Sentencia Penal 231/2023 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 847/2022 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en el Juicio Oral nº 343/2021 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Avilés, la acusación particular ejercida por Arcelormittal España S.A. y el acusado Artemio interponen sendos recursos de apelación. En el recurso interpuesto por Arcelormittal España S.A. se invoca error en la apreciación de las pruebas, y se alega que las mismas acreditan unos hechos que serían constitutivos de un delito de robo con violencia o de robo con fuerza, no de hurto, por lo que se solicita que se anule la sentencia y se ordene que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba antes de la celebración de la vista oral y la repetición del juicio. En el recurso interpuesto por Artemio se invoca asimismo error en la valoración de la prueba, por no haber quedado debidamente acreditado que hubiera sido él quien cometió los hechos que se declaran probados, así como infracción del artículo 8.3 del Código Penal, por encontrarnos ante un supuesto de progresión delictiva.

SEGUNDO.- Es común a los dos recursos de apelación cuestionar la valoración probatoria que plasma la sentencia de instancia, en la que se declara acreditado que hacia las 22.30 horas del 29 de febrero de 2020 el acusado Artemio sustrajo, violentando la puerta del conductor y con la intención de utilizarlo temporalmente, el camión Nissan L100 matrícula U-....-K, propiedad de la empresa Icube S.L., que estaba estacionado en el interior de las instalaciones de Arcelor Mittal; que circuló dentro de dichas instalaciones hasta llegar a la zona de almacenes generales-mecanización, donde, sin hacer uso de ningún tipo de fuerza, se apropió de tres bobinas de cable de cobre, propiedad de Iturcemi S.L. y valoradas en 1.657,58 euros, que se encontraban depositadas en una campa; que subió dicho cable al camión y procedió a salir de las instalaciones de Arcelor Mittal por el control situado en Trasona, golpeando en su huida el portón de cierre de la factoría y un vehículo matrícula ....XDK, propiedad de la empresa de renting ALD Automotive S.A., que trataba de impedirle la salida; y que minutos más tarde dejó abandonado el camión en las proximidades de una gasolinera cercana a Trasona, siendo recuperadas las bobinas de cable. Pero, así como el recurso de Artemio se orienta a combatir la conclusión relativa a la autoría de estos hechos, puesto que niega haber tenido participación en ellos, en el que interpone Arcelormittal España S.A. se argumenta que la sustracción de las bobinas de cable no debió haber sido calificada como constitutiva de un delito de hurto, por desprenderse de la prueba practicada diversos datos que, a su juicio, deberían haber conducido a que la condena lo fuera por un delito de robo con violencia o, subsidiariamente, de robo con fuerza.

Con carácter previo a examinar la corrección de la valoración probatoria hemos de analizar la cuestión, planteada por la defensa de Artemio en la instancia y reiterada en su impugnación al recurso de Arcelormittal España S.A., relativa a la falta de legitimación de esta recurrente para el ejercicio de la acción penal. Sostiene, en síntesis, que al no ser Arcelormittal España S.A. propietaria del camión ni de las bobinas de cable que fueron sustraídos, no tiene la condición de ofendida o agraviada por los delitos cometidos, sino de perjudicada, y por ello solo podría ejercer la acción civil derivada de estos hechos. Su actuación, por consiguiente, debería quedar limitada a lo relacionado con la responsabilidad civil, puesto que solo mediante el ejercicio de la acción popular en las condiciones exigidas por la ley podría haber ejercido la acción penal, por lo que no estaría legitimada para recurrir la sentencia en lo referente al delito por el que habría de ser condenado el acusado.

No puede compartirse este planteamiento. Es cierto que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 1046/2011, de 6 de octubre, la equiparación entre los términos "sujeto pasivo del delito", "ofendido por el delito" y "agraviado" no autoriza a establecer idéntica equiparación entre "ofendido" y "perjudicado". Dice esta sentencia que "el sujeto pasivo del delito es la persona titular del bien jurídico que tutela la norma penal y que resulta por tanto ofendida por la acción delictiva. Y tal concepto suele también extenderse a la expresión "agraviado" por el delito, que se equipara generalmente al sujeto pasivo del delito y al ofendido por la acción punible". Por otro lado, debe distinguirse a su vez el concepto de perjudicado, "que como su nombre indica es aquella persona que sufre alguna clase de perjuicio debido a la acción delictiva. Acostumbra a coincidir con el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico), pero como es sabido no siempre es así, tal como puede comprobarse especialmente en los delitos contra la vida y también en algunos delitos patrimoniales. En el art. 113 del C. Penal se distingue expresamente entre el sujeto agraviado por el delito y el sujeto perjudicado, toda vez que afirma el precepto que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieran causado al agraviado, sino también los que se hubieran irrogado a sus familiares o a terceros. Admite así el texto legal la distinción entre el sujeto pasivo del delito o agraviado y los sujetos que, sin serlo, sí deben ser considerados como perjudicados por el delito".

Ahora bien, nos recuerda igualmente esta sentencia que, además del sujeto pasivo del delito, y sin que pueda confundirse con el simple perjudicado, también puede concurrir el sujeto pasivo de la acción, que es la persona sobre la que recae directa y materialmente la conducta delictiva. Y aunque sujeto pasivo del delito y sujeto pasivo de la acción suelen coincidir "no siempre sucede así, toda vez que en algunos casos el sujeto pasivo de la acción no es el titular del bien jurídico de la norma penal, hipótesis que concurre especialmente en algunos delitos contra la propiedad y el patrimonio (hurtos, estafa, etc)". Este sería el supuesto que nos ocupa, puesto que si bien los sujetos pasivos de los delitos de robo de uso de vehículo y de hurto en tentativa serían Icube S.L., en cuanto propietaria del camión, e Iturcemi S.L., propietaria a su vez de las bobinas de cable, ninguna duda cabe de que, al desarrollarse la totalidad de los hechos que se imputan al acusado en el interior de las dependencias de Arcelormittal S.L., donde se encontraban los efectos sustraídos, esta última empresa no es un mero perjudicado que únicamente esté legitimado para reclamar una indemnización por los daños materiales que causó el autor de los hechos causó en sus instalaciones. Bien al contrario, como sujeto pasivo de esa conducta está legitimada para el ejercicio de la acción penal derivada de tales hechos, por lo que su personación en la causa en calidad de acusación particular ha de reputarse correcta.

TERCERO.- La Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, reformó los artículos 790 y siguientes de la misma, completando la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancia. Su fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional reseñada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, reiterada en las sentencias 197/2002, 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre, 212/2002, de 11 de noviembre, 230/2002, de 9 de diciembre, 41/2003, de 27 de febrero, y 68/2003, de 9 de abril, y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. Así, el artículo 790.2, párrafo final, en relación con el artículo 792.2, sólo habilita a la acusación para solicitar la anulación de la sentencia recurrida, no la agravación de la condena impuesta en primera instancia, cuando lo que se alega es error en la apreciación de las pruebas. Así, conforme a la legislación vigente, solo resulta posible, si se detecta insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas, anular la sentencia para su devolución y exigencia de una motivación renovada o, en su caso, repetición del juicio.

En este mismo sentido se pronuncia, entre otras, la reciente sentencia del Tribunal Supremo 762/2022, de 15 de septiembre, que recuerda "la doctrina que arranca con la STC 167/2002 y que trae causa y fundamento de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008; caso García Hernández c. España, de 16 de noviembre de 2010; caso Lacadena c. España de 22 de noviembre de 2011; caso Sánchez Contreras c. España, de 20.3.2012; caso Niculescu DellaKeza c. Rumanía, de 26 de marzo de 2013; caso Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España, de 14 de enero de 2020; y, la más reciente, caso Centelles Mas y otros c. España, de 7 de junio de 2022- reconfiguró el espacio revisorio que el efecto devolutivo atribuye al recurso cuando de lo que se trata es de la pretendida modificación de pronunciamientos absolutorios basados en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituiría una suerte de precondición valorativa, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios. El legislador se hizo eco de la doctrina constitucional estableciendo mediante la reforma de 2015 -Ley 41/2015- un modelo fuertemente restrictivo de revisión - incluso llegando más allá que lo que las exigencias convencionales imponían- hasta el punto de privar al tribunal superior de toda facultad de revalorar la prueba sobre la que el tribunal inferior funda su decisión absolutoria para revocar y condenar al absuelto. De tal modo, el alcance de la facultad revisora de las decisiones absolutorias o que declaran menor responsabilidad que la pretendida basada en la valoración de la prueba, debe limitarse a identificar si la decisión del tribunal de instancia se funda en bases cognitivas irracionales o incompletas, ordenando, en estos casos, el reenvío de la causa para que el tribunal a quo reelabore la sentencia racional o informativamente inconsistente o, excepcionalmente, se repita de nuevo el juicio, siendo cierto que dicha doctrina, y la regulación legal en la que se proyecta, no comporta, como consecuencia necesaria, que la apuesta valorativa del juez de instancia resulte absolutamente inmune al control por el tribunal superior. Pero el alcance de dicho control se somete a un estándar fuertemente limitativo. El acento del control se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales -vid. SSTS 166/2021, de 24 de marzo; 807/2021, de 21 de octubre -. Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio. De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente".

CUARTO.- Partiendo de estas premisas hemos de analizar el recurso que interpone Arcelormittal España S.A., en el que se alega que la errónea valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora a quo le llevó a omitir datos que deberían haber conducido a que la sustracción de las bobinas de cable se calificara como constitutiva de un delito de robo con violencia o, subsidiariamente, de robo con fuerza.

Por lo que hace a esta última calificación, hemos de comenzar por constatar que el relato de hechos probados ya contiene todos los elementos del tipo, por cuanto, si bien se declara acreditado que Artemio no hubo de hacer uso de ningún tipo de fuerza para apropiarse de las tres bobinas, que se encontraban depositadas en una campa, sin solución de continuidad se añade que para salir de las instalaciones de Arcelor Mittal hubo de golpear en su huida, con el camión que conducía, el portón de cierre de la factoría y un vehículo que trataba de impedirle la salida. Y, a tenor de lo dispuesto en el artículo 237 del Código Penal, el delito de robo no solo se comete cuando la fuerza se emplea para acceder al lugar en donde se encuentran las cosas, sino también si se usa para abandonar el mismo. Por consiguiente, no habría propiamente en este punto error alguno en la valoración de la prueba, sino una incorrecta subsunción de los hechos, lo que remitiría a un motivo de impugnación distinto, como es el de infracción de normas del ordenamiento jurídico. Sin embargo, hemos de reseñar también que ninguna de las partes personadas, al formular sus conclusiones definitivas, acusó a Artemio por delito de robo con fuerza.

Así, el análisis de la cuestión ha de centrarse en si una valoración racional de la prueba de cargo practicada en el plenario debería haber conducido a declarar acreditados hechos, no recogidos en el relato fáctico de la sentencia de instancia, que habrían de llevar aparejado que la sustracción de las bobinas fuera calificada de robo con violencia, y no de hurto. Partiendo de que la realidad de la sustracción de las bobinas de cable no admite controversia, la calificación de los hechos que formuló la acusación particular fue desestimada por la Juzgadora a quo "porque del relato de los hechos que se han declarado probados, no estimo que se cumplan los elementos del tipo del robo con violencia alegado", según leemos en el Fundamento Jurídico Segundo. Pero ello parece contradictorio con el Fundamento Jurídico Primero, en el que, al analizar la prueba practicada, se recoge que el acusado abandonó la factoría golpeando en su huida al vehículo de uno de los vigilantes de seguridad "que se encontraba a bordo del turismo", circunstancia esta que se omite en el relato fáctico, y que podría haber dado lugar a que los hechos fueran calificados como constitutivos de un delito de robo con violencia, puesto que en tal caso parece que la integridad física del vigilante se habría visto en peligro como consecuencia de una acción del sujeto activo, voluntaria e intencional, dirigida a consumar el apoderamiento patrimonial. Es sabido que, si se emplea violencia sobrevenida para proteger la huida, lo que inicialmente hubiera sido un delito de hurto se torna robo, tal y como sentó la doctrina jurisprudencial plasmada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2000 (a tenor del cual constituye robo el ejercicio de la violencia durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos), doctrina que ha quedado legalmente consagrada tras la reforma operada en el artículo 237 del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 (que en su redacción actual dispone que la violencia en las personas que define el robo es tanto la empleada al cometer el delito como la sobrevenida que tiene por objeto proteger la huida o la que se ejerce sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren). Por otra parte, el apoderamiento no se debe identificar exclusivamente con el momento en que el agente pone la mano sobre la cosa ajena para asirla o cogerla, sino que supone una actuación más prolongada en el tiempo, que se inicia precisamente cuando se toma la cosa ajena y perdura mientras se está en la secuencia tendente a conseguir la desposesión de lo ajeno e integrarlo en el propio ámbito de disposición.

En definitiva, tal y como alega la apelante, el dato de que, al emprender la huida, el autor de los hechos hubiera arrollado un vehículo de vigilancia con su conductor dentro no aparece reflejado en el relato de hechos probados (aun cuando sí se recoge que golpeó tanto el portón de cierre como el referido automóvil y se llega a reconocer, de hecho, una indemnización a favor de la empresa de renting ALD Automotive por los daños causados en este último). Pero como quiera que, en aplicación de los preceptos legales y jurisprudencia antes citados, en esta alzada no podemos completar ese relato fáctico incluyendo nuevos hechos de los que derivaría una calificación más gravosa para el acusado, la única solución posible es la de declarar la nulidad de la sentencia.

QUINTO.- Cuanto se ha expuesto es bastante para que la Sala concluya que las razones que condujeron a la condena del acusado como autor de un delito de hurto, y no del delito de robo con violencia por el que se formuló acusación, no puedan convalidarse. De ahí que deba prosperar el recurso de Arcelormittal España S.A., lo que ha de dar lugar a que se anulen tanto la sentencia dictada en la instancia como el acto de juicio oral, a fin de que, con devolución de las actuaciones al Juzgado que dictó la resolución recurrida, se proceda por Juzgador distinto, a los fines de evitar cualquier riesgo de imparcialidad en quien ha conocido ya de la causa, a la nueva celebración de juicio. Ello a su vez conlleva la improcedencia de que en la presente resolución examinemos si la prueba de cargo practicada fue suficiente para acreditar que el acusado fue el autor de estos hechos, como se alega en el recurso interpuesto por Artemio, so pena de introducir una valoración que pudiera influir en la que habrá de llevar a cabo el nuevo Juzgador.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.