Sentencia Penal 221/2024 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 17/2022 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

Iniciado el acto plenario y previo a la práctica probatoria, las partes hicieron valer, en sede de cuestiones previas, distintos extremos, cuyo planteamiento, y solución in voce por este Tribunal, pasamos a documentar en este primer fundamento.

Así, por la defensa de Williams se solicitó que no se recabara declaración al mismo por razón de ciertos padecimientos de salud, proponiendo al efecto documental médica, consistente en informe de evaluación neuropsicológica de dicho acusado, emitido por experto en la materia en fecha de 1 de febrero de 2024, en el que se hacía constar la inconveniencia de que éste fuera sometido a interrogatorio dado su comprometido estado de salud y, más concretamente, su estado cognitivo-funcional, a consecuencia de los accidentes isquémicos sufridos en los últimos años. Oídas las partes, este Tribunal admitió dicho documento, sin perjuicio de mantener lo ya acordado a este respecto en resolución de 13 de febrero de 2024, de conformidad con las conclusiones emitidas por Informe Forense de fecha 12 de febrero de 2024, en el que se concluía que "las limitaciones físicas y psíquicas que presenta Williams no le impedirían comprender la acusación dirigida contra él y colaborar en la presente causa, teniendo presente su fatigabilidad, las limitaciones mnésicas y las limitaciones motóricas y visuales que presenta para adaptarse a las mismas".

Por la defensa de Jacob se propuso nueva documental, consistente en diversas copias de publicaciones de distintos periódicos y medios informativos de Méjico, de reciente fecha, en relación a la condena impuesta por los tribunales de dicho país a la sociedad "ICA" para que abonara a los damnificados extranjeros del DIRECCION000. Oídas las partes, se admitió dicha documental, sin perjuicio de lo que resultara de su valoración en sentencia.

Por la defensa de Yasna se planteó la prescripción de los delitos atribuídos de contrario, al menos en cuanto a sus tipos básicos, adhiriéndose a ello las restantes defensas, acordando este Tribunal que se trataba de una excepción procesal que habría de resolverse en sentencia dada la incidencia que el resultado de la prueba podía tener en la solución de tal extremo.

Asimismo, se acordó no haber lugar a lo peticionado por la acusación particular en su escrito de 14 de febrero de 2024; inadmitiéndose también todo el grueso de prueba documental cuya aportación propuso dicha acusación, al entender este Tribunal que se trataba de una propuesta probatoria absolutamente tardía, injustificada y perjudicial para la igualdad y equilibrio que debe regir inter partes en fase plenaria, y especialmente para la posición de las defensas; pues todas ellas, tras oponerse a la admisión de tal documental, solicitaron que, para el caso de admitirse, se suspendiera el acto de juicio -a pesar de tratarse de un procedimiento iniciado hacía más de 9 años- en tanto el volumen de documentos presentado en este momento plenario hacía imposible a dichas defensas su adecuado estudio y examen mediante un mero receso del acto.

Y es que, si bien es cierto que este Tribunal no desconoce que nuestra doctrina tiene establecido un criterio flexible o amplio respecto al momento hasta el cual puede proponerse prueba documental, en tanto sostiene que "sobre la proposición de prueba documental al inicio del juicio oral no existe la denominada proposición de prueba "sorpresiva" por las partes, por ser ello una construcción procesal inadmisible, al constituir un derecho de la parte, siendo cuestión distinta la pertinencia, necesidad y relevancia para el objeto de enjuiciamiento de tal medio de prueba" ( STS, Sala Segunda, de 25 de abril de 2018, entre otras); en cambio, también es cierto que son numerosas las resoluciones en las que el TS determina que la posibilidad de proponer prueba al inicio del acto plenario no excluye, ni está reñida con la facultad que el órgano de enjuiciamiento tiene para decidir si tal proposición se ajusta a ciertas pautas, como son, fundamentalmente: que se justifique la necesidad de dicha aportación, que la nueva prueba no perjudique el principio de igualdad de las partes, que se atienda muy especialmente a si la misma puede practicarse en el acto o exige de un receso o incluso de una suspensión, y ello además de que se valore la necesidad, pertinencia y utilidad que la misma suponga para el objeto del procedimiento.

Pues la propia letra del artículo 786.2 LECrim evidencia que el legislador ha ceñido la posibilidad de proponer prueba en fase de cuestiones previas a aquélla que se proponga "para practicarse en el acto", lo que comporta que dicha prueba sea susceptible de ello, con la consiguiente evitación de suspensiones que, por causa no justificada ni justificable, pudieran entorpecer indebidamente el curso del procedimiento.

Así, nuestra jurisprudencia establece que "La pertinencia de la prueba en este trámite está limitada a aquellas "que se propongan para practicarse en el acto ( SSTS 675/2016 de 22 de julio; 1004/2021 de 17 de diciembre o 558/2022 de 08 de junio)"; ya que "conforme a lo dispuesto en el art. 802, en relación con el art. 786, ambos de la LECrim, las partes pueden proponer pruebas en el mismo acto del juicio oral, antes de iniciarse la práctica de las propuestas en los correspondientes escritos de calificación provisional, pero siempre que dichas pruebas puedan practicarse en el acto; de la misma forma que el art. 45 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado permite la proposición de nuevas pruebas al inicio del juicio oral, siempre, también, que puedan practicarse en el acto ( STS 1004/2021, de 17 de diciembre, entre otras); y siempre que el tribunal, tras una adecuada ponderación tome una decisión que: a) garantice el obligado equilibrio entre partes); b) no menoscabe el derecho de defensa; c) atienda al nivel de pertinencia y necesidad de la prueba propuesta; c) valore la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora; d) y no obvie que el derecho al empleo de los medios de prueba no es incondicional o absoluto, ni desapodera al juez de analizar y examinar la pertinencia de las pruebas ( SSTC 30/1986, 158/1989 y 33/1992)"; siendo criterio general que se admita la nueva prueba siempre que: la misma venga referida a hechos o circunstancias que, relacionados con el objeto de enjuiciamiento, sean posteriores a los escritos calificatorios; siempre que la parte proponente justifique que, aunque se trate de pruebas anteriores, no las conocía o no había podido disponer de ellas; y siempre que se justifique que se trata de nuevos medios probatorios que la parte entiende necesario proponer en tanto responden a otros, previamente aportados de contrario.

Criterios todos ellos que este Tribunal consideró en el caso que nos ocupa, concluyendo finalmente que no procedía admitir la prueba documental propuesta por la acusación particular, en tanto se trataba de un volumen ingente de documentación, en principio referido a fechas anteriores a la del acto plenario, que la parte proponente no justificó no haber conocido o podido aportar antes, y ello a pesar del importante volumen de tiempo transcurrido desde que dicha parte interpusiera en fecha de 24 de septiembre de 2014 la querella que dio lugar a esta causa. Circunstancias que entendimos que justificaban sobradamente la inadmisión de tal prueba, máxime cuando otra solución obligaba a suspender la celebración del acto de juicio (en un procedimiento iniciado hacía más de nueve años), al resultar absolutamente imposible la práctica de la misma en el acto, ante su grueso volumen, sopena de causar indefensión a todos los acusados.

Solución que este órgano entendió ajustada a derecho, ya que, tal como expresa la STS 912/2016, de 1 de diciembre, "es claro que el momento previsto en lo que se refiere al sumario ordinario, está constituido por el escrito de conclusiones provisionales - arts. 650 y ( 22) y especialmente el art. 728 LECrim. - pero ello no ha sido entendido como tal interdicción de presentar prueba extramuros del escrito de calificación provisional. En efecto, como recuerda la STS. 1060/2006 de 11.10, una no ya reciente línea jurisprudencial abrió la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad al de calificación provisional y anterioridad al comienzo del Juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos -obvios- de que esta nueva proposición de pruebas no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes ( STS. 13.12.96), posibilidad admisible, por ejemplo, en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación."

Pudiendo añadir, aunque sólo sea a mayor abundamiento , el que tal propuesta documental, realizada en soporto papel, pudiera haberse acomodado a las nuevas exigencias de presentación telemática que contempla el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo; pues aunque dicha normativa sólo es aplicable a aquellos procedimientos incoados tras su entrada en vigor el 21.12.23, es lo cierto que la misma instaura un importante cambio de paradigma, al pasar del concepto de "documento" al concepto de "dato", a fin de potenciar, de forma decidida, el Expediente Judicial Electrónico, con el sustancial avance que ello implica respecto de la Ley 18/2011, de 5 de julio, que ya se orientaba en tal sentido. Así, se indica en su art. 1 que su objeto es "regular la utilización de las tecnologías de la información por parte de los ciudadanos y ciudadanas y los y las profesionales en sus relaciones con la Administración de Justicia y en las relaciones de la Administración de Justicia con el resto de administraciones públicas, y sus organismos públicos y entidades de derecho público vinculadas y dependientes".

Añadiendo en su art. 2 que "El presente real decreto-ley será de aplicación a la Administración de Justicia, a los ciudadanos y ciudadanas en sus relaciones con ella y a los y las profesionales que actúen en su ámbito, así como a las relaciones entre aquélla y el resto de administraciones públicas, y sus organismos públicos y entidades públicas vinculadas y dependientes. Las referencias generales a los ciudadanos y ciudadanas efectuadas en este real decreto-ley comprenden a las personas jurídicas y otras entidades sin personalidad jurídica, salvo en los casos en que la misma norma especifique otra cosa. Las referencias generales a los y las profesionales comprenden a las personas que ejercen la Abogacía, la Procura y a los Graduados y Graduadas Sociales, entre otros profesionales, salvo en los casos en que la misma norma especifique otra cosa".

Estableciendo en su Capítulo IV, relativo a "La presentación de documentos" como sigue:

Artículo 41: "Forma de presentación de documentos"

"1. Las partes o intervinientes deberán presentar todo tipo de documentos y actuaciones para su incorporación al expediente judicial electrónico en formato electrónico. Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior aquellos casos previstos en las leyes."

Artículo 44: "Presentación y traslado de copias"

"1. El traslado de copias entre profesionales se realizará por vía telemática de forma simultánea a la presentación telemática de escritos y documentos originales ante el tribunal, oficina judicial u oficina fiscal correspondiente. 2. Las copias que por disposición legal deban trasladarse a las partes se presentarán en formato digital, debiendo procederse conforme a lo previsto en este real decreto-ley en caso de que su destinatario no esté obligado a comunicarse por medios electrónicos con la Administración de Justicia."

Artículo 45: "Aportación de documentos en las actuaciones orales telemáticas".

"2. Los documentos que puedan o deban ser aportados en el momento del juicio o actuación de que se trate, se presentarán de conformidad con lo establecido en este real decreto-ley y con la normativa del Comité técnico estatal de la Administración judicial electrónica.

3. Cuando la parte que presente el documento o prueba no pudiese remitir la documentación en la forma prevista anteriormente, deberá justificar la circunstancia que impida su remisión, así como ponerlo en conocimiento del órgano judicial de manera previa a la vista o actuación, a fin de que por éste se disponga lo que proceda."

Exigencia normativa que, además, ya obra referida incluso en alguna muy reciente sentencia del Tribunal Supremo, como es la STS, Penal sección 1 del 10 de abril de 2024 ( ROJ: STS 1912/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1912) de la que es ponente el Excmo. Sr. Magro Servet, al decirse en la misma como sigue:

"Hay que tener en cuenta que la no entrega del documento papel no puede ser causante de indefensión si la entrega se verifica mediante otros procedimientos tecnológicos, como, incluso, se reconoce ahora en el Real Decreto 6/2023, de 19 de Diciembre la virtualidad y necesidad de incorporación al proceso y a las partes de documentos en formato digital ante la constancia en el art. Artículo 39 de Los documentos judiciales electrónicos,huyendo de la "prueba documental papel". Y no se trata en este caso de tratar ahora de una irretroactividad del citado Real Decreto &/2023, sino de plasmar la "cultura organizativa" del expediente digital y la entrega de los medios de prueba en formato digital, sin que ello tenga que llevar aparejado ningún tipo de indefensión material, que es la que sería determinante, en su caso, de la vulneración de la tutela judicial efectiva que se postula por el recurrente (...)".

Razones todas las expuestas por las que este Tribunal acordó inadmitir la referida documental, en tanto dicha solución permitía evitar la indefensión de los acusados, garantizaba la celebración del acto de enjuiciamiento, evitando así suspender -por causas no justificadas- un procedimiento iniciado hacía más de nueve años, y, además, no comportaba ningún quebranto de derechos ni de garantías esenciales para la parte que proponía dicha prueba, pues dicha parte no había justificado razón alguna para pretender aportar ahora tal volumen documental, después de más de nueve años desde que interpuso la querella origen de este procedimiento.

Y es que, tal como señala la doctrina, "La inadmisión de una diligencia de prueba o la negación de la práctica de una ya admitida es condición necesaria, pero no suficiente, del quebrantamiento de garantías. Ni siquiera el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta" ( SSTC 290/1993 ; 25/1997 ; 198/1997 ; 178/1998 ; 232/1998 ; 37/2000 de 14 de febrero ; 185/2003 de 27 de octubre ; 164/2005 de 20 de junio ; 77/2007 de 16 de abril ; 208/2007 de 24 de septiembre ; 86/2008 de 21 de julio , 121/2009 de 18 de mayo ; 89/2010 de 15 de noviembre ; 14/2011 de 28 de febrero ; 80/2011 de 6 de junio) y con ella la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch , o de 19 de diciembre de 1990, caso Delta o casos Brimvit y Kotousji)...".

SEGUNDO.-En segundo lugar y, previo a entrar en el fondo del asunto, procede resolver si concurre la prescripción que las defensas alegan respecto a los delitos de apropiación indebida y estafa apreciados por la acusación particular. Cuestión que abordamos precisando que aunque, ciertamente concurre dicha prescripción, la misma sólo opera en este caso respecto de los tipos básicos de ambos ilícitos; lo que implica que no pueda tener ninguna incidencia en el resultado de este procedimiento, en tanto la única acusación existente, que es la particular, ha calificado definitivamente los hechos como constitutivos de formas agravadas de estafa o, alternativamente, de apropiación indebida, que en ningún caso estarían prescritas, según veremos.

Y es que, la regulación aplicable a dichos delitos en este caso, por ser la más beneficiosa para los acusados, es la existente a fecha de los hechos, esto es, la introducida por LO 15/2003, de 25 de noviembre. Regulación conforme a la cual el delito de estafa del art. 248 CP y, por remisión al mismo, el delito de apropiación indebida del art. 252 CP, se sancionaban con la pena de prisión de seis meses a tres años si la cuantía de lo defraudado excedía de 400 euros; catalogando el art. 33.3 a) CP dicha pena como menos grave, por lo que, de conformidad con el art. 131.1 CP, quedaba sujeta a un plazo de prescripción de tres años, que en este caso ya habría transcurrido para las formas básicas de ambos delitos.

Pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 132 CP y con la doctrina que desarrolla ambas formas delictivas, el dies a quo del plazo prescriptivo habría de situarse en abril de 2010 (más concretamente, el 29 de abril de ese año), al ser los días 22 y 29 de ese mes cuando Evan realizó los dos ingresos bancarios en favor de "PER", sin que conste qué destino se dio a los mismos. De este modo, dichos pagos constituirían el momento del desplazamiento patrimonial que consuma el delito de estafa, así como también el momento de incorporación al patrimonio ajeno que se exige para la consumación del delito de apropiación indebida; pues aunque en el caso de bienes fungibles, entre los que se incluye el dinero, la doctrina ha establecido que el delito de apropiación indebida se consuma en el momento en el que se da un "destino distinto y definitivo a dicho bien" (ya que en tanto no se objetiva tal momento, cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supondría un despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno", que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio, como indica la STS 216/2016 de 15 de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014), en cambio y dado que en este caso no nos consta en qué momento pudo ocurrir la supuesta aplicación indebida de las cantidades que Evan ingresó para el pago a "PER", debemos ubicar el dies a quo, para tal delito apropiatorio, en la fecha en la que el dinero se ingresó en el banco y quedó incorporado a las cuentas de "PER", aunque se ignore quién se hizo definitivamente con ellas tras este momento.

Debiendo situarse el dies ad quem del plazo de prescripción en el momento en el que el procedimiento se dirigió contra las personas indiciariamente responsables de los supuestos delitos; lo que en atención a la redacción dada al art. 132.2 CP a fecha del hecho, viene constituído por el día en el que Evan interpuso la querella contra los acusados, esto es, el 24 de septiembre de 2014, pues antes de transcurrir seis meses desde entonces, el órgano instructor dictó auto de 20 de noviembre de 2014, acordando incoar Diligencias Previas por un supuesto delito de apropiación indebida, con consiguiente admisión de la querella interpuesta, a la par que acordaba citar a todos los querellados a declarar como imputados.

Pues según establecía la redacción del art. 132.2 CP a fecha del hecho, la prescripción se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido "desde el momento en el que el procedimiento se dirige contra la persona indiciariamente responsable, lo que se entiende que ocurre al incoar la causa o cuando con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuyera su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta; si bien, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que podía ser constitutivo de delito o falta, suspende el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia siempre que, dentro de dicho plazo se dicte contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, entendiéndose entonces la interrupción de la prescripción retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia; por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo."

Por tanto, el plazo de tres años de prescripción legalmente previsto para los tipos básicos de estos delitos, habría transcurrido con creces, si contamos desde el desplazamiento patrimonial realizado en abril de 2010 a la interposición de querella el 24 de septiembre de 2014, admitida a trámite por auto de 20 de noviembre de ese año.

Prescripción que, en cambio, no afectaría a los subtipos agravados que la acusación particular considera cometidos conforme a lo dispuesto en los arts. 250.1.1º, 4º y 6º CP, pues la legislación vigente a fecha del hecho sancionaba tales tipos cualificados, entre otras, con pena de prisión de 1 a 6 años, estableciendo además el art. 250.2 CP, también invocado por la acusación particular (introducido por LO 5/2010, de 22 de junio, publicada el 26.06.2010, con entrada en vigor el 23.12.2010) la pena de prisión de 4 a 8 años si las circunstancias 4ª, 5ª, 6ª ó 7ª del art. 250.1 concurrían con la prevista en el numeral 1º del mismo precepto, así como cuando el valor de la defraudación superara los 250.000 euros. Por tanto, dado que dichas penas privativas de libertad, con máximos legales superiores a 5 años, se clasificaban en el art. 33 CP como graves, el plazo de prescripción al que se sujetaban, por aplicación del art. 131 CP, era el de 10 años, pues éste era el previsto para los supuestos en los que la pena máxima señalada por la ley, en abstracto, era prisión o inhabilitación por más de cinco años sin exceder de 10, como es el caso que nos ocupa.

Por lo que, no estando prescritos los tipos cualificados de estafa y apropiación indebida que la acusación particular aprecia, procede pasar a analizar si existe prueba de tales ilícitos.

TERCERO.-Los hechos declarados probados, tras la oportuna valoración probatoria, no resultan constitutivos del delito cualificado de estafa, ni del delito agravado de apropiación indebida, pues, tal como analizaremos en el siguiente fundamento, además de no acreditarse la existencia de las circunstancias agravatorias que aduce la acusación particular, es lo cierto que tampoco se ha probado que concurran los elementos indispensables para conformar los tipos básicos de dichos delitos.

Así, una consolidada jurisprudencia ha venido destacando cómo la esencia constitutiva del delito de estafa se residencia en el denominado "engaño bastante", que nuestra jurisprudencia conceptúa como "aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto en atención a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto; pues no cabe excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados, ya que la Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección; debiendo ceñirse el ámbito de aplicación del deber de autoprotección a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia; esto es, se exonera de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado, pues el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia ( SSTS 969/2021, de 10 de diciembre, 4270/2022, de 24 de noviembre, entre otras).

En cuanto a la apropiación indebida, se residencia su característica esencial en la transformación o mutación de una inicial posesión legítima en una posterior apropiación ilegítima, en cuanto el sujeto activo convierte una "tenencia lícita inicial, nacida del título de recepción que así lo habilita, en una posterior titularidad ilegítima, tras quebrantar dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos"; distinguiéndose así, en el iter criminis, dos momentos diferenciados, que son, uno inicial, constituído por la recepción válida de la cosa, y un segundo o subsiguiente momento, acaecido cuando ocurre la apropiación de lo recibido, con ánimo de lucro, incumpliendo el sujeto activo el encargo dado e incurriendo en la "deslealtad, infidelidad y abuso de confianza" que diferencia a este tipo penal del de estafa (en el que la confianza depositada en el sujeto activo, lo fue por razón de su propio engaño ( SSTS 2182/2002 de 24 de mayo, 513/2007 de 19 de junio, 218/2012 de 28 de marzo, 533/2013 de 2 de julio, 430/2015 de 2 de julio, 89/2016 de 12 de febrero, 1285/2018 de 2 de abril, entre otras).

La apropiación indebida constituye así un delito patrimonial de enriquecimiento, en el que el bien jurídico protegido es el patrimonio de la persona que sufre el perjuicio, precisándose para su conformación la concurrencia de cuatro elementos, como son: a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo respecto del efecto, dinero o cosa mueble en cuestión; b) un título, por el que se ha adquirido dicha posesión o se ha recibido la cosa, que ha de ser de los que producen obligación de entregar o devolver aquélla (configurándose como numerus apertus); c) que aquél que ha recibido la posesión del bien en cuestión lleve a cabo un acto de disposición de naturaleza "dominical" sobre dicha cosa, en beneficio propio o de tercero, que por tanto exceda de las facultades que le otorga el título posesorio habilitante inicial; d) y que la acción esté presidida por un determinado elemento subjetivo del injusto, como es el ánimo de lucro, que se trasluce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia. Y ello además de que se trate de un delito que requiere de "efectiva entrega" de la cosa en el sentido de "efectiva capacidad de disposición sobre la misma", entendiendo el posicionamiento doctrinal mayoritario que se trata de un delito de resultado, de modo que su consumación exige que, junto al acto de apropiación, concurra una perturbación, aún provisional o temporal, de los derechos del propietario.

En cuanto a las formas cualificadas que aquí se invocan, reguladas en el art. 250.1.1º, 6º y 7º CP en la redacción dada a fecha de los hechos, que actualmente se corresponden con las contempladas en el art. 250.1.1º, 4º y 6º CP, y que vienen referidas a los supuestos en los que el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social; revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia; o se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional, la doctrina ha establecido que:

a) integrándose la vivienda entre los "bienes de primera necesidad", éstos deben conceptuarse como "aquéllos de los que no se puede prescindir por estar vinculados a productos de consumo imprescindible para la subsistencia o la salud de las personas ( SSTS 981/2001, de 30 de mayo y 1307/2006, de 22 de diciembre);

b) que la gravedad contemplada en el actual art. 250.1.4º CP exige atender a si ésta lo es en sentido objetivo, referida al importe y valor del perjuicio causado, considerando la doctrina vigente a fecha del hecho, a modo orientativo, que podía entenderse como "notoria importancia o especial gravedad" la suma de al menos 36.000 euros ( STS 615/2005, de 12 de mayo); o si lo es en sentido subjetivo (situación en que se deja a la víctima), que habrá de apreciarse mediante el oportuno juicio valorativo del órgano de enjuiciamiento a la vista de las circunstancias acreditadas;

c) que la apreciación del subtipo agravado previsto en el actual art. 250.1.6º CP se reserve para aquellos supuestos en los que además de quebrantarse una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, o sea, que concurra un plus que haga de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo; y que en lo referente a la credibilidad empresarial o profesional, no debe estarse a las relaciones entre víctima y sujeto activo, sino al aprovechamiento que éste hace de su credibilidad empresarial o profesional para cometer el delito ( SSTS de 28 de abril de 2020 y 626/2002, de 11 de abril).

CUARTO.-De conformidad con tales premisas y una vez ha sido examinada la totalidad de la prueba practicada, este Tribunal concluye que el rendimiento arrojado por la prueba de cargo ha sido absolutamente insuficiente e ineficaz a los efectos de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste a los acusados, pues no ha suministrado información alguna que permita conformar, siquiera por vía indiciaria y más allá de las meras sospechas, un juicio incriminatorio mínimamente sólido contra aquéllos.

Y es que, tras negar todos los encausados los hechos que se les atribuyen, la prueba de cargo sólo ha permitido, en esencia, constatar que el contrato de cesión de derechos entre Evan y "ARCODRÉS" y los dos pagos realizados por éste, son ciertos, y también que dicha sociedad cendente no recibió nunca de "PER" la parte que le correspondía (del pago hecho por el Sr. Evan) por las sumas abonadas hasta la fecha de la cesión; pues así lo manifestó Ainara durante su testifical, añadiendo ésta también que dicha cantidad no la había reclamado nunca por vía judicial, aunque disponía de un reconocimiento de deuda, que todavía no había cobrado.

Fuera de lo cual no se ha acreditado ninguno de los extremos fácticos realmente controvertidos, referidos a: a) si Evan suscribió el contrato de cesión y realizó los dos pagos de abril de 2010, como consecuencia de alguna forma de artificio engañoso de los acusados, a través del cual éstos buscaran, en perjuicio del cesionario, su enriquecimiento injusto; b) si dichos acusados se quedaron ilícitamente para sí, con ánimo de lucro, el dinero que Evan depositó en el banco para el fideicomiso; c) si Evan pretendía adquirir dicho apartamento como vivienda; d) si la desaparición del dinero que éste abonó para el fideicomiso fue la causa de todas sus posteriores dificultades económicas; e) y si Evan suscribió dicha cesión de derechos como consecuencia de alguna forma de abuso o aprovechamiento personal o profesional de parte de los acusados.

Extremos que, tal como hemos adelantado, no constan probados, pues al margen de la testifical de Ainara, antes citada, y de la documental aportada a las actuaciones (cuyo contenido aparece reflejado en el relato de hechos probados), el resto de la prueba de cargo no ha aportado información incriminatoria alguna.

Así, la testifical de Félix ha sido completamente infructuosa, pues sólo sirvió para confirmar que en ciertas fechas el testigo trabajaba en una entidad bancaria de la que era cliente el acusador particular.

Por otro lado, si bien es cierto que Dereck ratificó su declaración prestada en sede instructora, confirmando que, tal como dijo en tal momento procesal, una de las firmas que obraban en el contrato de cesión se correspondía con la del acusado, Jacob; que dicho acusado había sido quien se quedó encargado de gestionar el dinero entregado por Evan a consecuencia del contrato; y que "PER" pertenecía al "Grupo Mall", estando dicho "Grupo" dirigido por los Sres. Jacob y Williams, en tanto Yasna no intervenía, al menos directamente, en la dirección del "Grupo"; es lo cierto que dicho testigo también dijo, a preguntas de las defensas, que él no estuvo presente en el momento de la suscripción del referido contrato de cesión, sin que los demás datos aportados por él tengan, por sí sólos y sin el apoyo de otros más contundentes, fuerza incriminatoria bastante.

Y es que, habiendo negado Jacob ser testigo de dicho contrato ni haberse hecho cargo de ningún dinero, la prueba pericial elaborada en fecha de 9 de enero de 2024 por la Unidad Central de Criminalística de la Dirección General de la Policía, sobre estudio caligráfico de firma manuscrita, impide otorgar la debida virtualidad probatoria a la testifical de Dereck, no existiendo ninguna otra prueba sobre tal extremo; pues una vez fue ratificada dicha pericial en sede plenaria, su emisor corroboró, de modo contundente y sin fisura alguna, la imposibilidad de realizar ninguna identificación a partir de dicha firma, ya que la falta de calidad y pobreza de elementos gráficos de la misma impedía considerarla como medio válido para ello; de este modo, el citado perito confirmó que en la misma medida en la que no podía descartarse que tal firma fuera del acusado, dijo que tampoco existían elementos que permitieran concluir, de forma categórica y con una mínima rotundidad y certeza, que dicha firma sí fuera de aquél; suscribiendo así dicho perito íntegramente la conclusión emitida en su informe pericial, en el que de forma literal se dice que "No es posible pronunciarse con las debidas garantías de seguridad y certeza sobre si D. Jacob ha sido el autor de la firma dubitada". Apreciaciones periciales a las que damos pleno valor probatorio en tanto han sido emitidas por especialista técnico en la materia, obran adecuadamente argumentadas con razones de ciencia y no han sido desvirtuadas por ninguna otra prueba de igual naturaleza.

Visto lo cual, sólo podemos concluir la rotunda esterilidad de la prueba de cargo, pues la misma no ha aportado dato alguno que avale la tesis de que los acusados se apropiaron del dinero que, una vez fue entregado por el Sr. Evan, quedó depositado en cuentas bancarias de "PER" para el pago del fideicomiso y de la parte correspondiente a "ARCODRÉS"; así como tampoco ha permitido acreditar que la suscripción del contrato de cesión y los dos desplazamientos patrimoniales hechos por Evan tras dicho negocio, fueran consecuencia de ninguna maquinación o ardid articulada por los acusados en busca de un ilícito enriquecimiento a costa de dicho cesionario, pues no existe prueba directa de nada de ello, y tampoco datos bastantes, ni cualificados, que permitan alcanzar cualquiera de estas conclusiones incriminatorias por vía inferencial, con un mínimo de certeza y seguridad.

Y es que los dos únicos datos que podrían apuntar en tal sentido se han visto contradichos por otros de signo contrario, pues ya hemos analizado cómo lo manifestado por Dereck respecto de Jacob carece de la necesaria virtualidad probatoria ante el resultado arrojado por la pericial caligráfica citada; debiendo añadir a ello también que cualquier inferencia que pudiéramos realizar, de forma razonable, en favor de la tesis de la apropiación indebida por parte de los acusados (dada la objetiva vinculación societaria existente entre "PER", "Mall" y los acusados, especialmente Jacob y Williams) pierde consistencia y conclusividad, una vez procedemos a considerar, dentro del conjunto probatorio, un hecho tan relevante como es el despojo -físico, y al parecer jurídico también- que los acusados sufrieron por parte de "ICA", y la efectiva intervención que dicha sociedad ejecutó respecto de la administración de "PER"; pues el que tales hechos tuvieran lugar en momentos inmediatos o muy próximos al de los pagos bancarios realizados por Evan nos sitúa, cuando menos, en la franja de la duda razonable sobre quién pudo acabar disponiendo de dicho dinero: los acusados, o ICA.

Por tanto, no existe prueba de que ninguno de los delitos invocados por la acusación particular fuera cometido, al menos por los acusados, ya que ni consta debidamente justificado un apoderamiento con ánimo apropiatorio, ni un engaño bastante con ánimo de enriquecimiento injusto de parte de los mismos; lo que constituye razón bastante para absolver a los mismos de tales delitos; aunque no es ocioso añadir que tampoco se ha probado por la acusación particular ninguna de las circunstancias agravatorias que invoca; pues más allá de sus propias alegaciones, dicha parte no ha aportado prueba alguna que justifique que la intención de adquirir el apartamento de Campeche lo era para destinarlo a uso de vivienda, máxime cuando Yasna ha ofrecido razones, no exentas de lógica, que contrarían tal alegato, según veremos después.

Tampoco consta acreditado que la pérdida de la cantidad que Evan abonó para entrega al fideicomiso fuera la causa de las dificultades económicas que éste haya tenido después, ni que los acusados sean los responsables de ello, pues cuantificada tal pérdida en 33.019,33 euros (cantidad que, desde un punto de vista objetivo, se aproximaría, de modo muy ajustado o forzado, a la denominada "especial gravedad o notoria importancia" que la doctrina señalaba al tiempo de los hechos), es lo cierto que se hace imposible valorar si la misma revistió "especial gravedad" desde un punto de vista subjetivo para dicho acusador particular, pues no disponemos de datos sobre los haberes del Sr. Evan, previo a los hechos, que nos sirvan de parámetros para valorar la incidencia que la pérdida del dinero entregado por razón del fideicomiso tuvo en su situación económica, máxime cuando alguno de los acusados refirió lo bien que pagaban a Evan por su prestación de servicios al "Grupo Mall".

Sin que tampoco se haya probado el que la cesión de derechos y los dos pagos hechos por el Sr. Evan en concepto de "entrada" obedecieran a ninguna forma de abuso en las relaciones personales con los acusados, ni a que éstos se aprovecharan de su credibilidad empresarial para tal fin ilícito, más aún cuando los acusados niegan haber tenido con Evan el grado de complicidad y confianza que éste afirma que medió entre ellos, y cuando el propio Sr. Evan confirma que fue dotado por los acusados, en su condición de jefes, de una gran amplitud de poderes y facultades con las que operó por tiempo; y ello además de que, como bien aduce el Ministerio Fiscal, la mera existencia de relaciones cordiales entre las partes no sea sinónimo, ni implique sin más, el abuso de las mismas.

Por tanto, y como ya adelantamos, procede absolver a los acusados de los delitos que se les atribuyen, en tanto no existe prueba de cargo que avale la tesis acusatoria; las versiones defensivas de los acusados han resultado notablemente coherentes; y la acusación particular confirma, en muchos de los alegatos vertidos tanto en su calificación provisional como en su informe final (al haber sido renunciada su testifical), gran parte de los argumentos esgrimidos por la tesis defensiva.

Y es que, ante la parquedad probatoria de la acusación particular, se alza un relato defensivo considerablemente coherente con el contexto en el que los hechos se produjeron; así, todos los acusados han negado, de forma rotunda, la totalidad de los hechos que se les imputan; sosteniendo que ninguno de ellos se quedó con el dinero que Evan transfirió a las cuentas de "PER" en abril de 2010; que desconocen qué pudo suceder con dichas sumas dinerarias, ya que dicen haber tenido que salir del complejo inmobiliario precipitadamente ante el despojo, físico y jurídico, realizado por "ICA"; que consideran que tales sumas habrían quedado en poder de "ICA" en cuanto ésta se quedó con todo lo concerniente al proyecto inmobiliario, incluída la documentación existente en las oficinas, además de intervenir la administración de "PER"; negando Yasna que la sociedad comercializadora de las viviendas del complejo, "INMOPTIONS", recibiera ninguna cantidad de las ventas de inmuebles realizadas, en tanto las sumas abonadas por los clientes que compraban viviendas allí eran entregadas a "PER".

Negando los acusados también que la suscripción del contrato de cesión, que dio lugar a los dos posteriores desplazamientos dinerarios realizados por Evan, hubiera sido propiciada o favorecida por ellos de ningún modo, y menos aún mediante ardid o maquinación engañosa de ningún tipo; en cuanto, a juicio de los acusados, la posibilidad del engaño se desvanece si se atiende a todas las circunstancias personales y profesionales que acompañaban a Evan, en tanto éste tenía conocimientos jurídicos por su condición profesional de abogado; había trabajado durante años para el "Grupo Mall" y sus filiales, en distintos puestos además, lo que le brindaba un profundo conocimiento de cómo operaba dicho grupo societario; había sido nombrado jefe del departamento jurídico de tal "Grupo", otorgándole los acusados, además, amplios poderes y facultades, de modo que conocía la forma en la que dicho "Grupo" operaba en general, y también en relación a las compraventas y demás negocios jurídicos relativos al DIRECCION000; siendo, además de todo ello, plenamente conocedor de las desavenencias que "Mall" tenía con "ICA", al ser el propio Evan quien gestionó la situación de conflicto y litigio entre ambas entidades societarias.

Conocimiento éste que, sin otros datos, ciertamente se entiende incompatible con el engaño que el acusador particular afirma haber sufrido, pero que ni siquiera describe en qué consistió; máxime cuando el propio Evan confirma que fue él quien se negó a suscribir una hipoteca con la que poder comprar el apartamento cedido, al no fiarse de lo que pudiera ocurrir, precisamente por los problemas que sabía que habían tenido otros compradores en operaciones de este tipo. Pues el hecho de que Evan diga conocer que otros compradores de viviendas del complejo habían tenido problemas, y el hecho de que conociera las dificultades por las que atravesaban las relaciones de "Mall" con "ICA", mal se compadece, a falta de otros datos en contra, con la idea de engaño bastante que exige el delito de estafa.

Añadiendo los acusados también, y más especialmente Yasna, que la razón de que Evan quisiera adquirir un apartamento en el resort de Campeche obedecía a un exclusivo ánimo de su deseo de invertir en el complejo, tal como hicieron otros muchos trabajadores del "Grupo" y como hizo la propia Yasna, que llegó a apoderar a Evan para la realización de algunas de las gestiones que eran necesarias a tal fin, y que a ella le resultaba imposible gestionar desde España; no considerando la acusada que sea cierto que Evan pretendiera destinar dicho apartamento a uso de primera vivienda en tanto éste trabajaba como abogado en España, no pudiendo por ello hacerlo en Méjico, además de que la ubicación del apartamento no vendría a facilitar la vida profesional de abogado en aquél país, en tanto el apartamento se ubicaba a 100 kms de Campeche.

Por lo demás, Jacob negó haber sido testigo en la firma del contrato de cesión suscrito por Evan, como ya indicamos.

Siendo destacable el que todos los acusados llamaran la atención sobre el hecho de que Evan no se sumara a las demandas que más de un centenar de extranjeros, gran parte europeos, interpusieron ante los tribunales mejicanos contra "ICA", en cuya virtud dicha sociedad ha sido recientemente condenada a indemnizar a todos estos damnificados, entre los que no se encuentra Evan, con varios millones de dólares, según resulta de las notas de prensa mejicanas aportadas por alguna de las defensas.

Por tanto, no ha sido desvirtuado el principio de presunción de inocencia proclamado en el Art. 24.2 de la CE, debiendo ser absueltos los acusados de los delitos que se les atribuyen, pues dicho principio exige que nadie pueda ser condenado sin una debida actividad probatoria que constate tanto la existencia de delito como la participación en el mismo de la persona a la que se le atribuye, siendo indispensable para ello que dicha prueba, entre otros extremos, aporte un verdadero contenido incriminatorio, justificando que existe vinculación entre el hecho delictivo y el acusado, al no poder ser neutral en cuanto a la culpabilidad del sometido al proceso ( STS de 25 de febrero de 2020).

Pues como dice la STS de 22 de febrero de 2007, "el principio de presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona, en cuya virtud ha de presumirse dicha inocencia cuando alguien es imputado en un procedimiento penal, siendo carga de la acusación la aportación de una mínima (no en el sentido de "menor" o "más pequeña" sino de "al menos", de "suficiente") actividad probatoria válida y de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la Ley, y susceptible de ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado"; lo que no ha ocurrido en el presente caso, por todas las razones expuestas.

Por todo lo cual procede a absolver a los acusados, Williams, Jacob y Yasna de los delitos cualificados de apropiación indebida y estafa por los que han sido acusados, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, puedan corresponder a la acusación particular por tales hechos.

QUINTO.-Habiendo sido absueltos los acusados, las costas procesales se declaran de oficio de conformidad con lo dispuesto en los Art. 123 CP y 239 y 240 LECrim.

VISTOS los preceptos citados y demás preceptos de general aplicación,