la actuación de ambos acusados y que desde un inicio tuvieran intención de incumplir con lo contratado. La prueba practicada reveló que los hechos en los que pretende sustentarse la comisión del ilícito penal, tienen una marcada naturaleza civil, no pasándose de estar ante el incumplimiento de la obligación de abonar el pagaré descontado, no pudiéndose descartar que el incumplimiento traiga causa en la irregular marcha económica de la empresa de Jose Antonio. Tampoco entendemos que exista prueba de que ambos acusados desde un primer momento, como así sostiene la sentencia de instancia, se hubieran puesto de acuerdo para engañar a Diego y para conseguir descontara los pagarés. Nos encontramos ante unas relaciones comerciales que impiden un fallo condenatorio al no poderse asegurar que el propósito defraudatorio concurriera antes o en el mismo momento de formalización de los contratos, debiendo reconducirse el impago a la vía civil. En su caso, y en lo referente a Jose Antonio sólo podría estimarse que el ánimo de incumplir habría surgido después de formalizarse los contratos y de que el denunciante entregara el importe del pagaré, con lo que se estaría ante un "dolo subsequens" que carecería de relevancia penal. En modo alguno se ha acreditado con la seguridad que exige el derecho penal que estemos en presencia de un delito de estafa como se pretende sostener por las acusaciones, no pudiendo descartarse que se trate simplemente de las vicisitudes que ocurren en el curso de la relación comercial entre partes, cuyo incumplimiento origina ciertamente una deuda y un perjuicio para el denunciante, que en su caso deberá ser objeto de reclamación ante la jurisdicción competente, por lo que procede la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la sentencia dictada, acordando en consecuencia la libre absolución de los recurrentes, declarando de oficio las costas ocasionadas en ambas instancias.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.