Sentencia Penal 63/2023 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 79/2021 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- Los hechos sometidos a enjuiciamiento por este Tribunal resultan constitutivos de los delitos de estafa, blanqueo de capitales doloso y blanqueo de capitales por imprudencia objeto de acusación.

En cuanto al delito de estafa, de la descripción típica contenida en el art. 248 del Código Penal se desprende que su apreciación exige la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial con perjuicio propio o de tercero; todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero. Elementos que, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno ellos en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (cono dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aún existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa. El engaño como elemento nuclear de la estafa se ha identificado "como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así se ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano "y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece" y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente...", siendo además necesario que el engaño sea "bastante para producir error en otro es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.

Respecto del delito de blanqueo de capitales como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2022 recordando la STS 299/2021, de 8 de abril ""el delito de blanqueo de capitales no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios provenientes de una actividad delictiva sino, como precisa el tipo, en realizar estos u otros actos para ocultar o encubrir su origen ilícito -vid. SSTS 265/2015, de 29 de abril; 362/2017, de 19 de mayo-. En efecto, el Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que buscan incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado. La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de bienes o ayudar a los partícipes del delito previo, constituye el elemento esencial común a todas las conductas previstas en el art. 301.1 CP. Siempre, además, que se identifique una tasa de idoneidad suficiente en los comportamientos descritos para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico y que dicha idoneidad sea abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas -vid. SSTS 408/2015 de 8 de julio, 747/2015 de 19 de noviembre, 507/2020, de 14 de octubre-""

También se dice en la citada resolución que: ""aunque el delito de blanqueo es esencialmente doloso en la medida en que las conductas típicas deben estar presididas por el doble elemento, uno cognoscitivo referido a la procedencia de los bienes que traen causa de un hecho punible de carácter grave, así como el tendencial consistente en el propósito o finalidad de ocultar o encubrir aquel origen ilícito, el artículo 301.3 del Código Penal prevé la modalidad culposa, si los hechos se realizaran por imprudencia grave.

Según ha entendido con un amplio respaldo la jurisprudencia de la Sala Segunda (por todas las STS 363/2021, de 29 de abril y las que en ella se citan), cuando de la modalidad imprudente del blanqueo se trata, la imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes. La infracción grave del deber de diligencia no está relacionada con el elemento tendencial sobre el que pivota el blanqueo -la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a las personas que hayan participado en las infracciones-, sino con el conocimiento del origen ilícito de los bienes que han sido objeto de transformación. Al criminalizar el comportamiento imprudente lo que persigue el legislador es que esa actividad de ocultación, encubrimiento o ayuda, cuando se realice sin conocimiento del origen delictivo de los bienes, pero con infracción grave del celo exigible para cerciorarse de la legitimidad de la inversión, sea igualmente castigada. En palabras que tomamos de la STS 257/2014, de 1 de abril, se trataría "de evitar la impunidad en aquellas ocasiones en que concurra un error de tipo vencible sobre el origen ilícito de los bienes o los fondos que se persiguen transformar (cfr. art. 14.1 CP)".

Como dijo la STS 213/2018, de 7 de mayo, "no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida". O en palabras de la STS 299/2021, de 8 de abril "el injusto imprudente del delito de blanqueo reclama identificar el incumplimiento de dos deberes normativos principales relacionados en términos de interdependencia condicionada: uno, el deber de evitación del resultado de favorecer una precedente actividad delictiva mediante alguna de las acciones que se describen en el tipo objetivo del artículo 301.1º CP; otro, el deber de activar los mecanismos instrumentales de comprobación, indagación y representación sobre el origen del bien o el dinero recibido. Siendo el incumplimiento de este segundo a consecuencia de una conducta gravemente descuidada del agente, el que explique el incumplimiento del primero"".

SEGUNDO.- Los hechos que han quedado acreditados son legalmente constitutivos de un delito de estafa por cuanto merced a una ideación criminal se logró inducir a error a Mario quien procedió a transferir el importe de 13.163,59 euros, desde su cuenta bancaria a otra titularidad de la empresa Serlex Trading S.L., en la creencia de que lo hacía para el pago de una cantidad pendiente con la empresa Volvo Financial Services, después de haber recibido unos correos electrónicos que simulaban ser procedentes de la misma.

Sin embargo, el resultado de la actividad probatoria realizada no ha permitido a este Tribunal alcanzar el grado de certeza preciso para considerar que el acusado Aquilino, solo o formando parte de una organización criminal dedicada a la comisión de estafas informáticas (lo que se conoce como Phishing), hubiese participado en la estafa enjuiciada y más concretamente en el envío de los correos electrónicos a Mario suplantando la titularidad de la referida empresa y así lograr hacerse con la suma de 13.163,59 euros, por lo que deberá ser absuelto de dicho delito.

Pero, consideramos suficientemente acreditado que Aquilino intervino deliberadamente en los hechos enjuiciados encaminados a poner a buen recaudo la ganancia ilícitamente obtenida con el espolio, introduciéndola en el ciclo económico, prestando para ello una colaboración consciente y totalmente relevante que permitiría que esa riqueza ilegalmente generada pudiera ser incorporada al tráfico mercantil lícito, para lo cual y como primer paso se ocuparía de que el dinero defraudado fuera a parar a manos de terceras personas (los denominados muleros) a las que se habría captado para que, aparentando realizar una actividad mercantil lícita, recibiesen dinero en una cuenta corriente de donde seria posteriormente retirado para enviarlo en el modo y al lugar que les fuese indicado, como así ocurrió con los acusados Aurelio y su cuñada Almudena, a quienes captó con el pretexto de una actividad empresarial de importación-exportación de fruta, colaborando de este modo a ocultar o encubrir el origen de la suma de 13.163,59 euros obtenida ilícitamente, merced al engaño generado en Mario, dándole apariencia legal incorporándolos al tráfico económico, borrando todo rastro de su ilícita procedencia, por cuanto está acreditado que el mismo fue quien ofreció el negocio, quien tenia conocimiento de la llegada de los fondos a la cuenta y quien se encargaría de ir dando las instrucciones. Además resulta muy significativo que cuando el acusado Aurelio se puso en contacto con él para pedirle explicaciones por el bloqueo de la cuenta éste se desentendiese totalmente del asunto, sin tener más contacto con su amigo.

Por otra parte, también consideramos que los acusados Aurelio y Almudena son penalmente responsables por su intervención en esta segunda actuación de blanqueo, aunque su responsabilidad en este caso sea a título de imprudencia grave, ya que no existe ningún indicio lo suficientemente sólido que permita sostener que los mismos estuvieran al corriente del origen del dinero recibido en la cuenta de la empresa Serlex Trading S.L, administrada por la segunda, su participación en dicho delito es clara a nuestro juicio por cuanto no podemos compartir que los mismos hubiesen actuado en la ignorancia o en una apariencia de legalidad de su actuar, cuando las extravagantes circunstancias concurrentes en la operativa, no documentada en contrato alguno, generarían en cualquier persona de tipo medio o normal y sin especiales conocimientos empresariales, serias dudas acerca de su licitud y sin embargo, no se molestaron en adoptar las más elementales cautelas o prevenciones que imponían las circunstancias para cerciorarse, siendo reseñable que incluso con anterioridad ya había ocurrido otro hecho similar con un ingreso de 37.000 euros en la cuenta del Banco Santander titularidad de la misma empresa, que fue devuelto al haberse informado por el banco que procedía de una estafa y, no obstante ello, aceptaron ese segundo ingreso aviniéndose a realizar las gestiones encomendadas.

Almudena, a pesar de ser la persona que realizó todos los actos que permitieron que el dinero ilícitamente obtenido de Mario ingresase en la cuenta de la empresa Serlex Trading S.L.; quien realizó el reintegro de la cantidad de 1.700 euros; quien dio de alta la sociedad que llevaba más de un año de baja, y quien procedió a la apertura de una cuenta diferente a la que ya tenía la sociedad donde se recibiría dinero, pretende desentenderse de los hechos, atribuyendo toda la actuación tanto a su cuñado como a su marido, quien, según refirió, era el que le daba instrucciones de todo lo que tenía que hacer, mostrando una inocente posición, amparada en lo que no es más que una ignorancia deliberada acerca de todo lo relativo a la gestión empresarial, que trata de justificar con el testimonio de Simón.

Versión esta que solo resulta justificable desde su posición como inculpada en la causa, amparada en el derecho a no confesarse culpable, pero que carece de cualquier eficacia exonerativa de responsabilidad para este Tribunal, pues aún cuando pueda aceptarse que sus pasos hubiesen estado dirigidos y que su marido, que no fue acusado, hubiese intervenido, la inmediación de este Tribunal al recibir su testimonio no permite concluir, en absoluto, que se trate de una persona carente de cualquier tipo de preparación, conocimientos o recursos que le hubiesen impedido actuar con la diligencia debida, máxime cuando la misma, como administradora única de una sociedad, en la que reconoció realizar actividades de gestión con los bancos y con la gestoría, no podía desconocer de ninguna manera que al asumir la dirección sería la responsable de las actuaciones derivadas de su gestión en la sociedad y, máxime, como se dijo, cuando el 2 de abril de 2019 había procedido a la devolución de la cantidad de 32.000 recibida en la otra cuenta de la sociedad que administraba en el Banco Santander, que había extraído el mismo día de su ingreso y entregado a su cuñado, en ese caso supuestamente para un negocio de puertas blindadas, cantidad que reintegró al ordenante después de haber sido advertida por la Policía del fraude, como así aparece reflejado en los folios 23 a 26 y 33 y 34 de las actuaciones, pues el conocimiento de lo sucedido no le impidió llevar a cabo nuevas actuaciones aceptando recibir el dinero en la cuenta de la Caixa; la extracción de la suma de 1.700 euros que, según dijo, entregó a su marido y el intento de otra extracción por importe de 7000 euros para entregar a su cuñado, la que no pudo realizar al encontrarse la cuenta bloqueada, por lo que nuevamente reintegró la cantidad detraída, permitiendo el retroceso de la operación.

Aurelio también pretende desvincularse de los hechos facilitando igualmente una versión inocente de su intervención, al decir que Aquilino, a quien conocía por haber sido compañeros de trabajo en la misma empresa, le había presentado a una persona de la que solo sabía que residía en Badajoz y que no era español, que iba a hacer un negocio de fruta y que él se limitó a ponerle en contacto con su hermano, tratando de dar una apariencia de normalidad en la operación pero, contradictoriamente con sus afirmaciones acerca de no haber intervenido ni saber nada de la cuenta, en el acto del plenario explicó que la entrega de los 13.163,59 euros por el chico de Badajoz era para un primer camión, que venía del extranjero y en su declaración instructora sostuvo que cuando se recibió el dinero en la cuenta a través de Aquilino había quedado con él el fin de semana para la entrega de la mercancía, pero antes fue cuando su cuñada recibió el aviso de que el dinero era fraudulento, lo cual en modo alguno le sitúa al margen, por eso esta Sala considera que el mismo es participe en la ilícita actividad de blanqueo imprudente pues además de lo confuso y contradictorio de sus manifestaciones, es lo cierto que las declaraciones vertidas tanto por la investigada como por el testigo Simón no le desvinculan en absoluto de la operativa, como tampoco de la anterior operación de compraventa de puertas blindadas que dio lugar al ingreso de los 32.000 euros en la cuenta del banco de Santander titularidad de la empresa Serlex Trading S.L. que habían devuelto, respecto de la que reconoce haber intervenido. Además, en el relato que efectúa en su declaración policial facilita los suficientes datos que impiden desligarle, siendo importante reseñar como el mismo, según dijo, fue quien proporcionó a Aquilino los datos del número de cuenta y los datos de la empresa Serlex Trading S.L. y además que fue a él a quien avisó Aquilino el 8 de abril de 2019 para decirle que el dinero ya lo habían ingresado en la cuenta, como también sostuvo que él le había pedido explicaciones acerca de la transacción y pedido la factura y el concepto de ese ingreso y que Aquilino solo le aportó un justificante de la transferencia, por ello es más que evidente que también él se encontraba en condiciones de sospechar la ilícita procedencia del dinero y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, siendo que por el contrario desatendió el deber de cuidado exigible.

Por otra parte el testimonio de los agentes de la Policía Nacional números NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010 sin duda son relevantes para reforzar el convencimiento del Tribunal, por tratarse de quienes, en una u otra medida, tuvieron intervención de las labores investigadoras de estos hechos a raíz de la denuncia formulada por Mario, ellos fueron los que permitieron enlazar el fraude sufrido con la empresa administrada por la acusada Almudena, con su cuñado Aurelio y con el acusado Aquilino aportando a la causa numerosos documentos que corroboran lo sucedido.

Contamos por tanto junto con prueba directa de los hechos con los suficientes indicios reveladores de la actuación ilícita de los acusados y sabido es que tal modalidad probatoria ha sido admitida tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 44/2000, 117/2000, 111/2008, 109/2009, 126/2011, 128/2011, 175/2012 y 15/2014) como por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 1085/2000, de 26 de junio; 1364/2000, de 8 de septiembre; 24/2001, de 18 de enero; 813/2008, de 2 de diciembre; 19/2009, de 7 de enero; 139/2009, de 24 de febrero; 322/2010, de 5 de abril; 208/2012, de 16 de marzo; 690/2013, de 24 de julio; 481/2014, de 3 de junio; 43/2015, de 28 de enero; 45/2017, de 8 de marzo; o 639/2019 de 19 de diciembre, entre otras muchas), como idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, sometida a la concurrencia de una serie de presupuestos que en este caso pueden ser apreciados al constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia.

Así es que la captación de Aurelio por parte de Aquilino está sobradamente acreditada, ambos lo reconocen y lo mismo el ofrecimiento y aceptación de participar en una fantasma operación mercantil destinada al comercio de frutas de la que nada consta en las actuaciones y en la que también intervendría un tercero residente en Badajoz, a quien Aquilino se refiere con el nombre de Sardina del que dijo ignorar su apellido, que ni tan siquiera ha sido traído a las actuaciones para dar cuenta de la certeza de la operación. Además es evidente que ninguna necesidad tendría la intervención de Almudena y Aurelio en el negocio ya que, conforme ha sido acreditado, su intervención se limitaría a tener una cuenta bancaria en la que se recibiría un dinero que posteriormente seria extraído para darle el destino que les fuera indicado por lo que se percibiría una elevada comisión, pues no consta que actividad propia del negocio habrían de llevar a cabo para la adquisición del producto en un lugar concreto y determinado, o para su posterior venta, por lo que es evidente que su colaboración resulta absolutamente superflua, ningún sentido tendría que les encomendasen una operación que podrían haber realizado sin su colaboración.

Por otra parte y como se ha señalado el supuesto negocio, que pasó de ser exportación de fruta para después concretarse en fresas congeladas, carece de cualquier soporte documental, en absoluto constan las características del producto, el modo de verificarse los pagos y toda y cada una de las operativas que serían necesarias en un negocio de las características del que supuestamente iban a realizar y más aún si de una operación de exportación se tratase.

Aquilino se valió de Aurelio, con quien mantenía una relación de amistad para su realización pudiendo deducirse sin género de duda que el mismo estaba al corriente de la procedencia ilícita del dinero porque la información que manejaba lo justifica, pues no solo se habría encargado de buscar a las personas sino que también era quien llevaría el control indicando en cada momento los pasos a seguir, además según afirmó Aurelio, fue él quien le avisó en el momento en que el dinero había sido recibido en el banco y es de suponer fuera él quien había ordenado la retirada de los 7.000 euros que no pudo ser extraída al haberse detectado el fraude.

En consecuencia, el conjunto probatorio expuesto y convenientemente analizado ha permitido echar por tierra la justificación ofrecida en su descargo por los acusados y entender contundentemente acreditado que los mismos son responsables de los delitos de blanqueo de capitales imputados, siendo indiferente que no se haya podido alcanzar el fin perseguido con la operativa ya que por tratarse de un delito de mera actividad no resulta necesario para la consumación que el capital se hubiese integrado en la economía lícita ni que se realizasen las tres fases del blanqueo de manera completa. Siendo además, que la modalidad imprudente, se consuma con el incumplimiento del deber objetivo de cuidado necesario, independientemente de que se consiga integrar los capitales en el ciclo económico legal.

TERCERO.- No concurren ni han sido invocadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 301-1 del Código Penal es procedente imponer Aquilino la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 13.163,57 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos por el delito de blanqueo de capitales, y a Almudena y a Aurelio la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 13.163,57 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos, por el delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave.

Penalidad en el primer caso muy próxima al mínimo legal para el acusado Aquilino y mínima para los otros dos, en atención a la escasa incidencia del delito, ya que merced a la rápida intervención del perjudicado al denunciarse los hechos, pudo llevarse a cabo la retroacción de la operación y la recuperación de la suma estafada, justificándose la mayor penalidad impuesta a Aquilino en el carácter doloso de su intervención y la mayor participación realizada en la actuación delictiva.

No procede la sustitución de la pena impuesta a Aquilino dada la duración de la misma, inferior a un año de prisión.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito debe ser condenada al pago de las costas procesales conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediendo su imposición a los acusados en la proporción de 1/4 a cada uno de ellos y declarando de oficio el cuarto restante al absolver a Aquilino del delito de estafa imputada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;