Sentencia Penal 113/2023 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 3, Rec. 290/2022 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- Los recursos de apelación que se interponen contra la sentencia de instancia siguen un discurso sustancialmente coincidente en el que se alega infracción del constitucional principio de presunción de inocencia, a lo que se añade la denuncia de error en la valoración de la prueba, por estimar que la practicada en el juicio oral no acredita las atribuciones criminales contra cuya declaración se alzan. Siendo ese el núcleo argumental en torno al que se articulan los recursos, en ellos se suscitan además otras cuestiones, así en los formulados por Alvaro y Juan Luis se alega la infracción del artículo 142 LECrim en relación con el artículo 238.3 LOPJ en lo relativo a que la sentencia debe consignar de manera expresa y terminante los hechos probados, los recursos de Alvaro y de Melisa con carácter subsidiario a la petición de absolución impugnan la aplicación de la agravante de abuso de confianza, y por último, el recurso de Juan Luis propone como prueba el interrogatorio "del investigado" y las declaraciones testificales de Dª Marí Juana, D. Ismael y D. Jenaro así como que "sean incorporados" todos los documentos obrantes en autos, "principalmente" los informes médicos.

SEGUNDO.- Concretado en estos términos el objeto devolutivo, comenzando por aquéllas cuestiones que no exigen un especial esfuerzo argumentativo cabe señalar lo siguiente:

a.- Se afirma en los recursos de Alvaro y de Juan Luis con cita de los artículos 238.3 LOPJ y 142 LECrim que la sentencia no cumple con la exigencia de consignar de manera clara y terminante los hechos que se declaran probados, pero lo cierto es que, bajo ese enunciado, lo que realmente reprochan tales recurrentes es la insuficiencia de la prueba practicada para formular conclusiones certeras, y así se dice que estamos "ante un relato de certezas construido sobre la base de simples probabilidades" haciendo hincapié en que, según los recurrentes, la declaración del hijo de la perjudicada habría resultado confusa, incoherente, y oscura, discurso impugnativo que nos remite a la denuncia de error en la valoración de la prueba que, como se dijo, es lo que nuclea el planteamiento de los recurrentes.

b.- La iniciativa probatoria que articula la defensa de Juan Luis no puede prosperar. Si lo que se está solicitando es que las personas que menciona depongan ante este Tribunal, ello no encuentra cabida en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 790.3 LECrim que regula la práctica probatoria en el recurso de apelación, al tratarse de pruebas que ya se practicaron en la instancia. Y si lo que pide el apelante es que procedamos al visionado de la grabación del plenario donde consten esas declaraciones, así como al examen de los documentos obrantes en autos, huelga decir que para resolver el recurso el Tribunal da cumplimiento artículo 726 LECrim.

TERCERO.- El delito de estafa por el que se ha condenado a los apelantes exige, según consolidada jurisprudencia, la concurrencia de los siguientes requisitos: "una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su "ratio essendi", realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero y que, por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra" ( STS 349/2016, con referencia a las sentencias 483/2012, 987/201, 909/2009 y 564/2007). La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante), y la concatenación típica entre el engaño, el error, el acto de disposición y el perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. El "engaño" se erige así en referente nuclear de esta infracción penal, y si bien cuando la estafa aparece en el ámbito de una relación contractual el engaño suele consistir en que el sujeto activo pone de manifiesto una voluntad de contratar que no es tal porque en realidad pretende enriquecerse a costa de la víctima sin por su parte cumplir aquéllo a que se está comprometiendo, también pueden aflorar otras modalidades de engaño en dicho ámbito, por ejemplo cuando el sujeto activo silencia u oculta a un sujeto pasivo mentalmente mermado las condiciones claramente perjudiciales de la operación a que se compromete, de suerte tal que este -que debido a su estado mental no indaga en tales condiciones- cae en la trampa y se obliga, víctima de ese error, a realizar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio.

CUARTO.- En el presente caso, leídos los hechos por los que se formula acusación, queda claro que en ellos no se suscita la mecánica que suele aflorar en las ventas a domicilio a personas de edad avanzada y con sus resortes mentales no del todo operativos, consistente en inducirles a adquirir productos de todo punto innecesarios o con precios desproporcionados (recogen ejemplos de esta praxis las sentencias de esta Sección Tercera nº 254/2019 de 3 de julio o 259/2021 de 18 de junio etc). Lo que aquí afirma la acusación es que los acusados se "hacían pasar por vendedores" de diferentes productos reclamándole las "supuestas deudas" contraídas por las "supuestas compras" de dichos productos, propiciando que Marí Juana, en la creencia de que realmente lo debía, les hiciera el pago en metálico. Con ese redactado no se está cifrando el engaño en que a Marí Juana se le vendieran productos innecesarios o a precios desproporcionados, nada de lo cual se afirma en el relato acusatorio, sino en hacerle creer que se le había vendido tal o cual producto, cuando realmente no había sido así -"supuestas ventas"-, y que adeudaba el importe. Siendo esa la hipótesis fáctica que plantea la acusación, la sentencia, por elementales exigencias del principio acusatorio, no podía condenar por otra cosa distinta. Y así en efecto, en consonancia con lo que sostiene el Ministerio Fiscal, en la parte final del relato fáctico, al describir los hechos por los que se condena a los acusados, se dice que estos reclamaban a Marí Juana determinadas cantidades por unas "supuestas deudas de supuestas compras realizadas", pagando ella esas sumas confiando en que realmente las debía, relacionando a continuación la sentencia cuáles serían esas "supuestas compras" que estima acreditadas. Este es pues el hecho en que se basa la acusación y la condena, a saber, reclamar a Marí Juana el pago de determinadas cantidades pretextando que lo debía en méritos de compras en realidad inexistentes.

QUINTO.- Es lo cierto que la sentencia en referencia las "supuestas compras" que relaciona en la parte final del relato de hechos introduce algunas afirmaciones en las que, "prima facie" parecería estar hablando de ventas reales en las que el engaño radicaría en lo elevado del precio o la inutilidad de los productos suministrados. Así en la fundamentación jurídica, al exponer el elenco de indicios en que sustenta su convicción, señala en el apartado 5 que las "supuestas deudas" que los acusados reclamaban a Marí Juana serían por artículos "superfluos" para una persona de su edad siendo los precios "completamente desproporcionados". Y además, en relación a la última de las operaciones que se mencionan, se dice en el relato fáctico que los productos que Juan Luis decía haber vendido a Marí Juana sí estaban en el domicilio. No obstante, aparte de que la sentencia habría vulnerado el principio acusatorio si obviando el planteamiento del Ministerio Fiscal articulara el engaño en que las ventas fueron reales pero a precios desproporcionados o de productos superfluos, lo cierto es que si en los hechos probados habla invariablemente de "supuestas deudas" derivadas de "supuestas ventas" ha de ser porque considera que estas no se produjeron. De hecho, también en ese apartado 5 del cortejo de indicios que desarrolla en la fundamentación sigue hablando de "supuestas ventas". Y en relación a la última de las operaciones, la sentencia argumenta que aunque los productos que Juan Luis decía haber vendido estaban allí, no se aportó documentación acreditativa del contrato, factura o albarán, planteamiento que adicionado a que la sentencia se refiere invariablemente -también en relación a esta operación- a "supuestas ventas" y "supuestas deudas" supone que, como no podría ser de otro modo, la tesis de la sentencia sigue siendo aquélla que enuncia el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Partiendo de que la sentencia cifra la existencia del engaño determinante del delito de estafa en que los acusados acudían a la vivienda de Marí Juana reclamándole determinadas cantidades -las que se relacionan en la parte final de los hechos- por ventas en realidad inexistentes, cuya pendencia le hacían creer aprovechándose de sus déficits cognitivos (persona influenciable y con olvidos se decía en el escrito acusatorio), valiéndose los acusados para persuadirla de los documentos que localizó en la vivienda el hijo de Marí Juana en los que se reflejarían esas "supuestas" operaciones, el examen de lo actuado incluida la grabación de la vista oral no permite estimar acreditada dicha hipótesis sin género de duda, no pudiendo descartarse que se tratara de transacciones reales y que Marí Juana recibiera los bienes y efectos correspondientes, en pago de los cuales se le reclamaran esas sumas. Razonando esta conclusión cabe señalar lo siguiente:

a.- Resulta obligado reconocer la precaria actividad probatoria de signo incriminatorio de que ha dispuesto la "a quo", principalmente como consecuencia del deterioro cognitivo que padece Marí Juana que ha impedido que en el acto plenario, aun cuando acudió a deponer, proporcionara una versión de los hechos. No contándose con una declaración de Marí Juana en dicho acto en la que expusiera lo sucedido, todo cuanto dijo en sede policial o judicial ha de quedar extramuros del proceso deductivo del artículo 741 LECrim y no es susceptible de valoración en la formación de la convicción judicial. Nos estamos refiriendo, por ejemplo, a sus alegaciones en el atestado cuando acompañó a su hijo Ismael a poner la denuncia, o al momento en que, con ocasión del reconocimiento fotográfico que practicó Ismael en el que identificó "casi con seguridad" a los acusados Alvaro y Melisa como las personas que un año antes de la denuncia encontró en la vivienda de su madre ofreciéndole en venta un colchón, Marí Juana según el atestado asoció a esas personas con las que solían visitarla para cobrar las deudas y la llevaban al banco a sacar el dinero. O las manifestaciones que en ese sentido hizo Marí Juana en el Juzgado de Instrucción, señalando que iban a buscarla en coche para llevarla al banco a por el dinero que luego ella les daba en mano, tratándose de dos varones y una mujer. Y es que, en efecto, aparte de que en lo que respecta a esa identificación fotográfica no habría sido ella quien seleccionó las fotografías de entre las que aparecieran en los albumes sino que estuvo a las fotografías previamente seleccionadas por su hijo, aquéllas alegaciones o la identificación no las ha reiterado en el acto del juicio posibilitando a las partes el ejercicio de la contradicción bajo la inmediación del Tribunal, habiendo alegando Marí Juana que tiene "la cabeza mal" y que no recuerda lo que declaró en el Juzgado. Por ende, no existiendo relato en el plenario por parte de Marí Juana, no se trajo a dicho acto su declaración sumarial por la vía del artículo 730 LECrim (declaración que, además, no se había prestado con posibilidad de contradicción para las defensas, cual se exige jurisprudencialmente para acudir a esa vía). Y en su día, en fase de instrucción, donde ya había de ser patente su deterioro cognitivo, no se preconstituyó la prueba conforme prevé el artículo 448 LECrim.

b.- No habiéndose contado con el testimonio de Marí Juana sobre los hechos, la información que su hijo puede aportar sobre cómo acontecieron es forzosamente limitada. Conoce como es lógico los reintegros que había estado haciendo su madre, pues los detectó a posteriori, pero con su testimonio no se ha determinado si los hechos sucedieron conforme a la hipótesis sostenida por el Ministerio Fiscal y acogida parcialmente en sentencia que, reiteramos, no cifra el engaño en lo desproporcionado de los precios a que compró Marí Juana o lo inútil de los productos adquiridos -aspectos que son inéditos en el relato acusatorio- sino en la inexistencia de las compras que los acusados esgrimirían para reclamar las supuestas deudas. Aunque Ismael ha declarado que las cantidades dispuestas por su madre no corresponden a lo que pudo haber comprado, centra sus alegaciones en que los precios serían desorbitados, no precisando algún efecto de los que constan en la documentación que sirve de base a la condena que no existiera. De hecho, si algo se desprende de sus palabras es que encontró en la vivienda numerosos productos adquiridos por su madre, recordando que los había incluso por duplicado, siendo de mala calidad. La propia sentencia, en relación al último pago de los que se recogen en el relato fáctico, refleja que los productos que se decían adquiridos estaban en la vivienda. Y aunque Ismael refirió que hubo algo que se cobró dos veces, dando lugar a que Marí Juana se quedara sin saldo y le pidiera dinero, no se ha precisado de qué se trataba, en particular,si corresponde a alguna de las operaciones que han motivado la condena. Por ende, existiendo en la declaración de Ismael en el plenario alguna alegación novedosa que no parece razonable que no se pusiera anteriormente de manifiesto, se impone la prudencia en la valoración de su testimonio. Véase así que ha declarado que varios años antes del encuentro que tuvo con Alvaro y Melisa un año antes de la denuncia ya les había visto, cosa que, empero, no mencionó en sus declaraciones anteriores al juicio. Y tampoco hizo alusión con anterioridad a que, según declara, una mujer le comentó que había encontrado a su madre que venía del banco y se dirigía a un coche en el que le esperaban varias personas diciéndole Marí Juana a esa mujer que debía dinero.

SEPTIMO.- Ciertamente, las importantes disposiciones de efectivo que realizó Marí Juana según resulta del extracto bancario -al margen de las que correspondieran a la financiación de diversos productos, que la sentencia ha dejado fuera de la condena- puestas en relación con el deterioro cognitivo que había de presentar con ocasión de los hechos, se compadecen con que fuera víctima del engaño que plantea la acusación, en el sentido de que se le hiciera creer que debía esas cantidades por ventas que, en realidad, no habían tenido lugar. Pero también cabe que no fuera así sino que dichos desembolsos se le reclamaran por ventas reales y efectivas de productos, distintas de aquéllas que fueron objeto de financiación. Y en este caso, aun en la hipótesis de que se tratara de efectos superfluos o los precios fueran desproporcionados, no procedería la condena por elementales exigencias del principio acusatorio, pues supondría un planteamiento fáctico sustancialmente diferente del que es objeto de acusación y que se declara probado en sentencia. Basar el engaño en aspectos inéditos en el relato acusatorio -lo superfluo de los productos o lo desproporcionado del precio- vulneraría abiertamente aquél principio y, por ende, el derecho a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión. En consecuencia, no probada la hipótesis fáctica en la que la acusación -y la sentencia- residencian la existencia del engaño que define el delito de estafa, el pronunciamiento ha de ser absolutorio.

OCTAVO.- A mayor abundamiento, incluso si se estimara que los límites que impone el relato acusatorio -y los hechos probados de la sentencia- no habrían de obstar a un fallo condenatorio por delito de estafa fundamentado en que no se hubiera tratado de ventas "supuestas" sino reales, pero a precios desproporcionados o de productos innecesarios para Marí Juana, los problemas probatorios pervivirían, fundamentalmente en lo relativo a la autoría.

Al no haberse podido contar con un relato de Marí Juana, la sentencia se ha servido de la prueba indiciaria para individualizar los pagos que erige en referentes de la condena, así como para establecer la autoría de los acusados. No obstante, si bien doctrinal y jurisprudencialmente se admite que la presunción de inocencia que provisoriamente asiste a todo acusado pueda quedar desvirtuada mediante una prueba indiciaria, se exige para diferenciarla de las meras sospechas o conjeturas una serie de requisitos, a saber, que concurra una pluralidad de hechos base o "indicios", que tales indicios estén plenamente acreditados por prueba directa, que sean concomitantes respecto al dato o hecho que se pretende probar, que estén interrelacionados entre sí y, por último, lo que se conoce como "racionalidad de la inferencia", esto es, que la conclusión que arroje ese conjunto de indicios no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como única conclusión posible, el dato o hecho precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo" según las reglas del criterio humano sin que quepan otras inferencias igualmente válidas epistemológicamente ( Sentencias 1/96 de 19 de enero, 507/96 de 13 de julio, 1451/98 de 27 de noviembre, 1502/2000 de 29 de septiembre, 1377/2002 de 18 de julio y 1515/2002 de 16 de septiembre entre otras muchas), señalando a este respecto la STS 24 de septiembre de 2013 con cita de la STC 117/2007 que la inferencia ha de cumplir no sólo el "canon de su lógica coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él" sino también el "canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia".

En nuestro caso, por lo que respecta a los hechos la sentencia circunscribió la condena a las cantidades que aparecían en determinados documentos que se localizaron en la vivienda de Marí Juana que fueron aportados por su hijo, efectuando la Magistrada un cotejo entre dichos importes y los movimientos de la cuenta bancaria, estimando que se daba una concatenación entre lo que informaban los documentos y determinados reintegros, deduciendo que estos habrían ido destinados a sufragar las cantidades que se reflejaban en aquéllos. Y además añadió la operación a que se refirió el acusado Juan Luis cuando fue detenido en la vivienda de Marí Juana.

No obstante, con independencia de la solidez que pudiera predicarse de ese este cotejo documental para establecer conclusiones certeras -de hecho, en los documentos correspondientes a las operaciones segunda y quinta de la relación que aparece en los hechos probados hay alguna anotación de la que se desprende que pudieron haberse pagado cantidades inferiores- las mayores carencias aflorarían en lo relativo a la autoría que se predica de los acusados. A salvo lo que se dirá en relación a la última operación referida a Juan Luis, la prueba practicada no permitiría concluir con la seguridad y certeza que reclama un fallo condenatorio -y no en términos meramente probabilísticos- que los acusados o alguno de ellos -y en ese caso quién y con qué alcance- cobraran esas cantidades. No hay prueba directa al respecto, pues como es obvio Ismael no estaba presente cuando se hicieron los pagos y, por lo tanto, nada puede aportar. Y en relación a Marí Juana, ya antes se argumentó que lo que al respecto pudo haber manifestado en las fases precedentes al plenario no ha sido incorporado a dicho acto en condiciones de ser valorado como prueba.

Analizando los réditos que aporta la prueba sobre la autoría, en lo que respecta a los acusados Alvaro y Melisa, consta que Ismael les identificó "casi con seguridad" en sede policial, señalando que un año antes de interponer la denuncia les sorprendió en casa de su madre proponiéndole la venta de un colchón por 300 euros. Ya en el juicio oral Ismael se ha mostrado concluyente al señalarles sin género de duda. Ciertamente, aun cuando esta identificación en el plenario al cabo de un amplio lapso temporal desde aquél encuentro, estando los acusados sentados y provistos de mascarilla, obligaría a plantearse si, en verdad, el testigo ha disipado aquéllas reservas que exteriorizó en la policía, incluso en la hipótesis de que el testigo siga sin estar del todo seguro en la identificación, concurren otros aspectos que la refuerzan y permiten concluir que, en efecto, Alvaro y Melisa son las personas que vio ese día en la vivienda, pues sería una extraordinaria casualidad que el testigo identificara equivocadamente a dos personas que, empero, se conocen, y, además, conocen, los dos, a Juan Luis por haber coincidido con el en la empresa Comex.

No obstante, sucede que aquél hecho -el intento de venta de un colchón por 300 euros- que estarían protagonizando cuando Ismael llegó -y que si sucedió un año antes de la denuncia habría que situar sobre finales de abril de 2018- no está dentro de la acusación -no solo porque no es específicamente mencionado sino porque no consta que derivara en desembolso alguno, siendo así que la acusación lo es por aquéllas operaciones en que los autores fingiendo supuestas compras, obtuvieron de Marí Juana pagos por importe superior a 30.000 euros- ni, en cualquier caso, dentro de los hechos probados. Siendo ello así, diciéndose ocurridos los pagos que la sentencia toma como referente de la condena antes (algunos bastante antes) y después de finales de abril de 2018 -concretamente los documentos en que se fija la sentencia tienen fecha de 30 de noviembre de 2017, 6 de abril de 2018, 4 de mayo de 2018, 17 de julio de 2018, 28 de agosto de 2018- no hay ninguna prueba de que antes o después de ese día de finales de abril de 2018, Alvaro y Melisa mantuvieran algún contacto con Marí Juana.

El único dato añadido a aquél encuentro que tuvo con ellos Ismael en la vivienda de su madre un año antes de la denuncia sería que, según han admitido los acusados, coincidieron un breve tiempo con el acusado Juan Luis en una empresa llamada Comex, señalando en igual sentido Juan Luis que el estuvo apenas un mes en esa empresa, que fue Alvaro quien le indicó las condiciones - Alvaro por su parte niega que fuera el gerente- y que vio por allí alguna vez a Melisa, añadiendo Juan Luis que cuando en mayo de 2019 acudió a casa de Marí Juana a cobrar el segundo plazo de una venta y se encontró con Ismael, ya no trabajaba en esa empresa. Obviamente, el hecho de que hubieran coincidido un breve tiempo -se habla de un mes- en la misma empresa, no puede bastar para concluir que fueron ellos quienes engañaron a Marí Juana induciéndole a realizar esa cadena de disposiciones. Y desde luego, el hecho de que en su día Juan Luis trabajara en Mentsana -de la que era cliente Marí Juana- -tampoco autoriza a concluir que fue el quien proporcionó sus datos a Alvaro y Melisa propiciando que estos acudieran a su casa el día que les vio Ismael (de hecho, ni siquiera consta que por entonces conocieran a Juan Luis) debiendo tenerse en cuenta que según declaró en juicio el representante de Mentsana, Juan Luis nunca trabajó con Marí Juana, siendo otros los comerciales -sobre quienes no se ha indagado- que lo hicieron.

Respecto a la participación de Juan Luis, lo único que consta es su intervención en la última de las operaciones que figura en el relato fáctico, como acontecida en fecha 2 de mayo de 2019. Como se acaba de indicar, el hecho de que hubiera coincidido un mes con los otros dos acusados en una empresa en la que Alvaro le daba las indicaciones en modo alguno autoriza a concluir que intervino en las operaciones anteriores. Y quedándonos con esa operación de finales de abril- primeros de mayo de 2019, no constando que los bienes no se hubieran entregado, ya hemos visto que no se acusa de que fueran algo superfluo o que su precio fuera desproporcionado. En todo caso, dada la índole de los productos y que no constan sus específicas características, más allá de las suposiciones que pudieran hacerse ello no podría entenderse acreditado.

Otros datos indiciarios que menciona la sentencia para sustentar la autoría de los acusados no son realmente tales. Se menciona que el responsable de Mentsana declaró que en su día había denunciado a Juan Luis por presentarse en casa de clientes y pedirles dinero. No obstante, incluso de aceptarse que la trayectoria criminal del acusado puede utilizarse como indicio de que ha podido incurrir en el hecho que se juzga -planteamiento que se desliza por la peligrosa pendiente del derecho penal de autor- debe recordarse que la operatividad de la prueba de indicios requiere que estos estén plenamente acreditados. Y aquí no se ha probado que Juan Luis incurriera en esa práctica que mencionó el testigo. Inquirido al respecto en el acto del juicio, el testigo ha dicho no recordar tal cosa y, por más que formalmente ratifique lo que allí dijo, su falta de recuerdo ha privado a las partes de la posibilidad de someter a contradicción dicha imputación. Si a ello añadimos que en aquélla declaración policial el testigo se limitó a verter esa imputación, pero no precisó los elementos de juicio de los que obtenía ese conocimiento, la inoperancia indiciaria de dicha imputación es total. Por idéntica razón, los antecedentes policiales o penales de los acusados no son indicio de que hayan podido cometer los hechos que son objeto de las presentes actuaciones, no al menos si queremos ser respetuosos con las exigencias del principio de presunción de inocencia y no incurrir en derecho penal de autor. Y como es obvio, el hecho de que ante el Juzgado "a quo" se haya seguido contra Alvaro y Melisa otro procedimiento abreviado en el que según la sentencia recurrida fueron absueltos en aplicación del "pro reo", no puede ser indicio de culpabilidad.

NOVENO.- Por las razones expuestas, procede la estimación de los recursos, absolviendo a los acusados siendo las costas de ambas instancias de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,