Sentencia Penal 43/2024 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 40/2022 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- El delito de insolvencia punible tipificado en los artículos 259.1 y 259 bis del Código Penal sanciona a quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice determinadas conductas, entre las que se encuentran las cinco por las que en el presente caso se formula acusación frente a Lidia y Lorenza: ocultar, causar daños o destruir los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura; realizar actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial; realizar operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica; simular créditos de terceros o proceder al reconocimiento de créditos ficticios; y participar en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

Con carácter previo hemos de recordar, en la línea de lo que expuso el Ministerio Fiscal en su informe, que la actual redacción del artículo 259.1, en el que se describe el tipo básico, se debe a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, reforma que asimismo introdujo en nuestro ordenamiento las modalidades agravadas previstas en el artículo 259 bis. Esta reforma ha desdoblado en dos tipos distintos, previstos en los dos primeros apartados del vigente artículo 259, el delito de insolvencia punible del antiguo artículo 260, que sancionaba al que fuera declarado en concurso cuando la situación de crisis económica o la insolvencia hubiera sido causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre. En la redacción actual, el artículo 259.1 y 2 describe casuísticamente, en nueve apartados, todas las conductas punibles del deudor en situación de insolvencia y que haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.

Pues bien, la mayor parte de las actuaciones que se imputan a las acusadas datan de fechas anteriores al 1 de julio de 2015: así ocurre con la desaparición del dinero obtenido con la venta de una determinada parcela del polígono industrial de Maqua e ingresado en la cuenta abierta en el Banco Herrero con nº NUM004 (lo que habría tenido lugar, mediante emisiones de cheques y transferencias, entre el 26 de febrero de 2008 y el 12 de mayo de 2009); la no inclusión, en el cuaderno particional de la herencia de Carlos Miguel, de bienes adquiridos con cargo al producto de la referida compraventa (cuaderno que fue protocolizado el 21 de septiembre de 2012); la transmisión de 153.010 participaciones de Ingeniería y Plantas de Proceso S.L. a la sociedad SPE Orion Invertia S.L. por un precio declarado de 50.000 euros (lo que, a la vista de la documentación aportada por el legal representante de esta última sociedad, se llevó a cabo en dos operaciones distintas, una el 8 de noviembre de 2012 y la otra el 5 de julio de 2013); y las operaciones de disposición de la nave industrial nº 4 de la parcela 11-E del polígono industrial de Tabaza, la embarcación marca Altair 8 con matrícula NUM005 y la parcela nº B-7B del polígono industrial de Tabaza, bienes que les habían sido adjudicados por herencia del fallecido Carlos Miguel, son también anteriores al 1 de julio de 2015, a la vista de la documental unida a la causa, al igual que la renuncia a los derechos de crédito frente a Ruedas Recicladas S.L. por importe de 20.170,74 y 90.913,84 euros.

Finalmente, también habríamos de considerar la posibilidad de que, precisamente por ser muy anteriores a la fecha en que las acusadas fueron declaradas en concurso de acreedores, estas conductas, de resultar probadas, fueran constitutivas del delito de alzamiento de bienes del artículo 257 (ahora delito de frustración de la ejecución), con el que también se sancionan conductas defraudatorias de las expectativas del derecho al cobro del acreedor y en los que, en definitiva, el bien jurídico protegido es el mismo: el patrimonio de los acreedores, en virtud del principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor que consagra el artículo 1911 del Código Civil.

Es común a ambos delitos, el de alzamiento de bienes del artículo 257 y el que la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015 denomina ahora delito de bancarrota, del artículo 259, que el deudor realiza actos de ocultación o disposición de sus bienes que perjudican los intereses de sus acreedores, que ven de este modo imposibilitada o dificultada la realización de su crédito. La distinción entre una y otra figura, que en la legislación derogada se encontraba en que el delito de bancarrota requería que el deudor hubiera sido declarado en concurso, se difumina tras la reforma, puesto que ahora basta con que haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, aun sin haber sido declarado en concurso de acreedores (artículo 259.4), siempre que se encuentre en una situación de insolvencia actual o inminente (artículo 259.1). Pero, en cualquier caso, en uno y otro delito el sujeto activo sustrae sus bienes a la responsabilidad patrimonial universal a que deben quedar sujetos, bien físicamente (con su destrucción u ocultación), bien jurídicamente (disponiendo de ellos o contrayendo obligaciones) y se coloca así voluntariamente en una situación en la que es incapaz de satisfacer el crédito del acreedor. Esto último es especialmente relevante en el caso que examinamos: no se sanciona el mero hecho de que el crédito no se haya satisfecho por insuficiencia del patrimonio del deudor, sino cuando ello sea consecuencia de que este se haya colocado voluntariamente en esa situación en perjuicio de sus acreedores. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 589/2020, de 10 de noviembre, que recuerda que estos dos delitos no se distinguen sustancialmente, por cuanto la única diferencia reside en el plano formal, subjetivamente "se requiere que la imputación derive del actuar doloso del sujeto, un dolo que puede mostrarse genéricamente como consciencia y voluntad referidas al resultado de la crisis o insolvencia y no solamente a otro resultado inmediato del acto. La relación entre ese elemento subjetivo y el perjuicio de los acreedores no ha de manifestarse necesariamente como directamente encaminado a la causación de éste, pues nada impide que el incremento del riesgo se deba a un dolo eventual. Pero, ya como directo, ya como eventual, el dolo ha de referirse a la producción de la insolvencia y a su consecuencia, el fracaso de las pretensiones de cobro por los acreedores. Es decir, el elemento subjetivo, doloso, ha de abarcar lo que se puede considerar un doble resultado: insolvencia del deudor y perjuicio del acreedor, sin que aparezca exigible un específico elemento subjetivo tendencial de causar perjuicio a los acreedores".

SEGUNDO.- Pues bien, la actividad probatoria desplegada en el plenario no ha permitido a este Tribunal alcanzar el grado de certeza preciso para poder llegar al pronunciamiento de condena pretendido por la parte acusadora, por cuanto no permite alcanzar la conclusión de que las acusadas hubieran actuado sobre su propio patrimonio, no ya con la finalidad de perjudicar a su acreedor, Inversiones Maqua 2008 S.L., e impedir que pudiera satisfacer su crédito, sino con voluntad de colocarse en una situación de insolvencia.

No es controvertido, y consta documentalmente acreditado, que el 18 de febrero de 2008 Carlos Miguel y Lidia vendieron en escritura pública a Inversiones Maqua 2008 S.L. una parcela sita en el Polígono Industrial de Maqua, en Laviana-Gozón, por un precio de 2.467.200 euros. Tampoco lo es que Carlos Miguel falleció el 15 de septiembre de 2011 y que sus hijos Lorenza y Jesús, este último declarado judicialmente incapaz, le sucedieron como herederos abintestato, ni que por sentencia dictada el 7 diciembre de 2016 en el Juicio Ordinario nº 377/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés se declaró la nulidad de la compraventa antes referida y se condenó a quienes allí figuraban como demandadas, Lidia y su hija Lorenza, a restituir a Inversiones Maqua 2008 S.L. el importe pagado, a razón de 1.233.666 euros por cada demandada, con los intereses correspondientes.

Finalmente, ha de considerarse igualmente acreditado, a la vista de la prueba documental y de la falta de controversia también en este punto, que el 2 de marzo de 2017 se despachó ejecución provisional frente a las demandadas por importe de 1.680.981,67 euros de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos por cada una de ellas, más 504.294,50 euros de intereses y costas de la ejecución, y que esta sentencia fue confirmada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, que en sentencia de 28 de abril de 2017 desestimó los recursos de apelación interpuestos contra la misma.

Partiendo de todo lo anterior, la querellante sostiene que, habiendo cobrado únicamente la cantidad de 62.653,39 euros, que es la que se pudo embargar en el procedimiento de ejecución civil, las acusadas se han situado voluntariamente en una situación de insolvencia, que ha de ser penalmente sancionada conforme a lo previsto en los cinco primeros apartados del mencionado artículo 259.1.

Así, en su escrito de conclusiones señala, en primer lugar, que el importe pagado por la compra de la parcela se ingresó en una cuenta del Banco Herrero de la que eran titulares Carlos Miguel y Lidia, importe que se nos dice desapareció entre los años 2008 y 2009 sin que conste su destino ni la adquisición con cargo al mismo de bienes o derechos de ningún tipo. De los extractos de la cuenta unidos a la causa se desprende que entre el 26 de febrero de 2008 y el 12 de mayo de 2009 se retiraron de la cuenta, mediante la emisión de once cheques y una transferencia OMF, un total de 1.230.576,67 euros. Nada de ello es cuestionado, por otra parte, por las acusadas. Pero, siendo así, hemos de hacer constar asimismo que, habiéndose ingresado en la cuenta el 19 de febrero de 2008 el cheque por importe de 1.917.200 euros que, sumado a otros pagos a cuenta previos, constituía el precio de la parcela, este importe se destinó casi en su integridad (1.850.000 euros), solo seis días después, y antes de que se librara el primero de los cheques, a la constitución de un fondo de inversión. No es cierto, por ello, que el referido importe hubiera desaparecido sin que se sepa a qué negocios fue destinado. En cualquier caso, tanto la constitución del fondo como el posterior libramiento de los cheques se llevaron a cabo entre siete y ocho años antes de que naciera el derecho de crédito de que es titular Inversiones Maqua 2008 S.L. Y aun cuando no es exigible que el crédito esté vencido y sea líquido cuando el deudor actúa sobre el propio patrimonio, sí es preciso al menos que la reclamación sea inminente, lo que es patente no ocurrió en el presente caso. Finalmente, ninguna duda admite que, de ser punible este proceder, en ningún caso podría ser Lorenza penalmente responsable del mismo, responsabilidad que solo podría imputarse al fallecido Carlos Miguel y su esposa Lidia, por ser ellos los titulares de la cuenta y los únicos que podían disponer de su saldo.

Por lo que hace a la no inclusión en el cuaderno particional de bienes adquiridos con cargo al producto de la compraventa, la acusación está formulada en términos tan genéricos que, de ser condenadas las querelladas, se vulneraría el principio acusatorio. No se nos dice qué bienes son esos que deberían haber formado parte del caudal relicto de Carlos Miguel, y cuya ocultación en las operaciones de partición de la herencia determinaría la comisión del delito, ni se ha practicado en el plenario prueba alguna con tal objeto. No hay constancia, en definitiva, de que en el inventario y avalúo de la herencia que contiene el cuaderno particional se hubieran dejado de incluir bienes o derechos que integrasen el activo patrimonial del causante.

La acusación se extiende también a la transmisión de 153.010 participaciones de Ingeniería y Plantas de Proceso S.L., que le fueron adjudicadas a Lidia, en pago de la cuota que le correspondía tras la liquidación de la sociedad de gananciales, en el cuaderno particional. Estas participaciones, a la vista de la documental aportada, fueron vendidas a la sociedad SPE Orion Invertia S.L. en dos operaciones distintas: una por la que el 8 de noviembre de 2012 se transmitían 15.806 de ellas por un precio de 10.000 euros y otra en la que, el 5 de julio de 2013, se vendían las restantes 137.204 por otros 40.000 euros. Nos encontramos con actuaciones muy anteriores a la interposición por la querellante de la demanda que dio lugar a que se declarara la nulidad de la compraventa de la parcela, demanda cuya fecha de presentación no ha acreditado la acusación particular, pero que ha de estimarse próxima al 7 de diciembre de 2016, día en que se dictó la sentencia que puso fin a la primera instancia. A ello se suma que la testifical de Secundino, legal representante de SPE Orion Invertia S.L., y el examen de la documentación aportada tanto por este como por la representación de las acusadas, en contestación al requerimiento de la acusación particular, desmienten el supuesto carácter fraudulento de la transmisión de las participaciones. El testigo declaró que Ingeniería y Plantas de Proceso S.L. (IPP) era una de sus subcontratistas, encargada de trabajos de hidrodemolición y relacionados con sistemas de agua a presión, y decidió comprarla, por propia iniciativa, viendo una oportunidad de hacerse con una empresa que contaba con maquinaria y personal cualificado, para integrarla en sus propios procesos y ofrecer un servicio más a sus clientes. Explicó que con quien siempre había tratado era con el fallecido Carlos Miguel y que, al saber de su muerte y de los problemas de liquidez que tenía IPP, y dado que en ese momento el testigo tenía un importante contrato con la Diputación de Guipúzcoa, decidió iniciar negociaciones, que dijo mantuvo en todo momento con Lorenza y su pareja. Detalló el proceso negociador, que incluyó el compromiso que asumía su empresa de contratar a Lorenza y su pareja y de traspasarles el cuarenta por ciento de las participaciones si la empresa iba bien y conseguían reflotarla, y cómo este objetivo no se alcanzó, porque no se contrataba suficiente trabajo y las pérdidas fueron recurrentes. Finalmente, explicó también que la negociación fue muy sencilla porque el pasivo de IPP era muy importante, la actividad comercial muy limitada, los herederos de Carlos Miguel no tenían conocimiento del mercado y los clientes y, en definitiva, Orion Invertia se convertía así en su último salvavidas, aportando capital para que pudieran subsistir, porque eran conscientes de que en otro caso la sociedad tendría que declararse en concurso de acreedores. Todo ello, que justifica el bajo precio que, según la acusación particular, se pagó por las participaciones sociales, se ve corroborado por la documentación aportada por las acusadas junto con el escrito que presentaron el pasado 23 de mayo: singularmente, el correo electrónico en el que el 1 de febrero de 2012 Lorenza consultaba con su asesoría la documentación necesaria para solicitar el concurso de acreedores de IPP, la contestación del asesor desaconsejando la opción del concurso y diciéndole que esperasen "a lo de Secundino" y el documento de 12 de marzo de 2012 en el que se formalizaba el compromiso de suscripción de ampliación de capital de Ingeniería y Plantas de Proceso S.L.

Por lo que hace al hecho de que determinados bienes y derechos adjudicados a Lidia y Lorenza en el cuaderno particional (la nave industrial nº 4 de la parcela 11-E del polígono industrial de Tabaza, la embarcación marca Altair 8 con matricula NUM005, la parcela nº B-7B del polígono industrial de Tabaza y sendos derechos de crédito frente a Ruedas Recicladas S.L. por importe de 20.170,74 y 90.913,84 euros) no formen hoy parte del activo patrimonial de las querelladas, en el mismo escrito a que hemos hecho referencia se aportan, por lo que hace a la nave industrial y la parcela, un contrato privado de 11 de mayo de 2009 y sendas escrituras públicas de 26 de diciembre de 2012 y 30 de mayo de 2013, documentos en los que se formalizan las ventas de las mismas por un importe de 160.000 euros en el caso de la nave industrial (cantidad de la que Carlos Miguel había percibido ya en vida 60.000 euros, mediante un cheque que consta se ingresó en la cuenta del Banco Herrero antes referida) y de 175.000 euros en el de la parcela (cantidad que asimismo consta se ingresó en una cuenta de Lorenza); y, por lo que respecta a la embarcación, un contrato privado de compraventa, fechado el 25 de abril de 2013. Asimismo, la documentación aportada corrobora lo declarado por Lorenza acerca de los créditos frente a Ruedas Recicladas S.L., como es que tras el fallecimiento de su padre descubrió que la empresa, en la que ella constaba como administradora, tenía una deuda de medio millón de euros, por la que la familia estaba pagando 1.000 euros al mes, y que por ese motivo negoció con los otros socios venderles sus participaciones y renunciar a cobrar cualquier derecho sobre la empresa a cambio de que su madre y ella dejaran de figurar como avalistas de la deuda: se ha aportado, a tal efecto, la escritura pública de 26 de marzo de 2008 por la que se formaliza un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 500.000 euros, suscrito por Carlos Miguel en representación de Ruedas Recicladas S.L., en el que consta que este y su esposa Lidia se constituían en fiadores solidarios, la escritura pública de 11 de marzo de 2014 de venta de las participaciones y asimismo un documento privado, fechado el 11 de marzo de 2014, por el que Lidia y Lorenza renunciaban al cobro de cualquier cantidad que Ruedas Recicladas S.L. les adeudase con motivo de la venta de sus participaciones y, simultáneamente, el administrador de la sociedad renunciaba a su vez al cobro de cualquier cantidad que ellas pudieran adeudar.

Como con acierto señaló el Ministerio Fiscal, la secuencia temporal que se desprende de todo lo actuado descarta que los actos y negocios jurídicos llevados a cabo respondieran a un plan de ocultación de activos con finalidad defraudatoria del acreedor. En todos los casos nos encontramos ante actos de disposición de bienes o renuncia de derechos, muy anteriores a la declaración de las acusadas en concurso de acreedores, que además no aparecen guiados por la voluntad de situarse en situación de insolvencia, por lo que no concurre en su conducta el dolo, ni siquiera eventual, de dificultar que Inversiones Maqua 2008 S.L. pudiera cobrarse un crédito cuya existencia no se declararía hasta años más tarde, con la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés.

TERCERO.- Queda por examinar la posible tipicidad de la inclusión, tanto en el expediente notarial que precedió al concurso de acreedores a que se sometieron las acusadas como en la solicitud de declaración de dicho concurso formulada ante los Juzgados de lo Mercantil (declaración cuya fecha, por otra parte, tampoco consta en las actuaciones), de un crédito a favor de Jesús, hijo de Lidia y hermano de Lorenza, por importe de 264.587,04 euros. La acusación particular reputa tal deuda de inexistente, simulada e incluida con la intención de sustraer parte del patrimonio de las deudoras a la ejecución judicial que se sigue frente a ellas.

El examen de la prueba documental acredita que tanto Lidia como Lorenza solicitaron el nombramiento de un mediador concursal, posibilidad prevista en los artículos 635 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Concursal, en la redacción vigente en esa época, así como que las propuestas de plan de pagos y viabilidad trasladadas por los respectivos mediadores relacionaban deudas con dos acreedores: una por importe de 1.603.765,80 euros con Inversiones Maqua 2008 S.L. y otra de 264.587,04 euros con el referido Jesús. En ambos casos se proponía, en pago del crédito de que se decía era titular este último, la dación en pago de una vivienda sita en el nº DIRECCION000 de Avilés. Consta también, por medio de la prueba documental, que en los respectivos informes de la administración concursal se ha excluido este crédito de la lista de acreedores por no estar debidamente acreditado.

Pero en este punto deviene esencial la testifical de la letrada Vicenta, quien relaciona las distintas actuaciones que, en representación de los intereses de Lorenza y Lidia, llevó a cabo desde finales de 2019. La testigo declaró que en esa época las acusadas acudieron al despacho en el que trabajaba, planteando un problema que se salía de lo habitual, una deuda de dos millones de euros derivada de la venta de una finca que había sido declarada res nullius. Por lo que hace, específicamente, al crédito de Jesús, explicó que el repentino fallecimiento de Carlos Miguel, quien lo hizo intestado, planteó el problema de que el causante era alguien que acostumbraba a administrar "como los de antes", sin informar a la familia, y compraba y vendía muchas fincas sin dejar mucha información de su patrimonio, hasta el punto de que tampoco la asesoría con la que trabajaba tenía claro cuál era todo el patrimonio de la sociedad de gananciales; que, por ello, el cuaderno particional se hizo con los datos que se pudo; que varias de las fincas que se incluyeron habían sido vendidas por el causante antes de su fallecimiento, pero de esto no se tuvo conocimiento hasta que los adquirentes lo comunicaron al Catastro, y en contraposición aparecían otras fincas que había adquirido; que el más afectado por estas discrepancias era el hijo incapacitado de Jesús y Lidia, que era quien había recibido las fincas que no pertenecían al caudal relicto; que había una realidad registral y otra catastral, y no había forma de conectar los números registrales con los catastrales para rehacer el cuaderno y dar a cada heredero lo que le correspondía; que tampoco TINSA pudo tasar el valor de las fincas, por esta falta de coordinación; que los derechos del incapaz ascendían a más de 264.000 euros; y que al final, ante los problemas para crear un inventario fiable, la testigo decidió que, como todos los derechos iban a ser convertidos a líquido, para no perjudicar a ninguna de las partes lo que procedía era incluir como crédito el importe que debía haber recibido el incapaz y no perjudicar a ninguna de las partes. La testigo asume como propia esta decisión y añade que era ella quien trasladaba a las acusadas lo que había que hacer, en atención a que si habían contratado a un profesional, y tratándose de una materia tan compleja, era precisamente para que tomara tales decisiones; que lo primero era asegurar la protección del incapaz y por ello se optó por esta solución; que era también la mejor opción para Inversiones Maqua 2008 S.L., dado que se le ofrecía adjudicarse todas las fincas del cuaderno dejando al incapaz solo la que constituía su vivienda habitual, un apartamento en Avilés que tenía mucho menos valor que las fincas que se le tenían que haber adjudicado, pero que era mucho más importante para su bienestar, en tanto que Inversiones Maqua 2008 S.L., que es inversor profesional, le podía sacar más rendimiento a las fincas; y que la lista de acreedores es una propuesta del deudor concursado que luego tiene que pasar por el trámite de comunicación de créditos, el filtro de la administración concursal y el filtro de que no haya impugnaciones, por lo que solo una vez incluido en la lista definitiva forma parte de la masa pasiva, sin que en este caso las concursadas hayan defendido la inclusión del crédito del incapaz ni hayan recurrido su exclusión.

A la vista de lo anterior, es patente que ninguna voluntad defraudatoria guiaba la actuación de las acusadas al incluir en la lista de acreedores la referida deuda, ni era su intención impedir, dificultar o poner trabas a la realización del crédito de Inversiones Maqua 2008 S.L., máxime cuando actuaban confiadas en el asesoramiento que les prestaba la letrada a la que habían encargado la defensa de sus intereses para hacer frente a la situación de insolvencia en que se encontraban, fruto de la deuda sobrevenida que derivaba de la declaración de nulidad de compraventa de la parcela del Polígono de Maqua.

CUARTO.- En definitiva, ni el crédito de la sociedad querellante, ni la correlativa deuda que integra el pasivo de las acusadas, ni la situación de insolvencia en que se encuentran estas, declaradas ya en situación de concurso de acreedores, ofrece duda, pero de ello no se sigue, como parece entender la acusación particular, la automática comisión del delito de insolvencia punible. El hecho de que no se hayan localizado bienes o derechos suficientes para hacer efectivo tal crédito en su integridad, o la realidad de las operaciones de ventas de activos, renuncia de derechos y disposición de saldos bancarios que se han relacionado, no son bastantes para ello si no se acredita también que ello respondía a una dolosa actuación orientada a causar o agravar la insolvencia, lo que, a la luz de las pruebas practicadas, en absoluto puede estimarse acreditado.

De ahí que sea obligado dictar una sentencia absolutoria y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas procesales.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.