Sentencia Penal 165/2023 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 6/2023 de 24 de abril del 2023

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículo 368 y 369-1 5º del Código Penal, por tenencia con destino al tráfico de sustancias perjudiciales para la salud, incluida en los Anexos de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidas de 1.961 y Viena de 1.971, suscritos por España.

Tal figura delictiva requiere para poder ser considerada como tal, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1/ Que la actividad ilegítima o ilícita del sujeto, que se presume "iuris tantum", como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas a que da albergue la tipología delictiva; 2/ Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica (cultivo, fabricación o elaboración) o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico (transporte, venta o donación) a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquéllos; y 3/ Que en todos los supuestos se pueda detectar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que cualquiera de las conductas antedichas ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos.

La agravación contenida en el apartado 5º del art 369 del Código Penal, se aprecia cuando fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas anteriormente referidas.

Al examinar este precepto resulta obligada la mención del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19-10-2001, que con apoyo en un informe previo del Instituto Nacional de Toxicología, concreta la aplicación de la agravante especifica de notoria importancia, en las distintas sustancias, a partir de las quinientas dosis calculadas sobre la cantidad correspondiente al consumo diario estimado de un adicto medio, debiendo tenerse en cuenta exclusivamente, a estos efectos, el resultado obtenido en cada caso de sustancia o base tóxica, es decir una vez reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados respecto de los cuales no es necesario tener en cuenta el porcentaje de principio

activo.

Este mismo criterio ha sido recogido en la STS 2027/2001 de 6 de noviembre y posteriormente en múltiples resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras las Sentencias 217/2003 de 18 de febrero, 617/2003 de 24 de abril y 487/2004 de 16 de abril.

Tratándose de anfetaminas el criterio para determinar la cantidad viene establecido en 90 gr. y en este caso la cantidad incautada supera con creces al tratarse de 7.529,27 gr.

También constituyen un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art 563 del Código Penal donde se castiga tanto la tenencia de armas prohibidas como la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas.

SEGUNDO.- De los mencionados delitos de considera responsable en concepto de autora a la acusada Aurelia, como así se desprende con total claridad del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista oral.

Para poder sancionar penalmente los supuestos de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, como reiteradamente viene declarando una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, es preciso que aparezca acreditado el elemento subjetivo tendencial de la voluntad o intencionalidad del autor de los hechos, de dirigir las sustancias al tráfico o consumo de terceros, que, como elemento de carácter psicológico, sólo puede venir acreditado, a falta de un reconocimiento expreso del autor, por medio del juicio de inferencia a través de la valoración de las circunstancias concurrentes, todas convergentes hacia la racional, lógica y consecuente conclusión de desvelar en su autor, la referida intencionalidad de tráfico, elemento indispensable para la aplicación del precepto penal de referencia. Tales circunstancias, múltiples y variadas, pueden ser las siguientes: la condición de consumidor de las sustancias aprehendidas en el autor de los hechos, la cantidad de droga aprehendida y su naturaleza, la forma de presentación, el lugar en que se ocultaba, las manipulaciones realizadas sobre la misma, la tenencia de útiles para la distribución o preparación de la sustancia, el lugar en el que se produce la detención y sus circunstancias, actitud del autor de los hechos ante la intervención policial, antecedentes del mismo sobre hechos de naturaleza análoga, recursos económicos del autor de los hechos en orden a determinar la autosuficiencia económica para el mantenimiento de su adicción, y cualesquiera otros que puedan aportar información sobre cuál era la intencionalidad del acusado sobre las sustancias que poseía ( Sentencias del Tribunal Supremo, 20-9-99, 15-04-04 14-7-04, 22-9-04 entre otras).

En el caso sometido al enjuiciamiento por este Tribunal las circunstancias concurrentes en los hechos, según han resultado acreditadas, permiten sostener que la droga aprehendida por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la furgoneta Citröen Berlingo .... BHL estaba destinada, a la realización de una ilícita actividad de tráfico mediante su transmisión a terceras personas, lo que resulta compatible con las manifestaciones de la acusada que reconoce el haber trasladado la droga en dicho vehículo desde una población de Madrid hasta Asturias, si bien con matizaciones al sostener que obraba en la creencia de que se trataba de hachís y en las condiciones mentales que después serán analizadas.

Relatan los agentes del Cuerpo Nacional de Policía número NUM003, NUM004 y NUM005, que prestaron declaración como testigos en el acto del plenario, que ya con anterioridad al día de la detención, Aurelia veía siendo investigada por el grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de Asturias, por su presunta vinculación con actividades relacionadas con el tráfico de drogas y las informaciones recabadas les indicaban que la misma estaba a un nivel alto y que para proveerse de la droga y hacer su transporte utilizaba vehículos que pertenecen a terceras personas.

Los referidos agentes también señalaron como en las vigilancias realizadas sobre su domicilio, en los últimos meses, pudieron percatarse de que al mismo acudían individuos, a bordo de vehículos pertenecientes de personas relacionadas con el tráfico de drogas, los que permanecían en su interior por cortos periodos de tiempo, e incluso, algunos de ellos, también estaban siendo objeto de seguimiento o de investigación por su grupo, motivo por el que no procedieron a su interceptación a fin de no entorpecer su trabajo.

Concretamente, una de las informaciones facilitadas fue la relativa a que Aurelia utilizaba una furgoneta de la marca Citröen modelo Berlingo de la que desconocían el número de placas de matrícula, por lo que ese día, al percatarse, el agente NUM004, de la presencia de un vehículo de esas características conducido por la investigada, cuando se encontraba realizando vigilancia en las inmediaciones de su domicilio en DIRECCION000, dio aviso a los otros agentes que patrullaban en diferente vehículo. Relata que la misma, posiblemente al percatarse de su presencia, trato de huir realizando un giro prohibido para introducirse en la vía que da acceso a su domicilio, a gran velocidad, dejando el vehículo estacionado en el lado opuesto de su casa, para luego dirigirse corriendo hacia ella, acompañada por una pareja, donde fueron interceptados.

Una vez detenida y presa de un gran nerviosismo les facilitó diferentes versiones, pero después, ya más calmada, les acabó manifestando que llevaba 20 kg. de speed, los que localizaron ocultos en una compartimento situado debajo del asiento trasero del vehículo, de cuya existencia se percataron cuando levantaron la moqueta al efectuar el registro, habiendo sido ella quien accionó el mecanismo con un sistema hidráulico con electro imanes que al pasar liberaban los pasadores, facilitando la apertura.

Respecto del dinero por importe de 2.700 euros también hallado dijeron que se encontraba en el lateral de la puerta del piloto, no en su cartera como sostuvo la acusada.

También se refirieron, los agentes NUM003 y NUM006, al resultado del registro realizado en su domicilio contando con su consentimiento y con la presencia de su abogada, del que se extendió el correspondiente acta incorporado a las actuaciones, donde encontraron en la zona superior de un armario de la cocina las armas y, además, en otras dependencias la cocaína y el dinero referidos.

Por su parte la acusada reconoce, como ya hemos dicho anteriormente, el transporte de la droga, facilitando una versión que en modo alguno puede ser tenida por cierta por este Tribunal, tanto por la ausencia de corroboraciones en que sustentarse como por resultar contradictoria con lo que los agentes han declarado.

Sostiene que se brindó a transportar la droga en la creencia de que se trataba de hachís, porque estaba acuciada al adeudar 10.000 euros a la persona que le proveía la droga, por el consumo tan grande que tiene y que en la época de la pandemia se incrementó considerablemente, y que lo hizo porque la habían amenazado con causar daño tanto a ella como a su hija, de matar a su hija. Relata que para realizar el transporte esa persona le proporcionó una furgoneta, que tenía que poner a su nombre, a lo que accedió pero, para evitar problemas con hacienda, la puso a nombre de un amigo Ángel Daniel que le hizo el favor. El día convenido viajó a Madrid, acompañada de su hija Micaela y el novio de esta, y se dirigió a Vicálvaro, donde había acordado que la dejaría estacionada con las llaves puestas, durante una hora, para que la cargaran con la mercancía, mientras ella daba una vuelta, tras lo cual regresó a Pola de Siero donde debía dejarla estacionada junto a su casa.

Respecto del dinero ocupado en el vehículo sostuvo que se trataba del dinero que "esa gente" le había dado para el viaje.

Finalmente, en relación con las armas encontradas en su domicilio dijo que pertenecían al marido de su amiga Nieves, quien se había volado la cabeza, y que ésta se las había dado para que las tirara.

Su hija Micaela declaró que había acompañado a su madre en el viaje de compras a Madrid, afirmando ser desconocedora de que su madre tuviera deudas, aunque estaba al corriente de que le reclamaban dinero, que la furgoneta solo la había visto ese día al haber aparecido en su domicilio. Respecto de su madre afirmó que los días previos estaba muy nerviosa, que después de hablar por teléfono iba a su habitación y lloraba; que su madre iba al psicólogo por una pareja que la maltrataba física y mentalmente.

Ángel Daniel explicó que la furgoneta había sido puesta a su nombre porque ella le pidió el favor ya que tenía problemas con Hacienda y para ello le fueron a buscar el DNI a su casa.

Nieves, reconoció la entrega de las armas, que habían pertenecido a su marido, quien le había comentado que no servían para nada y que se las había dado a Aurelia porque era su amiga.

Los especialistas de la Brigada Provincial de Policía judicial de la Jefatura Superior de Policía científica del Grupo II de estupefacientes con carnet profesional NUM007 y NUM008 ratificaron el Informe Pericial realizado por el que concluyeron que la pistola semiautomática, en origen detonadora, de simple acción ME8, modelo detective se encontraba en regular estado de conservación y que tanto su funcionamiento mecánico en vacío, como el operativo fueron correctos y la pistola de gas comprimido, marca Red Alert modelo RD-1911, se encontraba en buen estado de conservación y tanto su funcionamiento mecánico en vacío, así como el operativo fueron correctos.

Dicho conjunto probatorio se revela a juicio de este Tribunal como absolutamente suficiente para alcanzar el pronunciamiento de condena pretendido por el Ministerio Fiscal.

Sabido es que la presunción de inocencia puede enervarse no solo por prueba directa sino también sobre la base de pruebas de carácter indiciario que permitan al Tribunal formar su íntima convicción acerca de la comisión delictiva y su autoría. La sentencia del TS de 17 de abril de 2015 señala que por indicio se ha de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 900/2022, 587/2014, 18 de julio; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio, entre otras).

En este caso además de los testimonios anteriormente referidos son de reseñar las siguientes circunstancias cuyo evidente valor probatorio refuerza la credibilidad de lo relatado por los agentes como son: La prueba pericial practicada en el laboratorio de Estupefacientes del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Cantabria sobre los resultados analíticas de las sustancias incautadas acreditativa de la cantidad de droga intervenida, su naturaleza y grado de pureza.

Por otra parte resulta carente de cualquier corroboración la versión semiexculpatoria ofrecida por la acusada, como se ha dicho, tratándose de manifestaciones solo justificables como legítimo ejercicio de su derecho de defensa. La misma había realizado un transporte de 7.529,27 gr. de anfetamina, destinada a terceras personas y además era conocedora de que no era hachís pues antes de que los agentes hubiesen encontrado la mercancía les dijo que llevaba speed, siendo sumamente revelador en una persona que se dedica a este tipo de actividad a gran escala el modo de trasportar la droga y las precauciones adoptadas en su transporte incluso como había tratado de zafarse de los agentes, una vez se hubo percatado de su presencia, resultando igualmente significativo que fuera ella quien hubiese procedido a la apertura del compartimento oculto del vehículo donde se encontraba guardada la sustancia. Por otra parte, tampoco se cuenta con el más mínimo indicio, que cuando menos pudiese sembrar la duda al Tribunal en cuanto a la realidad de las amenazas de muerte sobre la misma por parte de la persona que supuestamente le había realizado el encargo.

No puede dejar de valorarse las manifestaciones vertidas por los agentes acerca de las sospechas que tenían frente a la misma y el hecho de estar sometida a vigilancia, siendo muy revelador el que a su domicilio acudiesen personas a bordo de vehículos pertenecientes a personas relacionadas con el tráfico de drogas, donde permanecían por cortos periodos de tiempo, incluso, algunos de ellos estaban siendo igualmente objeto de seguimiento o de investigación por su grupo y que las informaciones recabadas indicaban que la misma estaba a un nivel alto y que en su ilícita actividad para proveerse de la droga y hacer su transporte utiliza vehículos que pertenecen a terceras personas, circunstancias igualmente incompatibles con un transporte puntual y gestionado de un día para otro de sustancia, como única actividad de tráfico ilícito en que pretende ampararse, como también el que fuera ella quien accionó el mecanismo con un sistema hidráulico con electro imanes que al pasar liberaban los pasadores facilitando la apertura, ya que esta circunstancia también incompatible con la ignorancia o desconocimiento que la misma trató de aparentar al ser interrogada acerca del lugar donde se encontraba oculta la sustancia intervenida.

Por ello, ciertamente, hemos de compartir con el Ministerio Fiscal que la acusada se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, consiguiendo con el producto obtenido por dicha actividad no solo satisfacer su propia adicción sino también atender sus propias necesidades dada su carencia de ingresos pues según figura en la causa únicamente percibía una ayuda de 400 euros por su condición de víctima de violencia de género y no realizaba actividad laboral.

Por consiguiente, de lo dicho resulta procedente el dictado de una sentencia condenatoria para la misma como responsable de los delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas por los que fue enjuiciada, al haberse llegado por la Sala al grado de certeza preciso que todo pronunciamiento penal condenatorio requiere.

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal invocadas por la defensa de la acusada, en relación a los arts. 20-1, 2 y 6 o 21-1, 2 y 3 del Código Penal, esta Sala únicamente aprecia la concurrencia de la atenuante de grave adicción a las drogas prevista en el art. 21.2 del Código Penal.

Las forma de desarrollarse los hechos y la prueba obrante en la causa no permiten ir más allá, apreciando, como pretende la defensa, una exención o minoración de su responsabilidad como consecuencia de un trastorno mental o por haber obrado impulsada por miedo insuperable por causas o estímulos tan poderosos que haya producido arrebato, obcecación u otro estado pasional.

El Informe emitido por el Servicio de Drogas del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses donde se realizó el análisis de la muestra del cabello, el Informe emitido por el Centro Psicosalut, donde recibió asistencia; el informe emitido por la Psicóloga Ruth y el emitido por la Médico Forense, convenientemente analizados en su conjunto, nos muestran a la acusada como una persona que presenta una antigua y severa adicción a las drogas, consumiendo cocaína, anfetaminas y cannabis, durante un prolongado periodo de tiempo con alteraciones en sus funciones tanto cognitivas como volitivas, con efectos sobre los delitos cometidos, ya que sus actos están dirigidos prioritariamente a la consecución de medios para la satisfacción de su grave adicción. El modo elaborado con que desarrollaba la actividad enjuiciada, la planificación de los detalles, el desplazamiento a Madrid conduciendo un vehículo, la adopción de precauciones para evitar ser descubierta por los agentes de policía, la posesión de armas que le dan protección, no resultan en absoluto compatibles con un deterioro psíquico que le impidiere o dificultare conocer el alcance de la conducta realizada.

También existe prueba acreditativa de su personalidad ansiosa, impulsiva, con muestras de nerviosismo propensa a la depresión . . .,sin embargo, todo ello deriva de su propia personalidad y del trauma consecuencia de la violencia física y psíquica sufrida durante una relación de pareja, pero que, a criterio de este Tribunal, no justifica una disminución de su responsabilidad en relación con los delitos cometidos.

De igual forma ha de rechazarse que concurra una situación de miedo insuperable como motor de su conducta. Dicha circunstancia conforme a la doctrina jurídico penal se define como el constreñimiento que se ejerce sobre una persona que por estar dominada por ese serio temor, pánico o terror, no se halla en condiciones de dirigir libremente su voluntad por presentar una grave perturbación de las facultades psíquicas que da lugar a la anulación de la voluntad.

La jurisprudencia ha interpretado esta eximente como un estado de intensísima emoción que anula las facultades psíquicas, por lo que en algunos casos no será fácil distinguirlo del trastorno mental transitorio. Dicha emoción es consecutiva a una violencia moral que nubla por completo la inteligencia del sujeto o anula su voluntad, y encuentra su origen en la existencia de un peligro inminente que en la conciencia del agente aparece como más grave que el que comete para evitarlo, sin que pueda recurrir a otro procedimiento para ello que la comisión del hecho delictivo.

En atención a los elementos anteriormente expuestos, se hace necesario consignar que absolutamente nada consta en las actuaciones que pueda justificar la existencia de ese estímulo externo tan poderoso que fuera capaz de dirigir su voluntad hacia el ilícito cometido, no se aporta dato alguno que en que pudieran sustentarse sus afirmaciones, por lo que más bien puede pensarse que se trata de una mera estrategia procesal en que apoyarse para rebajar su condena, como lo fue el sostener que pensaba que lo que iba a transportar era hachís.

Idénticas razones de orfandad probatoria resultan predicables en cuanto a la acreditación de la existencia de un estado pasional impulsor de su conducta, según lo regulado en el art 21.3 del Código Penal, por se desconoce absolutamente todo acerca de la existencia de un agente cuya actuación fuera la fuente que provocara o estimulara en la acusada el estado emocional envolvente produciendo la ofuscación haciéndola irreflexiva. Además la diferencia temporal entre la acción del estímulo, en este caso la supuesta amenaza y la reacción del agente que lo padece aceptando la realización de una conducta también resulta incompatible con la irreflexión o la ofuscación emocional que caracterizan esta circunstancia.

CUARTO.- Conforme viene establecido en los artículos 368 369.1-5º, 374, 563 y 66-1-1º del Código Penal, en atención a la circunstancia concurrente de grave adicción a las drogas en el supuesto enjuiciado y en la persona de la acusada y a pesar de la importante cantidad de la sustancia ocupada, consideramos adecuado imponerle la pena, próxima al mínimo legal, de 6 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 220.000 euros, por el delito contra la salud pública y la pena mínima prevista de 1 año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho pasivo durante el tiempo de condena, por el delito de tenencia ilícita de armas.

Igualmente conforme se dispone en los artículos 374 y 127 del Código Penal se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenido a excepción de 220 euros que serán reintegrados a Micaela, por ser de su pertenencia, a los que se dará el destino legal correspondiente.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente su condena al pago de las costas judiciales causadas