Sentencia Penal 202/2023 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 842/2022 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo que condenó a Tania, como autora de un delito contra la salud pública del subtipo atenuado, por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de 9 meses de prisión y multa de 35,22 euros, se interpone recurso de apelación por su representación, y tras alegar error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de la inocencia interesa se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva a su representada del delito contra la salud pública por el que fue, a su entender, indebidamente condenada, habida cuenta de que de las pruebas practicadas, no puede deducirse en modo alguno que la recurrente hubiera procedido a la venta de la sustancia intervenida a la testigo, quien no compareció al acto del plenario, ni tampoco que el dinero ocupado procediera del tráfico de drogas. Se invoca igualmente indebida aplicación del art. 368 del C.penal, habida cuenta de que de las pruebas practicadas se desprende que las sustancias intervenidas fueron tan sólo 3 gramos de hachís y 2 gramos de marihuana, sin que conste la riqueza de las mismas, no teniendo por ello significación cualitativa para dotar a su conducta de antijuricidad debiendo aplicarse el llamado "principio de insignificancia". Por último solicita se aprecie la circunstancia modificativa eximente incompleta o atenuante muy cualificada de adicción a las drogas, del art 21.1 en relación con el art 20. 1 del C.Penal, y de forma subsidiaria se rebaje la pena impuesta al mínimo legal de seis meses, vista la falta de motivación en lo referente a la determinación de la pena impuesta.

SEGUNDO.- Constituye una doctrina jurisprudencial reiterada que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confiere el Art. 973 LECrim. y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, el que forme en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, ventajas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de apelación, lo que justifica que deba respetarse en principio la valoración del juzgador, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

Más concretamente, podemos decir que solo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador.

Por otro lado es doctrina del Tribunal constitucional absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de dicho control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre; 4/1986, de 20 de enero; 44/1989, de 20 de febrero; 41/1998, de 31 de marzo; 124/2001, de 4 de junio; y ATC 247/1993, de 15 de julio)."

Así las cosas, reexaminadas en esta alzada las actuaciones es evidente que procede la desestimación del recurso interpuesto. La Magistrado de lo Penal, cumpliendo con la exigencia constitucional de motivar las sentencias ( Art. 120.3 de la C.E.) en los fundamentos de derecho de su resolución expone los motivos que le han permitido alcanzar la convicción precisa para dictar un fallo condenatorio, y que se derivan del examen de las declaraciones prestadas en el acto de la vista oral por los dos agentes de la Policía que procedieron a la detención de la acusada, explicando acertadamente las razones que le han llevado a desestimar las alegaciones del recurrente, referidas a que ella no había procedido a vender sustancia alguna, que la droga ocupada era para su consumo y la suma de 20 euros intervenida tampoco procedía de venta alguna sino del cobro de una deuda por un servicio prestado a la testigo, motivación que se estima del todo correcta fundada y acertada, no pudiendo tildarse de errónea, equivocada, o arbitraria, comprobación suficiente para desestimar el recurso.

La acusada ha negado los actos de tráfico, más los agentes de la Policía Nacional nº NUM000 y nº NUM001 de forma coincidente, precisa, y reiterada, tras ratificar el atestado señalaron en el plenario que se encontraban patrullando desde un vehículo camuflado cuando vieron una joven en actitud sospechosa, nerviosa, inquieta, mirando el móvil, moviéndose de adelante a atrás y a los pocos minutos se acercó la acusada al frente de un vehículo Mercedes plateado, percatándose que a través de la ventanilla del copiloto, la testigo le daba un billete de 20 euros a la acusada y ésta le entregaba un envoltorio de plástico, tras lo cual arrancó de nuevo el vehículo, indicándoles la joven que acaba de comprar droga, entregando la bolsa que tenía marihuana por lo que procedieron a la detención de la recurrente ocupándole en su poder el dinero así como una bolsita conteniendo la droga intervenida, que el posterior análisis, que fue ratificado en el plenario por un técnico del Área de Sanidad, compañero del autor del informe, evidenció ser resina de cannabis y cannabis, precisando que en análisis inferiores a 50 gramos solo se detecta el carácter de la sustancia y peso pero no la pureza.

Es cierto que la acusada negó los actos de tráfico indicando que se dedicaba a la estética y que efectuaba trabajos a domicilio, tratando de justificar la entrega de dinero por deudas de trabajos previos, más dicha versión carece de soporte probatorio alguno añadiendo que cuando y como aquí acontece, en el acto del juicio oral se producen dos declaraciones del todo contradictorias la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el Juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, no puede en esta alzada revisarse la convicción de conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, máxime cuando, además, ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre la autoría del delito de tráfico de drogas por el que condena a la apelante, valoración que es perfectamente racional y lógica y contra ella carece de toda virtualidad una nueva valoración como pretende la recurrente, apreciación que además viene acompañada de datos objetivos tales como la ocupación en su poder de hachís, así como de dinero, extremos que refuerzan la conclusión condenatoria a la que llegó la Juez de instancia, no quedando la misma desvirtuada por las alegaciones de la acusada pues aún admitiendo que pueda ser consumidora, dicha circunstancia no excluyen su participación acreditada en actos de tráfico de drogas, no estando probado en modo alguno el consumo compartido, también alegado.

TERCERO.- Se invoca igualmente en el recurso el principio de insignificancia en los delitos contra la salud pública que entiende la parte recurrente debe determinar el dictado de una sentencia absolutoria, pues en los casos en los que la droga objeto del ilícito tráfico, por su desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa, como aquí acontece, carece absolutamente de los efectos potencialmente dañinos para la salud de las personas, la acción debe considerarse atípica. Se añade que el cuadro de dosis mínimas psicoactivas emitido por el Instituto Nacional de Toxicología en fecha 1 de diciembre de 2009 (revisado el 1 de agosto de 2021), detalla que la dosis mínima psicoactiva de la marihuana o cannabis es de 1,5 gramos. Y dado que en el caso presente el contenido intervenido era 2,03 y 4,02 gramos de cannabis y se desconoce la pureza, ha de estimarse inferior, en todo caso, a la dosis mínima psicoactiva de la marihuana reconocida por el Instituto Nacional de Toxicología.

El recurso no puede prosperar pues parte de dos errores. Primero, considerar que la riqueza del THC o tetrahidrocannabinol es un grado de pureza de la sustancia como sucede con la cocaína o la heroína, y segundo, considerar que la dosis mínima psicoactiva de la marihuana o cannabis es de 1,5 gramos.

Con relación a la primera cuestión la STS de fecha 14 de noviembre de 2013, expone sintéticamente que los argumentos defensivos ligados a una posible insignificancia de la dosis psicoactivas que integraban las piezas de hachís, chocan con el obstáculo de una jurisprudencia que -no sin algunas oscilaciones- ha considerado que no es preciso concretar el grado de THC-tetrahidrocannabinol- que posee el hachís, sino que basta con tener presente el peso bruto de la droga intervenida, porque es un producto vegetal, obtenido sin procesos químicos, que no admite manipulaciones ni adulteraciones, cuyo grado de pureza deriva de causas naturales como la calidad de la planta según la zona de cultivo, o la sección de las partes componentes de la misma, como el tallo, las hojas o las flores (cfr. SSTS 111/2010, 24 de febrero; 157/2007, 1 de marzo; 1198/2004, 28 de octubre; 1113/2004 , 9 de octubre y 403/2000, 15 de marzo, entre otras muchas). Aunque no faltan precedentes que exigen, sin embargo, una pureza mínima del 4% de THC (cfr. SSTS 154/2007, 1 de marzo y 831/2003, 9 de junio), frente a aquellos otros que en los supuestos de hachís con pobre contenido en principio activo, parifican aquella sustancia a la marihuana, concluyendo que "...en ningún caso puede dejar de conceptuarse como droga"( SSTS 111/2010, 24 de febrero; 89/2002, 25 de enero).

Una vez determinada la naturaleza de la sustancia ( STS 9 de mayo de 2003) es irrelevante el porcentaje de tetrahidrocannabinol que contenga, esto es, es irrelevante el grado de riqueza, toda vez que como el hachís es una sustancia poco idónea para la obtención de mezclas aceptables para el consumo, cuya composición genuina es difícilmente alterable por estar incorporado el principio activo a las propias células de la planta, basta con atender al peso total del producto vegetal aprehendido. Y con relación a la segunda cuestión debe indicarse que el Instituto Nacional de Toxicología en su Cuadro de dosis mínimas psicoactivas de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, actualmente vigente, de 1 de diciembre de 2009 (revisado el 1 de agosto de 2021) señala que la dosis mínima psicoactiva de la marihuana, cannabis y hachís es de diez miligramos, y dado que en el caso presente el contenido de la droga vendida e intervenida a la acusada eran de 2,03 gramos de hachís y 4,02 gramos de marihuana, es evidente se supera la dosis mínima psicoactiva de diez miligramos antes referida, por lo que igualmente procede rechazar dicho motivo de impugnación.

También debe rechazarse la petición efectuada de que se aprecie la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el nº 2 del artículo 20 del C.Penal, o atenuante del art. 21.7 dado que la recurrente, se afirma es consumidora de drogas tóxicas que generan estados de dependencia y ansiedad, estado que presentaba el día de autos.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones no puede sino llegarse a la conclusión del acierto de la Juez de instancia al no apreciar la circunstancia de drogadicción, pues y si bien no se discute el hábito tóxico del condenada, es claro que en modo alguno ha resultado acreditado que el día de autos tuviera sus facultades volitivas o intelectivas afectadas a consecuencia de su toxicomanía y que por ello no conociera el alcance e ilicitud de los hechos cometidos, sin que tampoco pueda estimarse como circunstancia atenuante pues si bien la adicción continuada en el tiempo, afecta las facultades cognitivas y volitivas, deteriorando la personalidad y colocando al sujeto en una situación crónica de disminución de la capacidad de adecuar su conducta a las pautas exigibles, impulsándole a realizar acciones ilícitas para conseguir dinero y adquirir droga, no lo es menos que las circunstancias concurrentes en el presente supuesto así como la forma y el modo en que se realizó la acción delictiva, a saber, entrega desde el vehículo que conducía, evidencian una destreza y control de facultades que no permiten afirmar exista base fáctica alguna para fundamentar la apreciación de dicha atenuante, pues solo consta el consumo de drogas, no constando que se apreciara signo externo alguno que evidenciara la afectación de sus facultades psicofísicas, requisito preciso para su estimación, sin que pueda olvidarse como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2018, la máxima de que esa atenuante y circunstancia debe ser tan probada como el hecho mismo, grado de esa exigencia que no ha sido alcanzado a juicio del Tribunal, lo que nos lleva a desestimar el recurso, por más que se tenga presente dicha circunstancia a la hora de proceder a determinar la pena que debe ser impuesta a la recurrente.

CUARTO.- Se alega finalmente en el recurso falta de motivación en lo referente a la determinación de la pena impuesta.

Sobre el cualificado deber de justificación de la decisión sobre la pena puntual, el Tribunal Constitucional ha construido un sólido cuerpo de doctrina, insistiendo en la necesidad, sobre todo si no se opta por la pena en la mínima extensión prevista en el tipo, de que el juez realice, de verdad, una valoración normativa en la que se explicite y se precisen todas las circunstancias relevantes. Tanto las que atañen a la gravedad del hecho como aquellas que atienden a las condiciones de culpabilidad o a las demás circunstancias psico-sociales de la persona declarada criminalmente responsable -vid. SSTC 96/2017, 29/2017, 226/2015. Lo que, por otro lado, coliga con el establecimiento de tramos temporales de pena. En efecto, cuando el legislador ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción es porque parte: primero, de que si conductas fácticamente diversas pueden resultar subsumibles en el mismo tipo deben establecerse marcos de punición que permitan dar cuenta -a través de la fijación de penas diferenciadas- de la diversidad de injusto concurrente. Segundo, de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena. Ambos presupuestos de la individualización dialogan e interaccionan pues en efecto la racionalidad de la opción punitiva viene, en buena medida, determinada por el grado, la tasa, de gravedad que se atribuya a la conducta juzgada. Juicio de gravedad que debe someterse a fórmulas y modulaciones normativizadas y, además, apoyarse en un discurso de razones explícitas que permitan su control -vid. artículo 72 CP-.

Los módulos normativos de medición atienden a los planos de desvalor del resultado -de intensidad de la lesión del bien jurídico protegido- y de acción -de antijuricidad, del grado de colisión cualitativa y cuantitativa de la conducta con la norma de prohibición-. Y, desde luego, de culpabilidad del autor.

El margen de discrecionalidad de la pena puntual del que legalmente goza el Juez no disculpa de justificar de forma suficiente la decisión finalmente adoptada. Muy al contrario. La atribución de dicho margen parte de la presunción de que los tribunales emplearán, de forma racional y motivada, las facultades discrecionales que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes. Lo que se traduce en que el ejercicio de dicha facultad viene fuertemente condicionado por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede ser controlada en evitación de toda arbitrariedad.

En el presente caso asiste razón a la parte recurrente, por cuanto en la instancia si bien se procede a aplicar el subtipo atenuado en razón, -se indica- a la carencia de antecedentes penales y a la escasa cuantía de la droga intervenida, a saber, un trozo de 2,03 gramos de resina de cannabis, y 4,03 de hachís lo que determina la extensión de la pena comprenda de seis meses a un año de prisión y siendo correcta legalmente la pena de nueve meses de prisión impuesta, es lo cierto que nada se consigna en la instancia respecto a los motivos que llevaron a la Juzgadora a no imponer el mínimo legal, y al no aparecer en las actuaciones otros datos distintos de aquellos que constituyen los elementos del tipo que pudieran sostener y justificar la concreta extensión de la pena que se ha impuesto, parece más adecuado como se indica, entre otras, en Sentencia del T.Supremo de 2 de octubre de 2000, imponer la pena en su extensión mínima, máxime si se tiene presente que no constan circunstancias de especial gravedad en los hechos, que la acusada carece de antecedentes penales desfavorables y que consta según informe del SIAD es consumidora de cannabis, aunque no se pueda afirmar su dependencia .

En cuanto a la pena de multa, partiendo del valor asignado a la totalidad de las sustancias intervenidas, 35,22 €, atendida la minoración punitiva derivada de la aplicación del tipo atenuado, ha de conllevar también una rebaja en la extensión de dicha sanción pecuniaria, determinando mediante aplicación de la regla prevista en el artículo 70.2 del Código Penal el grado inferior de la pena de multa proporcional, por lo que la reducción a la mitad de esta cuantía en su grado mínimo fijará la extensión mínima del grado inferior en 17,61 € imponiéndose una pena de 18 € por las razones ya apuntadas para la determinación e individualización de la pena privativa de libertad a fin de no incurrir en una situación de distonía punitiva, todo ello conforme al Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 22/07/2008 expresada entre otras, en la STS 156/2015, de 4 de marzo.

QUINTO.- Habiendo sido la condenada quien recurre y estimándose parcialmente el recurso procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el Art. 123 del C.Penal y Art. 240 de la L.E.Cr.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.