Sentencia Penal 98/2023 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 3, Rec. 308/2022 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- Comenzando el examen de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la defensa de la acusada por aquéllos cuya estimación podría tener un alcance rescisorio -anulatorio- de la sentencia e incluso del juicio, ya se anticipa que no obtendrán favorable acogida:

A.- CELEBRACIÓN DEL JUICIO ENCONTRÁNDOSE EL CODENUNCIADO EN REBELDÍA.-

El motivo quinto del recurso, aunque se inicia con la cita como vulnerado del derecho a la presunción de inocencia, incluye entre sus alegaciones algunos reproches a que el juicio se celebrara estando el codenunciado en rebeldía sin que haya llegado a deponer como investigado en el Juzgado de Instrucción. Se afirma que ello ha sido fuente de indefensión para la apelante por cuanto ha imposibilitado determinar si se trató de un delito de estafa o una mera cuestión civil.

Esta es la primera cuestión a dilucidar, pues de aceptarse el planteamiento del recurso, procedería la nulidad del juicio y de la sentencia. No obstante, resulta patente que no puede prosperar. La defensa en el turno de intervenciones del artículo 787.2 LECrim no impugnó que el juicio se celebrara solamente respecto a la acusada. Ante tal aquietamiento, los reproches que ahora se vierten a una decisión que se consintió devienen en extemporáneos. La indefensión de la que protege el artículo 24 CE es la que pueda ocasionar el órgano judicial con sus decisiones, no la que en su caso se derive de la pasividad de las partes.

A todo evento, siendo procesalmente admisible que la causa se haya seguido exclusivamente respecto a la acusada al encontrarse el denunciado en ignorado paradero, la declaración de este en el plenario sería una prueba de imposible práctica, con lo cual, aunque la defensa hubiera hecho aquélla impugnación, en ningún caso habría estado justificado posponer el enjuiciamiento de la apelante hasta que fuera habido, lo que además no es seguro que vaya a ocurrir.

Cabe señalar además que el enjuiciamiento y condena de la acusada como partícipe en los hechos objeto de enjuiciamiento no exige el previo o simultáneo enjuiciamiento de quien, en su caso, pudiera resultar copartícipe en el delito. En nuestro derecho la participación criminal se rige por el principio de "accesoriedad limitada". Como indica la STS de 26 de marzo de 2013 "Para que pueda haber accesoriedad es indispensable que exista un hecho principal típicamente antijurídico. El que ese hecho de relevancia jurídico penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquella a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación de accesoriedad".

Y desde luego, visto que el recurso alega que cuando el denunciado sea juzgado tendrá difícil defenderse de las imputaciones que vertió Camila en el acto del juicio sin haber sido advertida de que no tiene obligación de declarar contra su pareja, parece necesario recordar que en el enjuiciamiento del denunciado -si es que llega a producirse- las pruebas a valorar serán las que se practiquen en el juicio que se celebre respecto a el. Las declaraciones que aquí ha prestado la apelante carecerán de cualquier relevancia en ese momento.

B.- DERECHO A LA ULTIMA PALABRA.-

El motivo primero del recurso denuncia la vulneración del artículo 24.2 CE en relación con el artículo 739 LECrim argumentando que cuando la acusada estaba haciendo uso del derecho a la última palabra la Magistrada "a quo" le interrumpió y puso fin a la vista oral.

Para dar respuesta a esta cuestión, hemos de remitirnos a lo que consta en la grabación del plenario, resultando que en dicho trámite final la acusada empezó manifestando que "lo único que tengo que decir es...", tras lo cual, se centró en exponer que había confiado equivocadamente en el codenunciado. Después de unos tres minutos en que reiteró esa tesis, fue cuando la Magistrada intervino diciendo que "ya es suficiente", a lo cual la acusada contestó que "de acuerdo" y "pues nada más", quedando el juicio visto para sentencia.

Queda así de manifiesto que se permitió a la acusada el ejercicio de aquél derecho durante un tiempo suficiente como para que pudiera trasladar a la "a quo" las alegaciones que tuvo a bien en ese momento final del plenario. Y cuando la Magistrada dio por concluido el trámite, la acusada mostró su aquiescencia -"de acuerdo"- y expresamente admitió que no tenía más que manifestar: "pues nada más". También la defensa se aquietó a esa forma de concluir, no haciendo alegación alguna en ese momento, siendo en el recurso cuando por vez primera suscita la cuestión.

A la vista de todo ello, el motivo debe ser desestimado.

C.- INADMISIÓN DE PRUEBAS.-

En los motivos segundo y tercero se impugna la inadmisión de determinadas diligencias de prueba, concretamente la expedición del oficio a Liberbank que se había interesado en el escrito de defensa, la unión de unas fotocopias que se propusieron en la vista oral que documentarían la devolución de dinero efectuada por la madre de la acusada a amigos y conocidos por viajes a Cádiz y Benidorm contratados por el denunciado que luego no se hicieron (anunciando al proponer la prueba que la madre de la acusada, al momento de declarar como testigo, exhibiría los originales para su cotejo), y por último, varias preguntas que pretendió realizar la defensa a la acusada y a la madre de esta que fueron repelidas por la "a quo".

Al respecto, ha de recordarse que para la admisión de pruebas en segunda instancia deben concurrir los requisitos formales que resultan del artículo 790.3 LECrim (que se trate de pruebas que no se pudieron proponer en la primera instancia, o que habiéndose propuesto fueran indebidamente denegadas siempre que se formulara protesta, o que siendo admitidas no llegaran a practicarse por causa no imputable a la parte) y además otros de naturaleza material, concretados en la prueba sea pertinente, en cuanto relacionada con las cuestiones sometidas a debate en el juicio, y relevante y necesaria, entendida como su aptitud potencial para alterar el contenido material del fallo recurrido, señalando en tal sentido la STS 24 de septiembre de 2020 que "Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente".

La proyección de estos criterios al presente caso conduce a refrendar la inadmisión acordada por el Juzgado de lo Penal. Con tales iniciativas probatorias la defensa trata de dirigir la atención a cuestiones que, realmente, son ajenas a los hechos objeto de enjuiciamiento, introduciendo planteamientos hipotéticos en los que haciendo supuesto de la cuestión parte de premisas que solo constan porque la acusada así lo dice y que, aun de resultar refrendadas, carecerían de aptitud para privar de racionalidad a la hipótesis fáctica que constituye el referente de la condena:

a.- Se pide que se oficie a Liberbank para que se remita el extracto de movimientos de una cuenta cuya titular es la apelante, con indicación de si constan disposiciones en efectivo efectuadas por esta o si solo hay disposiciones y transferencias de tarjeta, debiendo informarse también sobre "si saltó la alarma en el banco por gastos reiterados en plataformas de apuestas y juego" y si junto a la titular hay algún autorizado.

Al respecto lo primero que ha de indicarse es que siendo la acusada la titular de esta cuenta, pudo haberse procurado por sí misma una certificación expresiva de quien o quienes eran los titulares y/o autorizados en la cuenta, así como un extracto de movimientos en el que se indicara si ella efectuó retiradas de efectivo presenciales (en ventanilla) -lo que ella niega- o si todas las disposiciones fueron transferencias y operaciones con tarjeta en las que no quedara determinado que fueron obra suya. La versión de que la acusada intentó obtener infructuosamente esta documentación no se ha acreditado (no hay ningún documento ni ningún testigo que advere que la pidió y se le negó) y no se ajusta, en principio, a su condición de titular de la cuenta. Luego nos referiremos a la cuestión de la "alarma" bancaria a que alude también la proposición de prueba, pero en lo atinente a aquélla documentación, no constando que la acusada no la hubiera podido aportar en la instancia -ya fuera adjuntándola con el escrito de defensa ya en el juicio oral- queda fuera de las previsiones del artículo 790.3 LECrim.

Además, analizada la cuestión desde la perspectiva de la relevancia y necesidad de la prueba, constando en autos el extracto de movimientos en el que el primer apunte es de 5 de septiembre de 2019 y el último de 28 de noviembre de 2019 -lo que incluye el lapso temporal entre que las responsables de la Asociación hicieron entrega del dinero (el 30 de septiembre) y el día en que se les dijo que no habría viaje (21 de noviembre)- la hipótesis fáctica que se pretende refrendar con el oficio no sería incompatible con que la acusada hubiera tenido la participación en los hechos que se declara probada.

En primer lugar, porque la respuesta que diera el banco no acreditaría que los movimientos de la cuenta se hicieron sin intervención y sin ni tan siquiera conocimiento de la acusada. El que los pagos a plataformas de juego no identifiquen a quien los ordena, o que las disposiciones fueran por transferencia o tarjeta pero no presenciales en ventanilla no equivale a que no las hiciera ella o a que de ser el codenunciado quien las hizo, ella -que era su pareja desde hacía catorce años- lo desconociera. Se aduce que el codenunciado se hizo con las claves de la cuenta -en lo que parece sugerirse que sería el quien hizo las transferencias- pero tal imputación no cuenta con otro refrendo que la palabra de la acusada, no siendo en principio verosímil no solo que la acusada no hubiera recibido información alguna de los movimientos de la cuenta -en los que aparecerían esos cargos en apuestas deportivas- sino que el codenunciado, que en la versión de la acusada sería quien sirviéndose de esa cuenta gastaba el dinero en juego sin su conocimiento, no hubiera tomado ninguna precaución para impedir que la acusada, si veía el extracto, detectara esos movimientos.

En segundo lugar, porque por más que el recurso trate de llevar nuestra atención a esta cuenta, examinado el extracto no hay el menor indicio de que el producto de esta estafa -más de 12.000 euros recibidos el 30 de septiembre- se ingresara en la misma. Se dice en el recurso que la apelante canceló la cuenta nada más enterarse de que "su compañero sentimental se había hecho con las claves, y la estaba utilizando para satisfacer su ludopatía jugando on line para que le hicieran ingresos otras personas a las que ofreció viajes". Pero aparte de que esta sucesión de atribuciones conductuales a su pareja no cuenta con otro refrendo que la palabra de la acusada, incluso si ello fuera cierto, esto es, que el denunciado sin ella saberlo gastaba en el juego el dinero que accedía a esa cuenta proveniente de ventas de viajes, reiteramos que no hay indicio alguno de que el dinero que se obtuvo de la Asociación de Amas de casa fuera a parar a esa cuenta. Y por lo tanto, las operaciones que se hicieran con la misma son irrelevantes para probar o desmentir la hipótesis acusatoria. Por ende, anticipando ahora cuestiones sobre las que volveremos al examinar la valoración de la prueba, habiendo manifestado la acusada que el día 25 de noviembre se enteró por una llamada del banco de que el denunciado hacía ese uso de la cuenta, dándose la circunstancia de que en ese momento el denunciado estaba con ella y reaccionó yéndose de casa con lo puesto (en zapatillas) no volviendo a tener noticias suyas, procediendo ella de inmediato a cancelar la cuenta, nótese que el día 21 de noviembre la acusada ya se había dirigido a la Asociación de Amas de Casa instando por whatsapp a una reunión urgente -a la que ella luego no fue- que se celebró ese día 21, en la cual el denunciado admitió que no se haría el viaje (por ende, según declaró Esperanza, la propia acusada tras remitirle ese whastsapp habló con ella por teléfono ese día y le dijo que no habría viaje).

Finalmente, en lo relativo a la petición de que el banco informe "si saltó la alarma" por gastos reiterados en plataforma de juego, tampoco nos parece que la prueba cumpla el estándar de utilidad. Aunque quedara de manifiesto que el banco detectó un gasto importante en apuestas y lo comunicó a la acusada como titular de la cuenta, ello nada nos diría sobre quién hizo esas apuestas y si la acusada, de no haber sido ella, lo sabía. Por ende, como acabamos de indicar, no existe indicio alguno de que el dinero producto de la estafa se ingresara en esa cuenta a la que la defensa trata de conceder tanta importancia.

b.- Idéntica irrelevancia para el enjuiciamiento de los hechos objeto de la presente causa cabe predicar del dato de que la madre de la acusada efectuara los pagos a que se refiere la documental adjunta al recurso. Nuevamente la defensa trata de desviar la atención a cuestiones que son ajenas a los hechos que se enjuician. De antemano, resulta cuando menos sui géneris que se pretenda acreditar la realidad de esos pagos con una prueba producida por quien dice haberlos hecho -que además es la madre de la acusada- y no con las declaraciones de quienes los hubieran recibido, Por ende, el hecho de que la madre de la acusada sufragara esos pagos no nos informaría sobre la intervención que pudiera haber tenido la acusada en la contratación de los viajes de los que derivaran dichos pagos (son viajes distintos al que nos ocupa, siendo también distintos los perjudicados se dice que son amigos y conocidos). Téngase en cuenta que incluso si la madre de la acusada hubiera reintegrado a la Asociación de Amas de Casa las cantidades que estas pagaron con motivo de los hechos de autos, ello -que podría tener trascendencia, en su caso, en la responsabilidad civil- sería perfectamente compatible con la existencia del delito por el que se acusa a la apelante.

c.- Respecto a las preguntas a la acusada y a la madre de esta que fueron inadmitidas por la "a quo" se alega en el recurso que iban dirigidas poner de manifiesto las circunstancias en que se produjeron los hechos que determinaron la condena por apropiación indebida que figura en la hoja histórico penal de la apelante. Sucede sin embargo que esa condena -consta en autos copia de la sentencia que la impuso- carece de cualquier relevancia indiciaria para acreditar o desmentir los hechos que son objeto de acusación en la presente causa. Otorgar aptitud probatoria a los antecedentes penales del sujeto nos llevaría al peligroso terreno del derecho penal de autor, incompatible con la presunción de inocencia. De hecho, la Magistrada sentenciadora, como no podía ser de otro modo, obvió cualquier referencia a esa condena para fundamentar su convicción de que la acusada es autora de los hechos que aquí se han enjuiciado. Con lo cual, la prueba que pretende articular la defensa sobre las circunstancias en que se cometieron aquéllos hechos, no puede reputarse pertinente o necesaria.

SEGUNDO.- Abordaremos ahora los motivos del recurso en los que se suscitan cuestiones probatorias, que son el cuarto, bajo el epígrafe de error en la valoración de la prueba, y el quinto, en el que se invoca el constitucional derecho a la presunción de inocencia.

A.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

El motivo cuarto del recurso propone una redacción alternativa del relato de hechos probados, con añadidos y supresiones, invocando fundamentalmente lo que consta en determinados documentos obrantes en autos así como la declaración prestada por la acusada al contestar a la defensa (no ha respondido a las demás partes).

No obstante, consistiendo la función revisora que nos compete en verificar si la valoración de la prueba efectuada en la instancia es racional, lógica y acorde a las máximas de experiencia, el recurso al postular esas correcciones parte de una asunción acrítica de aquéllas diligencias probatorias, sin someterlas a un diálogo con las informaciones que en sentido contrario suministra la prueba testifical de cargo llevada al plenario (sí encontramos alguna referencia crítica a la prueba testifical de cargo en el motivo siguiente, bajo el enunciado de presunción de inocencia). Además, en varias de estas propuestas de reformulación del relato fáctico apreciamos que la defensa insta a reflejar en el mismo el concreto resultado que arrojan según qué diligencias de prueba, individualmente consideradas, cuando lo que debe declararse probado -o no probado- son las conclusiones a que lleve la valoración en conciencia del conjunto de la actividad probatoria respecto a los hechos que integran la hipótesis acusatoria.

En otros de esos reproches, el recurso parte de una lectura errónea de lo que dicen los hechos. Así en referencia a la frase "dos días antes de la fecha del viaje, la acusada les llamó y les dijo que no iban a poder realizar el viaje porque las entradas eran para el 16-17 de noviembre y que por tanto las habían perdido al igual que el dinero" dice el recurso que de la lectura de los whatsapp aportados resulta que la comunicación fue el 8 de octubre -no dos días antes de la fecha del viaje- y mediante un mensaje de whatsapp -no una llamada-. No obstante, leídos los hechos probados vemos que en el párrafo anterior a ese en que se fija la defensa sí se alude a aquélla comunicación del día 8 señalando que "inicialmente la acusada les informó que el viaje lo realizarían los días 16 y 17 de noviembre; sin embargo el día 8 de ese mes les comunicó que había cometido un error a adquirir las entradas y que estas eran para el fin de semana siguiente, por lo que el viaje se tenía que retrasar hasta el 23-24 de noviembre de 2019". Redacción esta que, en efecto se ajusta a la prueba practicada, constando en las conversaciones de whatsapp que mantuvo la acusada con Esperanza que el día 8 aquélla le envió una sucesión de mensajes diciéndole entre otras cosas que "nos acabamos de dar cuenta" de que las entradas se reservaron por error para el 23 y que "ya están pagadas", siendo a continuación cuando la sentencia menciona que "dos días antes de la fecha del viaje, el 21 de noviembre de 2019 la acusada les llamó y les dijo que no iban a poder realizar el viaje porque las entradas eran para el 17-17 de noviembre y por tanto las habían perdido, al igual que el dinero", lo cual, de nuevo cuenta con el necesario referente en la actividad probatoria, concretada en los whatsapp y declaraciones prestadas por Esperanza y Enriqueta.

Como corolario, vemos que varios aspectos que la defensa interesa que se lleven al factum, son en realidad irrelevantes para afirmar o negar los hechos objeto de acusación que han motivado la condena, siendo igualmente compatibles con que la acusada hubiera incurrido en la conducta por la que ha sido condenada, que consistió en algo tan elemental como engañar a la Asociación de Amas de Casa, fingiendo que se les proporcionaría el servicio contratado cuando no iba a ser así, logrando merced a ese engaño la entrega del importe acordado. Alguna de estas propuestas, además de irrelevante es ciertamente insólita, por ejemplo cuando se solicita que se haga constar que en la propaganda del viaje la agencia se reservaba la posibilidad de hacer los cambios que estimara oportunos, pues obviamente, aparte de que una cosa es cambiar las condiciones del viaje y otra que este no se haga, lo que es objeto de acusación -y por lo tanto, lo que hay que afirmar o negar como hecho probado- es que no había intención de suministrar el servicio cuyo precio se reclamó y se cobró -por eso se habla de "engaño" y se condena por estafa- fingiéndose una voluntad de contratar que nunca fue tal.

Son también irrelevantes para afirmar o negar la hipótesis acusatoria aspectos tales como que el día 30 de septiembre, habiendo acudido la acusada con su pareja a recoger el dinero, fuera este quien materialmente firmó el recibo, pues ello es perfectamente compatible con que la acusada, al ejecutar los hechos que se declaran probados, lo hiciera a sabiendas de que el servicio no se iba a prestar, que es por lo que se le ha condenado.

Lo mismo sucede con que el día 21 de noviembre el denunciado acudiera a la sede de la Asociación diciendo ser el responsable de todo. Cierto es que como refieren las testigos el denunciado se expresó en esos términos y suscribió el documento obrante en autos. Pero, de nuevo, ello es plenamente compatible con que la acusada participara del dolo defraudatorio, como así lo entendió la "a quo" con fundamento en el conjunto de la actividad probatoria.

Idéntica valoración ha de hacerse de otros aspectos que el recurso pide que se lleven al relato fáctico, así los contactos que la acusada dice haber mantenido con la entidad bancaria en relación a los cargos en aquélla cuenta de su titularidad, o los pagos que haya podido realizar su madre. Nada de ello es incompatible con la la hipótesis acusatoria que ha sido acogida en sentencia (nos remitimos a lo que se expuso al respecto al examinar las iniciativas probatorias que se articularon sobre estas cuestiones). Lo mismo sucede con los contactos que la familia de su pareja residente en Portugal haya tenido con la acusada o su dirección letrada proponiendo devolver la cantidad (máxime cuando ello se pretende acreditar con un correo electrónico que, aportado por la acusada, no tiene más valor probatorio que el que pueda merecer la palabra de la propia acusada).

Por último, solicitándose que se lleven al factum unos cargos que aparecen en la cuenta de la acusada en fechas 21, 22 y 23 de noviembre, debe notarse que de las declaraciones prestadas por las denunciantes avaladas por los pantallazos del whatsapp resulta que el día 21 de noviembre la acusada envió un mensaje a Esperanza instándole a verse con urgencia, hablando a continuación con esta diciéndole que no habría viaje, ante lo cual Esperanza le convocó a una reunión en la Asociación para dar explicaciones, acudiendo la pareja de la acusada -no ella- corroborando que, en efecto, el viaje no se iba a poder hacer, pretextando que se habían confundido con las fechas, suscribiendo el documento que obra en autos. Obviamente, si el día 21 se trasladó ese estado de cosas a la Asociación, esos cargos en que se fija la defensa no pudieron haberse hecho para cumplimentar el encargo de las denunciantes. Podrán tener la explicación que sea (a la postre quien ordenó esos cargos pudo pedir que como "concepto" se reflejara lo que tuviera a bien) pero lo que es claro es que no se hicieron para pagar los viajes que aquí nos ocupan. De hecho, por más que el hotel que se había comprometido fuera el Florida Norte de Madrid, es evidente que el cargo que con ese nombre figura efectuado el 23 de noviembre por importe de 35,00 euros no podía corresponder al alojamiento durante un fin de semana de las más de setenta personas que se habían apuntado al viaje. Lo mismo puede decirse de los cargos por entradas fechados el 21 de noviembre por 93,96, el 22 por 1.118,88 y el 23 por 159,84, en total 1.442,68 euros, dado el número de personas que contrataron (saldría un importe muy bajo por entrada). Nótese en fin que, como recuerda la sentencia, las perjudicadas llamaron al hotel y al teatro y no constaba hecha reserva alguna. Y desde luego, frente a lo argumentado por la defensa en el sentido de que la explicación de esos cargos solo podría hacerla el denunciado que está en rebeldía, lo cierto es que, siendo la cuenta de titularidad de la apelante, si tan relevante consideraba saber a qué se destinaron esos cargos, tenía a su alcance obtener en la entidad bancaria la información correspondiente, cosa que ha preferido no hacer.

B.- PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.-

En el motivo quinto del recurso se alega vulneración del constitucional derecho a la presunción de inocencia. Aquí ya encontramos alguna referencia crítica a la actividad probatoria de cargo que ha sido tenida en cuenta en fundamento de la condena. No obstante, ninguna de las argumentaciones expuestas en este motivo priva de racionalidad a la convicción obtenida por la Magistrada sentenciadora en cuanto a la concurrencia en la actuación de la acusada de los elementos del delito de estafa por el que ha sido condenada.

Como advierte la STSJ Asturias de 16 de octugbre de 2019, la misión del órgano de apelación, en lo probatorio, consiste en comprobar "la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia". Se trata de verificar "la razonabilidad del discurso valorativo llevado a cabo por el tribunal a quo", señala la STS 852/2021 de 4 de noviembre, que añade que " Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación".

La dinámica que presentaron los hechos resulta con claridad de las testificales de las denunciantes, que la han expuesto profusión de detalles y en términos sustancialmente coherentes entre sí. Así lo expresa la sentencia y, desde luego, frente al reproche del recurso que califica esa valoración de la "a quo" como una "frase hecha" el visionado de la grabación evidencia que responde a la realidad. Por otra parte, no se atisba en las denunciantes ningún móvil espúreo contra la apelante que incida negativamente en su credibilidad subjetiva, no pudiendo merecer tal consideración la desazón que han de sentir hacia la denunciada, por los hechos que se juzgan, pues, como es lógico, la víctima de cualquier delito no ha de profesar precisamente aprecio hacia la persona que reputa autor del mismo y, en tal sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo desde antiguo que la animadversión o rencor contra el agresor es insuficiente para desvirtuar su testimonio ( STS 23 Enero 1995) o, en el mismo sentido, que todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado pero no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones ( STS 11 de mayo de 1994).

De dichas declaraciones testificales, cohonestadas con las conversaciones de whatsapp resulta bien a las claras que existió un engaño determinante del desplazamiento patrimonial materializado en la entrega de la suma de 12.775 euros a la acusada y su pareja, en la creencia de que sí se les prestaría el servicio.. Señalando las testigos que la acusada y su pareja les hicieron creer que proporcionarían a la Asociación el viaje contratado, queda de manifiesto que no hubo la menor voluntad negocial. No se hizo reserva de hotel ni de entradas. Ni siquiera se concretó con qué empresa se haría el transporte, y no se concertó seguro alguno, todo lo cual resulta no solo de las declaraciones de las testigos, que como razona la sentencia contactaron con los hoteles y teatros donde se les dijo que no se había hecho reserva alguna, sino de cómo discurrieron los hechos pues, obvio es decirlo, de haberse efectuado las reservas, no tendría el menor sentido que no se les hubieran proporcionado. La explicación de que se confundieron de fecha, no resiste el menor análisis crítico (primero se les dice que las entradas se han sacado y pagado para el día 23 de noviembre en lugar del 16 como estaba previsto pero luego, llegado el 21 de noviembre, se les dice que en realidad las entradas se sacaron para el 16 y se han perdido). De hecho, en ningún momento se les mostraron esas entradas que supuestamente se habrían sacado para el día 16 (no lo hizo el denunciado cuando acudió a aquélla reunión el 21 a la que no se presentó la acusada pese a que se comprometió a ello) sin que tampoco se ha intentado verificar ese extremo por la acusada articulando la prueba que tuviera a bien (por ejemplo pidiendo que se oficiara a los teatros, hoteles, empresas de transporte...).

Sentado lo anterior, en lo que respecta a la participación de la acusada en tales hechos, poco hay que argumentar en cuanto tipo objetivo del delito de estafa. La dinámica que resulta de las declaraciones testificales de cargo -en las que, reiteramos, no concurre causa o razón para recelar de la fiabilidad que les reconoció la "a quo"- y las conversaciones de whatsapp que obran en autos evidencia el relevante papel que tuvo la acusada en todo el proceso. Y tocante al tipo subjetivo, ninguna duda tuvo la "a quo" en cuanto a que la acusada, al prestarse a aquéllas actuaciones, lo hizo a sabiendas de que el viaje no se iba a realizar, no observando la Sala que dicha inferencia no se ajuste al canon de racionalidad y conclusividad exigibles.

Abundando en la prueba sobre el elemento subjetivo del delito, un primer aspecto a considerar es la activa participación de la acusada a lo largo de todo el íter delictivo que, ciertamente, como argumentó el Ministerio Fiscal en vía de informe y acogió la sentencia, no se compadece con que desconociera que nada se había reservado ni contratado. Cabe recordar que conforme relatan las testigos el viaje se contrató porque la acusada, en quien tenían mucha confianza por los servicios anteriormente prestados, se lo propuso, indicándoles que lo organizarían ella y su pareja Roque, diciendo la acusada que la agencia era de los dos (testifical Enriqueta), acudiendo ambos el día 14 a la sede de la Asociación a explicar cómo sería el viaje y cuánto costaría, recordando la testigo Esperanza que dijeron que tenían 50 entradas reservadas para cada teatro, yendo también los dos el día 30 de septiembre a recoger los 12.775 euros que habían aportado las socias como precio del viaje (la testigo Esperanza recordó que entre la acusada y su pareja iban recogiendo el dinero "haciendo paquetitos").

A estas alegaciones de las testigos -hemos extractado solamente algunas pinceladas- se adiciona el contenido de las conversaciones de whatsapp que la acusada mantuvo con Esperanza y que, ciertamente, muestran bien a las claras aquélla intensa participación. En dichas conversaciones con Esperanza la acusada habla siempre en primera persona -del singular o del plural- al referirse a quien está haciendo las gestiones del viaje. No le dice que es su pareja Roque quien le ha trasladado tal o cual información para que se lo comente a Esperanza, sino que lo presenta como algo que está siendo gestionado por ella misma -o por ellos en plural- y que por eso conoce. Tan solo le remite a Roque en alguna ocasión puntual, la primera de ellas el 8 de octubre enviándole el contacto de aquél, no pretextando la acusada en ninguna de esas ocasiones que ello se debiera a que ella -la acusada- desconociera algún aspecto que Roque sí supiera (de hecho, una de las veces que le remite a Roque le dice a Esperanza que ella está ocupada atendiendo a un grupo). En todo momento ella se presenta como perfecta conocedora de las gestiones que se van haciendo y de lo que se pueda hacer ("encontraremos la solución", promete la primera vez que les dice que se han sacado mal las entradas).

Examinando más al detalle estos diálogos de whatsapp -que según Esperanza iban jalonados de conversaciones telefónicas- ya desde el inicio habla en primera persona como interviniente en la gestión de las reservas: "el hotel mañana lo tendremos", "creemos que va a ser el hotel ayre colon", "pendientes de confirmar".... Cuando se encuentran con que el fin de semana que inicialmente pensaron para viajar hay elecciones la acusada le dice a Esperanza, de nuevo en primera persona, que "voy a pedir que me lo cambien otra vez". También da cuenta a Esperanza de las gestiones que ella ha hecho para la cartelería del viaje: "estuve hablando con el chaval de la gráfica de ahí de Pola de Lena que está al lado de la policía, solo tienes que ir allí y decir que te imprima este archivo". Y también en relación a las habitaciones, diciéndole que "las camas en triples son supletorias, lo siento". Cuando Esperanza le recuerda que "me dijiste que apuntara las que sean" -sorprendentemente, la acusada no pone límite a que se inscriban las que tengan a bien- contesta que "sí, por supuesto". Ya el día 30 de septiembre la acusada le dice a Esperanza que "necesitamos ir hoy o mañana, para pagar las entradas, aunque haya gente que se siga apuntando". El día 5 de octubre Esperanza envía a la acusada los datos de otras dos personas que se han apuntado. El dia 8 de octubre la acusada le escribe contándole, siempre en primera persona del plural, que "tenemos un problema debido a todo los cambios de fecha que hicimos las entradas se reservaron para el dia 23, y menos mal que nos acabamos de dar cuenta porque ya están pagadas", "la única opción que tenemos es ir ese día ahora mismo", "hay que hablar con la gente a ver si pueden menudo fregao", "la chica de las entradas se quedó con esa fecha y el día 16 ya no hay entradas ya, por favor nada más que veas esto llama a Roque" y le pasa el contacto, apostillando a continuación la acusada que "encontraremos la solución". El día 16 Esperanza le pide que le confirme que el hotel es el Florida Norte, y el día 18 Esperanza vuelve a escribirle pidiéndole los horarios del viaje a lo que la acusada le indica unas horas a las que supuestamente se recogería a los grupos de Gijón, Oviedo y Lena. El día 20 la acusada le pregunta "cuando podemos pasar por ahí" y si esa tarde estarán, y finalmente el 21 la acusada vuelve a escribirle preguntándole "a qué hora podéis a las 4,30 o 5, tenemos que hablar es muy urgente", tras cual es cuando, según refiere Esperanza, la acusada le llamó diciendo que no habría viaje, emplazándola ella a que acudieran a la sede de la Asociación a dar explicaciones, acudiendo solamente acude Roque erigiéndose en único responsable del fiasco.

Esta continua participación de la acusada en la organización -supuesta organización- del viaje no se compadece con que ignorara que todo cuanto les contaba no respondía a la realidad, esto es, que ni había billetes, ni entradas, ni reservas hoteleras contratadas. Y la hipótesis de que la acusada nada supiera es aún más inverosímil si tenemos en cuenta otros aspectos que resultan de la prueba, así lo prolongado del tiempo en que se estuvo trasladando a las responsables de la Asociación esa información inveraz, el hecho de que la acusada se dedicaba profesionalmente a este sector siendo por ello perfecta conocedora de cómo funciona, y, en fin, que la persona con la que teóricamente coorganizaba el viaje - sobre quien, encontrándose en rebeldía, la acusada descarga toda la responsabilidad- era su pareja desde hacía 14 años, viviendo juntos.

Algunas de las mendacidades que la acusada trasladó a Esperanza fueron particularmente clamorosas, careciendo de verosimilitud que en esas circunstancias la acusada no estuviera al corriente de la realidad Así cuando lisa y llanamente les dice que "el hotel mañana lo tendremos", "pendientes de confirmar", siendo lo cierto que nunca se concertó reserva; o cuando dice siempre en primera persona que "voy a pedir que me lo cambien otra vez" siendo así que en realidad nada había que cambiar porque nada se había reservado; o cuando el día 30 dice que necesitan recoger el dinero para pagar las entradas, siendo lo cierto que nada había que pagar porque no se habían reservado; o cuando ya el día 8 de octubre dice que las entradas "se reservaron para el día 23", "nos acabamos de dar cuenta" y que "ya están pagadas" cuando en realidad nunca hubo tal reserva para el 23 (ni para el 16). O cuando Esperanza escasos días antes de la fecha del viaje le pide confirmación de hoteles y horas de viaje y ella le va dando unas horas muy precisas a pesar se que no había absolutamente nada contratado. A la postre, la completa inejecución del contrato -como antes se indicó no hay le menor inicio de ejecución, no se contrata transporte, no se reservan hoteles ni entradas- es incompatible con que la acusada, cuando trasladaba todo lo contrario a Esperanza presentándose además como quien estaba gestionando las reservas, y ello durante un periodo de tiempo apreciable, no fuera consciente de ello.

Hay otros datos, algunos quizá más tangenciales pero no irrelevantes, que avalan la inferencia a que llegó la "a quo". Por ejemplo, siendo incuestionable que el pago de este importante número de reservas de hotel y de teatro debería hacerse por transferencia (máxime si el pagador está en Asturias y el acreedor en Madrid) la acusada, que llevaba 14 años vinculada sentimentalmente a Roque con quien convivía, no podría ignorar que este solo tenía a su nombre una cuenta en Caixabank sin movimientos (es lo que resulta de la información obrante en autos) y, por lo tanto, si no lo ingresaba en una cuenta de ella, era imposible que tan respetable suma se destinara al pago de esos servicios. O el hecho de que cuando Esperanza preguntó a la acusada si continuaba apuntando gente a pesar de haber llegado al cupo inicialmente fijado le dijera que sí (si en verdad se quisiera hacer el viaje, resultaba esencial ajustar el número de inscritas al número de plazas de autobús). O lo inverosímil de la excusa que se dio el día 8 de octubre para que no hubiera viaje el 16, esto es, que existió una confusión con la fecha y se cogieron las entradas (de más de setenta persona apuntadas) para el fin de semana siguiente. Y por último, la subsiguiente "desaparición de la acusada" según las testigos tras esa visita que hizo Roque asumiendo la culpa, no volviendo a contactar con ellas,constando únicamente una escueta comunicación de whatsapp el día 7 de diciembre en que le dice a Esperanza que irá a verlas, sin que así lo verificara.

Como corolario de todo ello, cabe añadir a modo de contraindicio para reforzar la convicción obtenida en la instancia que la acusada, dentro de la selectiva versión que ha ofrecido contestando solo a lo que su defensa tuvo a bien preguntarle, ha dejado sin explicación aspectos esenciales de la dinámica de los hechos, una explicación que solo ella estaría en condiciones de dar. Si bien del ejercicio del derecho a no declarar no cabe derivar indicio de culpabilidad, es jurisprudencia del Tribunal Supremo que recoge la doctrina del TEDDHH (reglas de Murray) que aquél silencio sí puede servir para reforzar la conclusión condenatoria fundada en unas pruebas sólidas que podrían haber sido razonablemente explicadas en sentido contrario por la acusada ( SSTS 5 de abril de 2018, 23 de julio de 2019, 13 de septiembre 2022 etc) no neutralizándose en este caso la viabilidad de esa doctrina porque la acusada contestara a su defensa, pues las preguntas obviaron toda referencia a estos aspectos, que quedan ayunos de explicación.

Por citar algún ejemplo, no tenemos versión de la acusada sobre a dónde fue a parar el dinero cuando salieron de la sede de la Asociación el día 30 de septiembre, no constando que se ingresara en la cuenta de la acusada o en ninguna otra (el hecho de que el recibo lo firmara el denunciado -alguno tenía que hacerlo- cuando consta que se habín dirigido a Esperanza diciéndole en plural, que tenían que ir a recoger el dinero, como así hicieron, no tiene mayor relevancia a estos efectos). En cuanto a la manera en que la acusada obtenía la información sobre los pormenores del viaje, resultando de sus comunicaciones con Esperanza que lo presentaba como algo gestionado -y conocido- por sí misma (el hotel u hoteles a que irían, el tipo de camas, las alternativas de musicales a que asistirían, el pretexto de que las entradas se sacaron mal, la afirmación de que están pagadas...) no tenemos versión alternativa de la acusada. Y lo mismo en lo que respecta al momento y circunstancias en que -si ella no era partícipe del engaño- se enteró de que no habría viaje y qué determinación tomó con el denunciado.

Acerca de esto último, la acusada ha declarado que el día 25 la entidad bancaria le comunicó que se estaban produciendo cargos en apuestas en una cuenta de su titularidad, ante lo cual el denunciado, que estaba presente cuando ella recibió la llamada, salió de casa con lo puesto y no le volvió a ver. No obstante, aparte de lo escasamente verosímil que resulta que así sucediera, y aparte también de que no existe el menor indicio de que el dinero cobrado se ingresara en esa cuenta, ya antes pusimos de relieve que de la testifical de Esperanza y las conversaciones de whatsapp resulta que fue varios días antes del 25, concretamente el 21 cuando la acusada alertó a las perjudicadas de que tenían que verse con urgencia y que no habría viaje, lo que derivó en la comparecencia del denunciado ese día en la sede de la Asociación, ratificando que no habría viaje.

Por las razones expuestas, podemos concluir aquí que no ha existido en la valoración de la prueba el error denunciado en el recurso, ni, desde luego, se ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Estamos ante un razonado y razonable ejercicio de las funciones que confiere al Juzgador el artículo 741 LECrim y, en consecuencia, estos dos motivos del recurso, no pueden prosperar.

TERCERO.- En el presente fundamento analizaremos los restantes motivos del recurso, el sexto por infracción de Ley, el séptimo relativo a la responsabilidad civil, y el octavo sobre la extensión de la pena impuesta

A.- INFRACCIÓN DE LEY.-

Se alega en el motivo sexto infracción de Ley en la aplicación de los artículos 248.1 y 249 CP en relación con el artículo 28 b) del CP. Además se reprocha que se haya enjuiciado y condenado a la acusada cuando el codenunciado rebelde está en paradero desconocido.

El motivo no puede prosperar. Dando por reproducido lo que se dijo al comienzo de esta sentencia en el sentido de que en nuestro derecho la participación criminal se rige por un criterio de accesoriedad limitada, lo que explica la sentencia no es otra cosa que la doctrina de la "realización conjunta del hecho" a que alude el artículo 28 CP y que como es sabido no supone que todos y cada uno de los coautores realicen o ejecuten en sentido formal todos los elementos del tipo. Para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común (a la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por la Sala 2ª en numerosas sentencias -así las de 12/2/86, 24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94- según la cual son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico -en el caso del homicidio, el acto de matar- siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, "en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca").

Siendo ello así, no vemos que la sentencia cite expresamente el artículo 28 b), por más que el recurso persista en ponerlo de relieve, sino que recuerda que la autoría también incluye la que lo es por cooperación necesaria. Sí parece oportuno mencionar que el escrito de la acusación pública, al calificar la participación de la acusada la reputó autora conforme al artículo 28, lo que incluye todas las modalidades de autoría. Y en igual sentido, en el fallo a la acusada se le condena como "autora del delito de estafa". En cualquier caso, se le llame autora directa, coautora directa o coautora por cooperación necesaria, lo relevante es que a la acusada se le ha condenado porque, consciente de propósito defraudatorio que animaba la propuesta que se hizo a la Asociación, realizó una aportación esencial para su consumación -sostener como se sostiene en el recurso que su intervención fue "tangencial" solo se explica en el ejercicio del derecho de defensa (nos remitimos a lo que se ha razonado sobre la acitva participación de la acusada en la ejecución de los hechos)- propiciando que la Asociación se prestara a la operación, y desembolsara el dinero. Y desde luego mediando, dolosamente, esa aportación esencial para la consumación delictiva es irrelevante determinar si quien se quedó con el dinero fue ella, el o ambos.

Por lo demás, el planteamiento del recurso en el que postula que el delito entienda cometido en grado de tentativa, es ciertamente insólito. El delito se consumó en el momento en que la Asociación, personificada en sus representantes, creyendo que se suministraría el viaje contratado hizo entrega del dinero. Que posteriormente, el día 21 el denunciado compareciera a la sede de la Asociación y dijera que devolvería el dinero citándose al efecto para el día 27 sin que así lo verificara tan solo evidencia que el perjuicio derivado de aquél delito ya consumado, no se reparó. Sostener que cuando el denunciado acudió el día 21 e hizo esa promesa se produjo una "novación del contrato desistiendo del viaje como estaba programado" cual se suscita en el recurso es, en efecto, insólito.

La invocación al principio de intervención mínima que se cita en este motivo del recurso está también fuera de lugar. Si el hecho probado describe una conducta de la acusada que aglutina todos los elementos del delito de estafa, es el principio de legalidad el que inevitablemente conduce a la condena por dicha infracción. Y en cuanto al derecho a la presunción de inocencia del codenunciado rebelde -que también se invoca en el recurso - nos remitimos a lo ya dicho en cuanto a que esta sentencia y la prueba practicada en el juicio oral celebrado respecto a la acusada no tendrá relevancia cuando se enjuicie al denunciado, si es que ello llega a ocurrir.

B.- RESPONSABILIDAD CIVIL.-

Se impugna en el motivo séptimo el pronunciamiento sobre responsabilidad civil porque se establece a favor de una entidad que, se dice, no está personada, de suerte tal que en el peor de los casos la indemnización habría de circunscribirse a las cantidades que desembolsaron Enriqueta e Esperanza, esto es 175 euros para cada una. El argumento es fáctica y jurídicamente improsperable:

1.- Quien contrató con los denunciados no fueron las socias individualmente consideradas, sino la Asociación de Amas de casa. A quien le extiende el recibo es a la Asociación. Y por eso la asociación se persona, y reclama el total entregado.

2.- Consta en el expediente digital que Enriqueta actuando en representación de la Asociación otorgó poder a la procuradora, acreditando Enriqueta ante la LAJ aquéllas facultades de representación aportando una documentación (según se indica en el poder se trató del acta fundacional de la asociación) cuya suficiencia verificó la propia LAJ sin que fuera cuestionada posteriormente durante toda la instrucción.

3.- A todo evento, incluso si dando pábulo al planteamiento defensivo se estimara que la Asociación no está personada en autos, no por ello desaparecería la legitimación del Ministerio Fiscal para perseguir el fraude del que fue víctima la Asociación por la suma total entregada. Es más, si también se admitiera que no fue la Asociación quien contrató sino cada una de las socias individualmente consideradas, esa pluralidad de contratos hechos cuasi simultáneamente con cada una, con evidente unidad de ideación, nos situaría ante un supuesto de delito continuado, para cuya calificación, conforme al artículo 74.2 CP habría que estar al perjuicio total causado, esto es, a la suma de las cantidades desembolsadas.

C.- DOSIMETRIA DE LA PENA.-

Se impugna en el motivo octavo la extensión de la pena impuesta. No obstante, una vez que los hechos son subsumibles en un delito de estafa en cuantía superior a 400 euros, vista la relevancia cuantitativa del fraude, que multiplica por 31 la cifra de 400 euros a partir de la cual la estafa deja de ser delito leve, así como la pluralidad de personas afectadas, la pena de dos años de prisión, que se sitúa dentro del tramo inferior de la mitad superior del marco penal, resulta proporcionada y debe refrendarse.

CUARTO.- Siendo de desestimar el recurso, las costas de esta alzada han de imponerse a la recurrente en virtud de lo previsto en los arts. 239 y ss. de la LECrim. y del criterio objetivo del vencimiento que rige nuestro derecho procesal penal en materia de costas procesales cuando de interposición de recursos se trata ( art. 901 de la LECrim.).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,