Sentencia Penal 72/2023 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 833/2021 de 24 de febrero del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, que condenó al acusado Jaime, como autor de un delito de acoso sexual, en el ámbito de una relación laboral prevaliéndose de una situación de superioridad se interpone recurso de apelación por su representación, quien impugna dicha resolución alegando en primer lugar nulidad de las grabaciones unidas a las actuaciones, las que negadas en todo momento por el condenado estima no pueden ser tenidas en consideración por su irregular y desconocido origen, no habiéndose practicado prueba pericial alguna que descarte la existencia de manipulaciones vulnerándose con las mismas el derecho a la intimidad del condenado; en cuanto al fondo se alega infracción del principio constitucional del presunción de la inocencia, al estimar que la prueba practicada no puede deducirse en modo alguno la realidad de los hechos denunciados, dada la incredibilidad subjetiva del testimonio de la denunciante que carece de elemento corroborador alguno tanto en lo referente al delito de acoso como al de malos tratos; también se alega infracción por indebida aplicación del art. 184 apartados 1 y 2 del C.Penal al no concurrir los requisitos característicos de insistencia y de reiteración, que precisa dicho tipo penal, no dándose además en su representado la condición de administrador de hecho del DIRECCION000 que se afirma en la impugnada, al haber cesado en la misma en el año 2008, confundiéndose con la mera actuación puntual de ayuda entre familiares, no existiendo una situación humillante o degradante, no recogiéndose en el auto de Procedimiento Abreviado referencia alguna a la prevalencia o superioridad o perjuicio de expectativas laborales que se recoge en la sentencia, lo que infringe el principio acusatorio, estimando que y aún admitiendo se hubieran efectuado expresiones desafortunadas o groseras en ningún caso colman el tipo penal, existiendo un cierto ambiente de broma en lo referente a los comentarios consentido por la denunciante, y que dada la edad y cultura de su representado podría entenderse como error de prohibición, debiendo por ello aplicarse el art 14.3 del C.Penal, por lo que considera procede la revocación de la sentencia y su libre apelación, no pudiendo en ningún caso subsumirse los hechos en el tipo agravado al faltar el requisito de superioridad estimando excesiva la suma otorgada en concepto de responsabilidad civil la que debe ser minorada a la cantidad de 600 euros.

SEGUNDO.- En primer lugar ha de señalarse, que no asiste razón al recurrente, al impugnar la prueba de la grabación de las conversaciones aportada por la denunciante, afirmando que se obtuvo sin respetar las garantías legales, por cuanto no consta se produjera ninguna irregularidad en su obtención, ni tampoco ninguna manipulación que ponga en entredicho la su autenticidad, pues no puede admitirse como pretende la defensa, que haya que presumir que las grabaciones son ilegítimas e irregulares así como vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario, lo que no impide que su validez pueda ser enervada o puesta en entredicho, por la parte que la alega, mediante una impugnación debidamente razonada.

El Juez de lo Penal tomó en consideración la prueba documental, consistente en la grabación de las conversaciones que la denunciante mantuvo con el acusado, realizada con su teléfono móvil, extremo que puso de manifiesto ya en su denuncia inicial, y a las que también se refiere en se declaración ante el Juez de Instrucción en donde señala que las grabaciones se hicieron varios días que comenzó a grabar debido al acoso que sufría, contestando a preguntas del letrado de la defensa -presente en la declaración- "que los audios fueron grabados en el Hotel" en donde trabajaba, grabaciones que fueron aportadas en dicho acto a las actuaciones. La defensa intenta atacar la legalidad de esta grabación, afirmando que lesiona su derecho a la intimidad, lo que debe rechazarse, pues respecto a la legalidad de la grabación entre particulares, tiene establecido el T.Supremo que no se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones ni el derecho a la intimidad, "cuando una persona graba sus propias conversaciones con terceros, con exclusión de aquellos supuestos relacionados con la provocación delictiva o de su empleo como medio de indagación desde estructuras oficiales de investigación delictiva, o que afectan al núcleo de la intimidad."(vid. STS 360/2020, de 1 de julio). Por tanto se ha de partir de que es legal grabar conversaciones sin consentimiento siempre que seamos parte de ellas, es decir, que podemos grabar esas conversaciones en las que estamos participando nosotros. Así lo reconoció la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2016: «La presentación al proceso de grabaciones de conversaciones particulares efectuadas por uno de sus protagonistas no infringe el derecho al secreto de las comunicaciones, pues este derecho no puede utilizarse frente a los propios intervinientes en la conversación».

Cosa diferente ocurre cuando esas conversaciones de carácter privado se publican o difunden a personas ajenas, aún cuando lo sea por uno de los interlocutores que realizó la grabación a espaldas del otro, cuando no se cuenta con el consentimiento expreso de la otra persona que interviene en la misma, ya que en tales supuestos es posible incurrir en un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art 197 del Código penal. El uso de tales grabaciones solo será lícito cuando su utilización es para el uso privado de quien realizó la grabación, por ejemplo utilizándolas como prueba para denunciar un hecho o en un procedimiento judicial, como acontece en este caso.

La Sentencia del Tribunal Supremo 291/2019, de 31 de mayo, recoge la jurisprudencia en esta materia, y en concreto la sentencia de 15 de julio de 2016, 14 de mayo de 2014 y otras del Tribunal Constitucional por las que se establece que: "La grabación subrepticia de una conversación estrictamente privada por uno de los interlocutores no vulnera el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones (a diferencia de las realizadas por terceros que interfieren la conversación de otros, salvo que medie autorización judicial) y que tampoco vulnera el derecho a la intimidad, salvo casos excepcionales en el que el contenido de la conversación afecta al núcleo más íntimo personal o familiar de uno de los interlocutores".

En conclusión cuando el sujeto que graba la conversación participa de forma activa en la misma la situación es legal, incluso cuando no se avise al interlocutor o interlocutores de que se está grabando la conversación, pero, sin embargo, no lo es la divulgación de la misma porque en ese caso, la persona que la divulgue, ya sea uno de los participantes u otro agente externo, incurre en el delito considerado como revelación de secretos o ataque a la intimidad. Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art.18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto).". Esta doctrina ha sido recogida en numerosas sentencias de la Sala Segunda en las que se excluyó la conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones por el hecho de grabar y almacenar una conversación por parte de alguno de los intervinientes en la misma (SST 2081/2001, de 9-11; 2008/2006, de 2-2; 1051/2009, de 28-10; 682/2011, de 24-6; y 298/2013, de 13-3, entre otras)".

Como conclusión, pues, debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones y de la intimidad la conducta del interlocutor en la conversación que graba y en la que graba también, sus propias manifestaciones personales, por lo que dicho motivo debe ser desestimado.

En cuanto a las dudas sobre la integridad de las conversaciones que fueron aportadas, alegando la defensa que fueron preparadas y obtenidas de forma irregular, lo importante es examinar los argumentos ofrecidos por el recurrente para entender que pudo haberse producido una fragmentación interesada de las conversaciones, esto es que no estamos una sucesión de las frases pronunciadas por los partícipes en el dialogo, sino una tergiversada composición en la que nada de lo grabado se correspondía con lo efectivamente hablado, lo que es un tema distinto: a saber, es una cuestión de fiabilidad y no de licitud. Que un testigo pueda mentir no significa que haya de desecharse por principio la prueba testifical. Que un documento pueda ser alterado, tampoco descalifica a priori ese medio probatorio. Por iguales razones, que una grabación pueda ser objeto de manipulación no empece a que pueda ser aportada como prueba y pueda ser valorada. Corresponde al Tribunal determinar si esa posibilidad debe descartarse en ese caso y le merece fiabilidad, o no.

La jurisprudencia de la Sala Segunda tiene reiteradamente dicho que la atribución de unas conversaciones grabadas a una persona concreta está sometida a las reglas generales probatorias, sin que sea estrictamente precisa la práctica de una pericial fonográfica (conforme STS 492/2012, de 14 de junio). A partir de la STS de 17 de abril de 1989 se igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional (cifr. entre otras STS 115/2015, de 5 de marzo) (vid. STS número 125/2021, de 18 de febrero). El Tribunal puede hacerlo, basándose en circunstancias concurrentes (por ejemplo, el sentido de la propia conversación o las referencias que en ella se hagan) o en las características de la voz (inflexión, modulación, etc.), apreciadas directamente por el Tribunal o, incluso, a través de testificales, por ejemplo, de agentes que hayan estado escuchando durante tiempo prolongado al afectado y hayan adquirido ya la capacidad de distinguir su voz (así, SSTS 593/2009, 8 de junio y 309/2010, de 13 de marzo) ( vid. 299/2016, de 27 de octubre)

Así las cosas, estima la Sala que las grabaciones efectuadas con el teléfono móvil de la denunciante son una prueba lícita, de la que la defensa tuvo cumplido conocimiento desde el inicio de las actuaciones y de forma específica en el trámite del artículo 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al darle traslado de las actuaciones; por otro lado se procedió a su audición en plenario y pese a la deficiente calidad, resultante de las condiciones en las que se practicó, el Magistrado de lo Penal a quo, estimó que era totalmente apta para corroborar la declaración de la denunciante, sin que la defensa en momento alguno haya solicitado la práctica de una prueba pericial fonológica, deduciéndose por el contrario de su contenido, del sentido e intención de las frases que se cruzan los interlocutores, así como del tono de voz de ambos, "eres un viejo fresco" " yo vengo aquí a trabajar" "no quiero ir a ningún sitio" "A las mujeres hay que respetarlas" Vine a trabajar" "yo no vine a hacer el amor contigo" " Tu me debes respetar" "Qué parte del no tu no entiendes" " Debes respetar a una que puede ser tu hija" "Adiós Jaime", etc. las referencias a la edad, los nombres " Jaime déjame trabajar" "Déjame tranquila vete a trabajar", evidencian que en modo alguno fueron manipuladas, al contrario, todo denota que se no trata de una grabación manipulada ni preparada mediante cierto ardid para que el acusado, dirigido por la denunciante, incidiera en manifestaciones relacionadas con la petición de favores sexuales, no teniendo como objetivo específico conseguir una confesión documentada de su conducta delictiva, por lo que dicho motivo de impugnación, es evidente ha de ser igualmente desestimado.

Por último y en cuanto a la infracción del principio acusatorio, alegado también en el recurso, ha de señalarse que constituye punto de partida indeclinable, para afrontar la cuestión aquí planteada, el hecho de que en todo proceso penal, el acusado debe conocer la acusación contra él formulada para poder defenderse de forma contradictoria frente a ella; el pronunciamiento del Juez debe efectuarse sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la defensa, lo cual significa que ha de existir siempre una correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia. Ambos -el hecho y su calificación jurídica- son los elementos esenciales del proceso penal que el juzgador ha de respetar escrupulosamente, en cuanto delimitan el ámbito propio del principio acusatorio, principio que forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal y encuentra su reconocimiento constitucional en el art. 24 CE, en cuanto proclama, el derecho que todos tienen "a ser informados de la acusación formulada contra ellos", y la proscripción de toda posible indefensión, consecuencia, del derecho de todas las personas "a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales", "a un proceso público con todas las garantías".

Se alega por el recurrente, vulneración del principio acusatorio y el derecho de defensa, al introducirse en el relato fáctico de la sentencia hechos sustancialmente distintos de los consignados por el Ministerio Fiscal y en el Auto de procedimiento Abreviado, por cuanto no se menciona que existiera una situación de prevalencia de superioridad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Julio de 2017 recuerda cómo entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra, la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril) 60/2008, de 26 de mayo). En consecuencia, continúa la referida resolución, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( Sentencias del TC. 40/2004 de 22 de marzo y 183/2005 de 4 de julio). Además este Tribunal ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2 de abril). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

En atención a la Jurisprudencia anteriormente expuesta considera este Tribunal que no es posible apreciar la vulneración alegada, puesto que el detenido examen de las actuaciones permite sostener que no se ha ocasionado indefensión alguna al recurrente ni ha sido vulnerado su derecho de defensa.

Los hechos contenidos en el escrito de conclusiones definitivas no tienen por qué coincidir exactamente con los declarados probados en la sentencia, lo importante, para no entender vulnerado el principio acusatorio, es que se trate de hechos que hayan sido objeto de debate contradictorio en el acto del juicio oral y en este supuesto, es evidente que los hechos declarados probados fueron oportunamente debatidos en el plenario sin que exista un exceso alguno por parte del juzgador, quien se limitó a la realización de un relato más preciso y completo. No puede obviarse que los hechos por los que se siguieron las actuaciones frente al ahora recurrente, vinieron determinados por el contenido de la denuncia formulada por Nieves, hechos que aparecen descritos en el Auto de Procedimiento Abreviado de 26 de noviembre de 2019, en donde se pone de manifiesto que los hechos tienen lugar en el curso de una relación laboral, que el recurrente actuaba como responsable de la mercantil DIRECCION000 y que la denunciante era ayudante de recepción en dicho establecimiento; se relatan las conductas que se estiman constituyen el acoso, se fija y concreta el periodo de tiempo durante el que se produjeron, y se indica por último el día se puso fin a la relación laboral presentando un ataque de ansiedad y que se califican como acoso del art 184.1 y 2, del C.Penal (aunque sin duda por error involuntario se mencionan los art 148.1 y 2 referentes al tipo agravado de lesiones) delitos, cuya imputación resultó invariable a lo largo del proceso, desestimando esta Sala el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de transformación interpuesto por su representación, recogiéndose dicha calificación en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal el 11 de junio de 2020, (folios 116 y ss) siendo en todo momento conocedor de los hechos imputados, calificación jurídica que siempre fue la misma y que aparece igualmente recogida en el Auto de Apertura de Juicio Oral; sobre dichas consideraciones fue desarrollado el proceso que concluyó con el dictado de la sentencia condenatoria que ahora es objeto de imputación, por lo que en modo alguno puede considerarse que el derecho de defensa ha sido vulnerado, pues la grabación del plenario así lo evidencia teniendo pleno conocimiento de su imputación y pudo articular su defensa tratando de justificar que los hechos no eran ciertos, alegando cuanto consideró pertinente y proponiendo la prueba en que se amparaba, prueba que en la instancia fue admitida en su totalidad, por lo que dicho motivo de impugnación ha de ser desestimado, añadiendo que el auto de transformación fija los hechos punibles pero sin necesidad de ser exhaustivo en su descripción efectuándose de forma más genérica correspondiendo en todo caso a las partes acusadoras concretar en sus escritos de conclusiones provisionales los concretos actos hostiles y humillantes en los que fundamentan su acusación, como aquí ha acontecido.

TERCERO.- En lo referente al fondo del recurso, se cuestiona por el apelante la falta de verosimilitud y persistencia en la incriminación de la declaración de la denunciante Nieves.

Es preciso recordar en este punto que reiterada doctrina jurisprudencial viene determinando que el recurso de apelación contra la sentencias dictadas en los Juzgados en los procesos penales, es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el tribunal encargado de resolverlo puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el órgano "a quo" no estando obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pues sabido es que tales hechos no alcanzan la inviolabilidad característica de otros recursos de mayor trascendencia como el de casación; pero como el acto del juicio Oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas al estar en contacto con éstas y con las personas intervinientes, no cabe duda que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en principio y en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado en juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación en la valoración de los hechos, por lo que para poder variar los hechos declarados probados se precisa que por quien recurra se acredite que así procede por: inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; por oscuridad imprecisión del relato fáctico o por su carácter incompleto incongruente o contradictorio; o debido a que la apreciación del juzgador haya quedado desvirtuada con las pruebas que hubiesen sido practicadas en la alzada.

Estima el recurrente que de la declaración de la víctima, no se desprende concurran los requisitos que precisa el tipo penal del art. 184 del C.Penal por el que fue condenado; motivo que viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen.

Como señala el Tribunal Supremo de forma reiterada ( STS núm. 301/2015, de 19 de mayo, núm.513/2016 de 10 de junio y Auto de 8 de junio de 2017, Recurso 306/2017) el derecho a la presunción de la inocencia, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga al Tribunal a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada, pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".

Con reiteración, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo ( SSTS 722/2017 de 7 de noviembre, 6/2016 de 20 de enero, 274/2015 de 30 de abril y 61/2014 de 3 de febrero, entre otras) vienen estableciendo que las declaraciones de la víctima tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. La prueba de cargo puede consistir en la declaración de un sólo testigo al no existir en el proceso español el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, con lo que no se produce la exclusión del testimonio único, aunque sea el de la víctima -máxime en delitos como los atentatorios a la libertad sexual, que normalmente se realizan en la clandestinidad buscada de propósito por los autores-, cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el tribunal una duda que impida su convicción STS. 845/2012 de 10 de octubre.

Así las cosas, reexaminadas en esta alzada las actuaciones es evidente que procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto. El Juez de lo Penal en los fundamentos de su resolución expone de forma detallada y minuciosa los motivos que le han permitido alcanzar la convicción precisa para dictar un fallo condenatorio, y que se derivan del examen de las declaraciones claras precisas y sin contradicciones prestadas por la perjudicada, quien con todo lujo de detalles, como esta Sala ha podido constatar al visionar la grabación, relató los hechos, indicando con gran sinceridad cómo desde el momento en que se inició la relación laboral 11 de julio de 2019, mediante la firma de un contrato de trabajo temporal que finalizaba en el mes de octubre, el acusado al que se refiere en sus declaraciones como el "dueño", pues era el padre de la administradora del DIRECCION000., trataba de ligar con ella ofreciéndole sexo y prometiéndole una vida mejor, y que si bien en principio no le dio importancia, dada la edad del acusado, intentando por las buenas y tratándole con educación de ponerle de manifiesto que no había venido a eso" que siempre que se aproximaba a la recepción era para pedirle favores sexuales y hablarle de sexo" en una ocasión llegó a cogerla del brazo ante la negativa de atender sus ofrecimientos sexuales, extremo que no denunció por cuanto necesitaba el trabajo, pues estaba separada y tenía dos hijos menores que debía alimentar, circunstancia que sin duda evidencia una delicada situación que le llevó a no denunciar los hechos, pero como los ataque no cesaban tras comentarlo con su familia decidió proceder a grabarle con el móvil, lo que así efectuó en varias ocasiones; que el día 1 de agosto tras ser reprendida por el acusado delante de su hija Adelaida por la forma en que había procedido a preparar las mesas en el comedor faltándole al respeto y siendo insultada y agraviada en público puso fin a la relación, y abandonó el puesto de trabajo describiendo dicho incidente como "la gota que colmó el vaso", declaraciones que vienen corroboradas por las conversaciones grabadas con el móvil de la referida denunciante las que fueron reproducidas en el plenario, por más que la testigo compañera de trabajo de la denunciante Amelia, no sufriera acoso alguno.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones y en contra de lo alegado en el recurso entiende esta Sala, que en las declaraciones de la víctima sí aparecen los elementos tomados en cuenta por la Jurisprudencia para dar validez a dicho testimonio. Así: a) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el recurrente y la víctima, es lo cierto que no consta la existencia de enfrentamientos previos entre las partes, y si bien ha afirmado que en ocasiones le llamaba la atención sobre la forma de trabajar a pesar de que él no era su jefe, pues había sido contratada por su hija estas no invalidan la credibilidad de sus manifestaciones y desde luego, no puede llegarse a la pretendida conclusión de que nos hallamos ante una denuncia para justificar una reclamación dineraria, máxime cuando indicó que antes había trabajado en el Hotel como monitora y no había tenido problema alguno con el resto del personal del hotel. b) En cuanto a la verosimilitud, todas las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho, y en concreto las referidas grabaciones así como por la fotografía aportada y el parte de asistencia médica obrante al folio 45. c) Por lo que se refiere a la persistencia y firmeza del testimonio, el Juez a quo ponderó las manifestaciones de la denunciante de la testigo y la del recurrente, no teniendo la más mínima duda sobre la realidad de los hechos, relato de los hechos que constituye una absoluta constante en las diversas declaraciones a las que fue sometida, con esta base, y contando con su percepción directa en el Juicio Oral, estimó que el testimonio era suficientemente fiable y coherente, declaraciones que a lo largo de la causa mantienen una perfecta relación en las partes de su relato, sin fisuras, ni contradicciones en ellas, manifestando la misma e idéntica versión, afirmando que el acusado no cesaba de acosarla y que incluso que una vez la sujetó para darle un beso; que le hacía todo tipo de insinuaciones en cuanto se quedaba solo con ella y que si no dijo nada a los compañeros era porque no quería tener problemas y que el día 1 de agosto tras tener el incidente por la colocación de las mesas explotó y se fue, que ya no le aguantaba más, que puso la denuncia por el acoso sexual que la situación llegó a ser insoportable, que no se lo dijo a nadie porque era nueva y sabía que no la iban a creer pues era el padre de la dueña.

En definitiva, la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, sin que corresponda a este Tribunal en apelación revisar la credibilidad de testimonios que no ha presenciado, por lo que y estimando en esta alzada que esta fuera de toda duda, que un testimonio expuesto en las diligencias policiales, reiterado ante el Juez de Instrucción y ratificado de nuevo en el acto de la vista oral, ha de ser considerado como prueba de cargo, bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia, y desde luego prevalente frente a las alegaciones del condenado al negar los hechos, por lo que igualmente procede desestimar en este punto el recurso, estimando que la naturaleza de la conducta ejecutada, dadas las circunstancias del hecho y la reiteración de la conducta, implica claramente un ataque a la libertad de la víctima que colma con creces los requisitos que precisa el tipo de acoso del art. 184 del C.Penal por el que se procedió a su condena, constituyendo un ataque a la libertad sexual de la víctima, conducta que se vino prologando desde el inicio de la relación laboral.

CUARTO.- Procede ahora examinar la tipicidad de los hechos declarados probados negada en todo momento por el recurrente quien afirma que y aún admitiendo se hubieran efectuado por su representado expresiones desafortunadas o groseras, en ningún caso colman el tipo penal por el que fue condenado, existiendo un cierto ambiente de broma en lo referente a los comentarios vertidos, consentido por la denunciante.

Conforme al artículo 184.1 del Código Penal "El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses".

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 721/2015, de 22 de octubre, examinando el tipo en cuestión señala lo siguiente: "El delito de acoso sexual se introduce en nuestro ordenamiento penal con el Código de 1995 y se modifica su redacción por la reforma operada por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril [y posteriormente por LO 15/2003, de 25 de noviembre, que incrementa la penalidad, introduciendo la pena de prisión]. Como dice la Sentencia de dicha Sala, 1135/2000, de 23 de junio, ha sido la Comisión Europea, en su Recomendación de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, que incluyó un Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, y a los efectos que nos interesa, contiene una definición de acoso sexual como "aquella conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del varón en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales, en todo caso indeseados". Añade que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo. El acoso sexual, al constituir un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima de la persona, cuya protección proclama el artículo 18.1 dela Constitución, siendo igualmente un reflejo de su dignidad, enfatizado en el art. 10 de la misma.

En cuanto a los elementos que deben concurrir para que nos encontremos ante una conducta de acoso sexual, son los siguientes: a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales favores pueden solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.

Todos los elementos de dicho tipo delictivo se recogen en los hechos probados de la sentencia apelada. La relación laboral, la solicitud de favores y comentarios de naturaleza sexual, descritos por la denunciante así como la provocación de una situación objetiva y grave de naturaleza hostil y humillante. Se recoge en los hechos probados que el recurrente dirigió directamente a la denunciante ofrecimientos de sexo, que se cogía del pantalón diciéndole "que la tengo muy dura" "nadie te lo va a comer como yo", precisando que en una ocasión cogía el palo de la mopa con la que ella limpiaba diciéndole "coge el palo así" mientras gesticulaba como si estuviera masturbándose; que le trató de dar un beso. Expresiones que se recogen en el apartado de hechos probados y que tienen su fuente en las declaraciones prestadas en el acto de juicio oral de las que resulta la contundencia, continuidad y desdén por parte del acusado respecto del impacto que dicho comentarios hicieron en su destinataria.

Con respecto al primer requisito, se exige, como elemento nuclear del mismo, una petición de favores sexuales. El TS ha declarado que tal requisito queda cumplido "cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado", de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. En efecto, basta con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. Tampoco naturalmente es preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente delictivos en otros apartados del mismo Título, pues de concurrir con el acoso sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería ordinariamente por el principio de consunción. Desde esta perspectiva, el acoso sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresión sexual, pero que adquiere rasgos propios delictivos, en función de la protección penal que se dispensa a la víctima cuando se produce en el ámbito concreto en donde se penaliza, y que la ley diseña como el entorno laboral, docente o de prestación de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con una amplia fórmula que engloba todos aquellos ámbitos en donde se producen las relaciones humanas más necesitadas de protección." El segundo requisito es igualmente concluyente. La petición de favores sexuales se realiza para el propio acusado, lo que en este caso está fuera de toda duda. El ámbito donde debe producirse la acción nuclear del tipo es un elemento sustancial al delito que enjuiciamos, y es la causa de su incorporación como tipo penal a partir del Código penal de 1995, encontrándose fuertemente matizado tras la reforma de 1999, al punto que la doctrina científica ha entendido que se ha tipificado como tipo básico el denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de superioridad (prevaleciéndose el culpable de una situación de abuso de superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un subtipo agravado). Dicho ámbito es definido por el legislador como una "relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual". El fundamento del denominado "acoso ambiental" hay que buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas que se encuentren en uno de tales ámbitos, en donde las relaciones se enmarcan en un segmento de mayor riesgo a ser sometidas a tratos de naturaleza sexual por parte de sus potenciales hostigadores, en donde concurrirá de ordinario alguna situación de superioridad (pero que la ley no exige), siendo también posible su consideración típica cuando el acoso sexual se produzca en un cuadro de horizontalidad.

En este caso, la relación laboral es también incuestionable pues la denunciante desempañaba su trabajo en el DIRECCION000. en virtud de un contrato temporal de servicios, siendo precisamente en dicho ámbito en el que se produce el acoso, por cuanto el recurrente era el padre de la actual titular y frecuentaba el Hotel con asiduidad, " él se quedaba a hacer la ronda y vigilando" siendo indiferente que no ostentara la administración de hecho de la sociedad, pues el acoso se produjo en función, por y como consecuencia, de la relación de servicios que prestaba como auxiliar en el Hotel, y en el que el acusado ocupaba una posición de superioridad al ser el dueño anterior y padre de la dueña actual, mientras que la denunciante era una simple trabajadora temporal; se satisfacen por ello las exigencias del tipo penal, al ser meridianamente claro que el requisito ambiental en donde se desarrollaron los hechos queda patentemente cumplido. No se exige que dicha relación se dé entre el acosador y su víctima, sino en su ámbito o por causa de ella. Tal es lo que acontece en este caso, en el que la denunciante prestaba sus servicios en el hotel lo cual propició el escenario o ambiente adecuado para que se produjese el delito.

Tampoco estima el recurrente que el comportamiento del acusado provocase a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Pero sí fue así. Se infiere del testimonio y además, del constado estado de ansiedad cuando se puso fin a la relación y que se recoge en el parte médico de asistencia. Finalmente, considera también que no concurre dolo en su actuación. En realidad, esta alegación no merece una especial consideración a tenor del relato de hechos, que en sí mismos encierran una evidente voluntariedad en la acción realizada por el acusado; es decir, implican una actuación dolosa. En consecuencia, también este motivo de recurso debe ser desestimado, con confirmación de la resolución recurrida, siendo evidente que Nieves se encontraba en posición claramente subordinada respecto del recurrente realizando actos que atentaron contra la libertad o indemnidad sexual de la denunciante sin que mediase consentimiento, solicitando de forma reiterada y persistente favores de naturaleza sexual en el ámbito de una relación laboral provocándole con tal comportamiento una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante.

Concurre en su comportamiento el abuso de una situación de superioridad. Esta circunstancia exige para la ejecución del delito un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta en el prevalimiento. Se exige una situación que coarte la libertad de decisión en una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, que la situación evidencie una posición privilegiada por parte del sujeto activo, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual ( STS nº 542/2013, de 20 de mayo). siendo en este caso evidente la presión a la que se veía sometida todos los días la denunciante reiterándole de forma repetitiva al acusado que "no quería", "que la dejara en paz", "que un no es un no", "no me digas nada", "solo quiero trabajar", "no quiero", "No seas tan necio vete por ahí", "Yo no quiero a nadie", "yo solo estoy trabajando", "déjame tranquila hombre", "soy tonta sí soy una tonta", "eres un fresco que no respeta" "yo vine aquí a trabajar" " "sácate eso de tu cabeza" "yo a ti te respeto pero no quiero sexo ni nada solo quiero trabajar"; "metete en la cabeza a las mujeres debes respetarlas "¿qué parte del no no entiendes". Concurren así en este caso todos los elementos típicos en la medida en que se relatan las expresiones y comentarios no de forma puntual o anecdótica, con conocimiento de que molestaban en invadían la intimidad y libertad sexual de Nieves y, además, de manera reiterada de ahí que se cumplan los presupuestos típicos por la naturaleza de los comentarios y proposiciones, por su reiteración y por la afectación a la víctima, a quien coartaba en su libertad, quien finalmente se vio obligada a romper la relación laboral y el abandono del puesto de trabajo al haber sido objeto de una reiterada y persistente petición de favores sexuales, de un modo claramente intimidatorio, soez y degradante, tal como resulta de la acertada valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de lo Penal.

En definitiva, la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, sin que corresponda a este Tribunal en apelación revisar la credibilidad de testimonios que no ha presenciado, por lo que y estimando en esta alzada que esta fuera de toda duda, que un testimonio expuesto en las diligencias policiales, reiterado ante el Juez de Instrucción y ratificado de nuevo en el acto de la vista oral, ha de ser considerado como prueba de cargo, bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia, y desde luego prevalente frente a las alegaciones del condenado al negar los hechos, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada, añadiendo en relación a la vulneración del principio in dubio pro reo que en el Auto del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2017, señala que "....El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero)." La jurisprudencia del TS recuerda que dicho principio lo que señala es cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el juez sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, en cuyo caso, el referido principio carece de aplicación (así, SSTS de 16 de octubre de 2002, 25 de junio de 2003, 26 de noviembre de 2007, etc.). Por tanto, este motivo de apelación tampoco puede prosperar.

Finalmente señalar que este Tribunal no reconoce el error de prohibición alegado por la defensa, alegación que no se produce ni en el trámite de conclusiones provisionales, ni al elevar las mismas a definitivas. Se sostiene únicamente por vía de informe sin que haya habido lugar a que la acusación pudiera rebatirlo. Es más, sostener un error de prohibición es incompatible con la negativa de los hechos por el acusado. Si se hubiera querido sostener el error de prohibición de una forma rigurosa, hubiera debido partirse del previo reconocimiento de los hechos y es lo cierto que niega haberlos cometido.

En todo caso y aun cuando se hubiera alegado en debida forma, procedería también su rechazo. La STS 181/19 explica: "Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006, de 8 de marzo y 1145/2996, de 23 de noviembre). La jurisprudencia ha declarado que: "la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP, se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad".

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo (núm.1), y a su vez, puede ser vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); y en el nº 3, el error de prohibición, que la jurisprudencia ( SSTS 336/2009, de 2 de abril y 266/2012, de 3 de abril ), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuridicidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida, y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obra conforme a derecho.

Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, pues ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho siendo penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP, cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna.

Desde esta perspectiva, es claro que la ilicitud del acoso sexual en el ámbito de una relación laboral frente a una trabajadora es algo notoriamente evidente y de conocimiento general, no pudiendo estimar que no sospechara que estaba actuando de forma ilícita, amén que el error no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, su existencia, debiendo el análisis efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento como sucede en este caso. En consecuencia, consideramos evidente que el recurrente tenía conciencia del comportamiento que estaba manteniendo con la trabajadora era ilícito tanto por el conocimiento de cualquier ciudadano medio, como por su propia formación.

QUINTO.- En lo referente a la cuantía de la responsabilidad civil, la parte apelante estima que la indemnización de 5.000 euros otorgada es desproporcionada.

La responsabilidad civil que impone el art. 116 del C.Penal a los autores de un delito o falta se concreta en la obligación del responsable penal de indemnizar a la víctima de los perjuicios materiales y morales que se hayan irrogado como consecuencia del hecho ilícito ( art.109 y 110 del C.Penal) lo que comprende en términos generales, según ha declarado reiterada jurisprudencia, la indemnización de todo el quebranto patrimonial originado, en el que se incluyen entre otros los gastos ocasionados por la enfermedad y su curación, el precio del dolor, etc. En líneas generales se puede afirmar que la cuantía de la responsabilidad civil ha de ser aquella que permita que la víctima quede resarcida, en la medida de lo posible de todos los daños derivados del hecho ilícito, añadiendo el Art. 110, núm. 3 que "la responsabilidad establecida el artículo anterior comprende la indemnización de perjuicios materiales y morales".

En el presente caso es evidente que la conducta hoy enjuiciada ha conllevado un daño moral para la denunciante, daño que fluye del relato de hechos probados vistos los hechos ejecutados por el condenado. A la hora de concretar los daños ha de partirse del criterio sentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991, relativo a que la función de cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales, y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras, de 26 de septiembre de 1994, 12 de abril de 1995, 24 de marzo de 1997), de que el daño moral no se puede calcular sobre la base de diversos criterios predeterminados y más o menos precisos, como los que corresponden a los daños materiales, en los que existen una serie de puntos de vista referidos a los gastos de reparación o de reposición, a los intereses o al lucro cesante. Por el contrario, el daño moral sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del dolor producido por la ofensa delictiva, pues cuando se trata de indemnizar los daños morales, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrá hacerse que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos, extremos que en el presente caso llevan a entender del todo acertada la suma otorgada de 5000 euros, máxime si se tiene presente que debió de poner fin a la relación laboral con los perjuicios que se derivaron al tener hijos menores a su cargo.

SEXTO.- Habiendo sido el condenado quien recurre y desestimándose el recurso procede condenarle al pago de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el art. 123 del C.Penal y art. 240 de la L.E.Crim.