Sentencia Penal 29/2023 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 1006/2021 de 26 de enero del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo se ha interpuesto recurso de apelación por la representación del condenado en la misma, Mauricio, quien interesa de esta alzada la revocación de aquélla y el dictado de otra nueva por la que se le absuelva del delito de apropiación indebida atribuído en la instancia, solicitando, de forma subsidiaria, la imposición de la pena legal mínima, declarando no haber lugar a condena por responsabilidad civil, ni a imposición de costas.

Impugnación que el recurrente funda en los tres siguientes motivos:

a) Error en la valoración probatoria, al no haberse apreciado en la sentencia apelada que la cantidad reclamada por la entidad "Unión promotora Arce, SA" al acusado procedía de un contrato de préstamo suscrito entre ambas partes y no de una apropiación indebida.

Si bien, de forma subsidiaria, el apelante aduce que aún para el caso de que se entendiera probado que la suma dineraria objeto de préstamo procede de una indebida apropiación previa por su parte, habría de considerarse que la posterior suscripción del contrato de préstamo entre empresa y acusado habría legitimado al recurrente como propietario de dicha suma dineraria, resultando jurídicamente inviable la calificación del hecho como delito de apropiación indebida, al tratarse, a lo sumo, de un incumplimiento de contrato de préstamo, o, en todo caso, de un eventual delito de estafa que no podría considerase en este caso, al no haber sido contemplada tal calificación en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

b) Para el caso de confirmarse el pronunciamiento condenatorio, el apelante alega que, frente a la apreciación de reparación parcial del daño considerada en la instancia, procede apreciar dicha atenuante de reparación como muy cualificada, ex Art. 66.1.2ª CP, con imposición de pena inferior a la impuesta en la sentencia impugnada; y ello como consecuencia de que el recurrente ha abonado la totalidad de la cantidad reclamada por la contraria, al consignar para entrega, previo al acto de juicio, la suma de 9.768,24, cumpliendo así con la condición pactada por ambas partes en acuerdo transaccional para que "Unión Promotora Arce, SA" renunciara al ejercicio de acciones. Motivo de recurso al que el apelante añade que la individualización de la pena impuesta en la instancia no ha sido debidamente motivada, resultando además desproporcionada.

c) Relacionado con el anterior motivo de recurso, se aduce que la sentencia apelada incurre en vulneración del principio dispositivo y de los derechos de defensa y de tutela judicial efectiva, siendo incongruente la resolución dictada, por haberse condenado al acusado en la instancia al abono de un importe, en concepto de responsabilidad civil, que había sido previa y expresamente renunciado por la empresa denunciante, "Unión Promotora Arce, SA".

Por el Ministerio Fiscal se ha impugnado el recurso, interesando la confirmación de la sentencia impugnada, por entenderla ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Previo a la resolución de los motivos impugnatorios invocados, debe recordarse que la consagración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el Art. 24.2 de la CE, implica que nadie pueda ser condenado, sin una debida actividad probatoria, que constate tanto la existencia de delito como la participación en el mismo de la persona a la que se le atribuye. Prueba ésta que por tanto habrá de cumplir con inexcusables parámetros para poder sustentar un pronunciamiento condenatorio, y que de conformidad con lo reiteradamente declarado por el Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional (por todas, la STS de 25 de febrero de 2020, EDJ 513258) deberá satisfacer insoslayables exigencias, como son: a) que se trate de una prueba en sentido material de modo que se haya practicado en el juicio prueba personal o real de las que son admitidas en el proceso penal; b)que se desprenda de la misma un verdadero contenido incriminatorio, lo que supone que manifieste una vinculación entre el hecho delictivo y el acusado, no pudiendo ser neutral en cuanto a la culpabilidad del sometido al proceso; c) que se trate de una prueba constitucionalmente obtenida, habiendo accedido lícitamente al juicio oral pues, pues de haber sido recabada con vulneración de normas constitucionales perdería su presupuesto de validez; d) que haya sido practicada con regularidad procesal de modo que su práctica en el juicio oral haya tenido lugar de conformidad con las normas que regulan el plenario, de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; e) que se presente como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, manifestando un grado adecuado de certeza sobre los elementos esenciales del delito y el sujeto a los que se imputa; f) que haya sido racionalmente valorada por el juzgador o tribunal sentenciador, con exposición razonada y coherente del proceso valorativo-decisorio, resultando rechazable cualquier valoración arbitraria, ilógica y también la realizada sin motivación alguna, pues la apreciación en conciencia no implica que el silogismo lógico-deductivo llevado a cabo por el juzgador deba resultar hermético u oculto, debiendo revelarse y hacerse patente en la resolución decisoria las concretas directrices de rango objetivo que presidieron dicho iter razonador; g) que la prueba incriminatoria venga referida al sustrato fáctico de todos los elementos del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado según estableció la STC 92/2006, de 27 de marzo, rec. 4492/2003.

Premisas que habrán de ser consideradas por el tribunal de apelación, si bien recordando que su función valorativa respecto a la actividad probatoria llevada a cabo por el juzgador de instancia, habrá de procurar no afectar aquellos aspectos comprometidos por la inmediación, dadas las ventajas que la misma comporta para aquél, en cuanto es quien presencia y tiene la capacidad de intervenir en dicha práctica probatoria, estando en condiciones reales de "percibir" todo el espectro de información que en dicho momento está siendo suministrado, no sólo mediante los mecanismos propios de la comunicación verbal, sino también a través de todas aquellas otras vías de comunicación que pudieran facilitar datos o información a considerar, como es el lenguaje corporal, gestual y físico, silencios, seguridades, vacilaciones, etc...Razones por las cuales es criterio rector en la materia que el órgano de apelación "preserve" la valoración realizada por el órgano de instancia, especialmente de medios probatorios subjetivos o personales, siempre que la misma sea conforme con los estándares y parámetros propios de lógica, máximas de experiencias y conocimientos científicos ( SSTC 17 diciembre 1985, 23 junio 1986, 13 mayo 1987 , y 2 julio 1990, entre otras)".

TERCERO.- Examinadas las actuaciones y visionada la grabación del acto plenario, entiende esta Sala que procede la desestimación del recurso interpuesto con íntegra confirmación de la sentencia impugnada, y ello por las razones que pasamos a exponer.

Así, el primer motivo de recurso, relativo a un supuesto error en la valoración de la prueba, debe decaer necesariamente, pues, tal y como razona la Magistrada de instancia, la información obtenida tanto de la prueba personal como documental practicadas ha permitido corroborar, más allá de toda duda razonable, que los 9.768,24 euros que la entidad "UNIÓN PROMOTORA, ARCE, SA" denunció en su día como indebidamente apropiados por el acusado (tras quedarse éste con el cobro de facturas realizado a clientes, en su condición de representante de dicha entidad, entre 2015 y principios de 2017) era la misma suma que en fecha de 11 de enero de 2017 fue objeto de préstamo entre ambas partes, y también la misma a la que se refería el reconocimiento de deuda que en esa misma fecha firmó el apelante.

Pues, tal como aprecia la juzgadora a quo, así resulta de las declaraciones testificales prestadas por Santiago y por Segundo, en sus respectivas condiciones de apoderado y contable de "UNIÓN PROMOTORA ARCE, SA", en conjunción con la documental que de forma exhaustiva y detallada reseña la sentencia apelada (facturas cobradas por el acusado en su condición de representante mercantil de "Unión promotora Arce, SA", no entregadas a la empresa; contrato de préstamo y reconocimiento de deuda). Información que, ciertamente, no se ha visto desvirtuada por las manifestaciones del acusado quien, además de no hacer prueba de su tesis defensiva, corroboró, a preguntas de la Magistrado de instancia, que previo a la suscripción del citado préstamo, existían otras cantidades por facturas reclamadas por la empresa.

Así, la propia aportación documental de las citadas facturas -no impugnadas- hacen prueba de su realidad, importes y data previa a la suscripción del préstamo y reconocimiento de deuda.

Constatándose la indebida apropiación por el acusado de la cantidad de 9.768,24 euros, procedente del cobro de ciertas facturas entre 2015 y hasta fecha de suscripción del préstamo, mediante la coincidente versión de las dos testificales prestadas por el apoderado y contable de "Arce"; pues dichas testificales, en las que no se aprecia motivo de tacha que haga dudar de su credibilidad, han permitido corroborar, tal como aprecia la juzgadora de instancia, que ni el acusado ni ningún otro representante mercantil de "Unión Promotora Arce, SA" estaba facultado para hacerse cobro de las comisiones que le correspondían por su trabajo, quedándose con dinero procedente de las facturas cobradas a clientes, al no ser ésta la praxis establecida por dicha entidad, al venir obligados los representantes a entregar a la empresa las sumas cobradas, procediendo la empresa a pagarles sus correspondientes comisiones mediante transferencias bancarias. Lo que ambos testigos dicen que en esta ocasión no ocurrió, al advertir que ciertos impagos de clientes no se verificaron una vez dichos clientes confirmaron a "Arce" que habían pagado sus facturas a Mauricio, indicando algunos de dichos clientes incluso que el apelante les había solicitado que no hicieran los abonos mediante pagarés, como hasta entonces hacían, sino en efectivo. Corroboran, además, ambos testigos que el acusado les reconoció haberse quedado con dicha suma, justificando su actuación en la existencia de necesidades económicas por razones médicas, comprometiéndose a devolverles el dinero mediante la suma que esperaba conseguir con la venta de un piso, por lo que fue él quien propuso la firma de un préstamo por tal cantidad y de un reconocimiento de duda, como garantía de devolución de dicha suma. Oferta que la empresa aceptó, de modo excepcional, ante los motivos médicos aducidos por el acusado, si bien con resultado infructuoso, al no devolver éste el dinero apropiado, además de seguir haciéndose con sumas procedentes de nuevas facturas cobradas durante 2017 y 2018, viéndose obligada la mercatil a rescindir el contrato con el recurrente.

En consecuencia, tal y como certeramente argumenta la Magistrado de instancia al final del Segundo Fundamento de Derecho de la sentencia apelada, la preexistencia de las facturas cobradas e importes apropiados por el acusado, permite concluir que la cantidad objeto de préstamo y de reconocimiento de deuda se corresponde con la suma apropiada por aquél entre 2015 y principios de 2017, no tratándose de una suma distinta ni ajena a dicho cobro de facturas. Pues, a falta de otros datos, ésta es la alternativa fáctica más lógica y razonable, y la única que encuentra aval en el resultado obtenido del conjunto probatorio; máxime cuando el apoderado de "Arce" ha narrado que el préstamo se suscribió a propuesta del propio acusado, tras reconocer que se había quedado con ciertas sumas cobradas; indicando el contable de "Arce" que suponía que el préstamo hubo de suscribirse para que el recurrente devolviera las cantidades de las que se había apropiado indebidamente; no habiendo dado el acusado ninguna explicación debidamente acreditada de su versión defensiva, al dejar sin respuesta precisa ni coherente a qué causa obedeció el préstamo concertado si no era a sufragar el dinero del que se había apropiado ilícitamente, una vez los testigos vinculados con "Arce" habían negado la posibilidad del "autopago" de comisiones con el cobro de facturas a clientes.

Y así, resuelto que la cantidad objeto de préstamo es la misma que fue indebidamente apropiada por el acusado entre 2015 y principios de 2017, debemos desestimar también la posibilidad que, de forma subsidiaria, plantea el recurrente, al indicar que con dicho préstamo se habría legitimado la inicial propiedad indebida del apelante respecto de los 9.768,24 euros, desapareciendo cualquier posibilidad de calificar jurídicamente el hecho conforme al Art. 253 CP.

Pretensión jurídica que no es compartida por esta Sala, pues no se ha acreditado de forma debida y suficiente que la causa del negocio jurídico suscrito en este caso como préstamo fuera, en realidad, la entrega en propiedad al acusado de dicha suma dineraria para su posterior devolución, al confirmar el apoderado contable de "Arce" que la causa contractual fue la de "facilitar" al recurrente -a petición de éste- la devolución de una suma de la que se había apropiado ilícitamente; lo que, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 1255 y 1258 CC, impide apreciar que el recurrente obtuviera una sobrevenida legitimación dominical respecto de la suma dineraria ilícitamente apropiada, y que lo ocurrido pudiera entenderse como un mero incumplimiento de contrato de préstamo.

En consecuencia, no existe impedimento jurídico alguno para calificar el hecho conforme al Art. 253 CP, máxime cuando, como también indica la sentencia impugnada, dicho acusado siguió apropiándose indebidamente de cantidades cobradas en 2017 y 2018, esto es, después de la suscripción del contrato de préstamo.

En consecuencia, ni existe error de valoración probatoria, ni de calificación del hecho, concurriendo en el presente caso todos los elementos que la jurisprudencia exige para apreciar el delito de apropiación indebida previsto en el Art. 253 CP, como son:

a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo respecto del efecto, dinero o cosa mueble en cuestión;

b) un título, por el que se ha adquirido dicha posesión o se ha recibido la cosa, que ha de ser de los que producen obligación de entregar o devolver aquélla, configurándose como numerus apertus -por la propia letra del Art. 253 C.P- el tipo de relación jurídica que genera la obligación restitutoria, pudiendo ser cualquiera que implique tal obligatio, incluyendo las relaciones consideradas como de carácter complejo o atípico (que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley, por el uso civil o mercantil), sin otro requisito que el exigido en la norma penal sobre obligación de devolución;

c) que aquél que ha recibido la posesión del bien en cuestión, lleve a cabo un acto de disposición de naturaleza "dominical" sobre dicha cosa, que por tanto exceda de las facultades que le otorga el título posesorio habilitante inicial;

d) que la acción esté presidida por un determinado elemento subjetivo del injusto, como es el ánimo de lucro, que se trasluce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia, incumpliendo el sujeto activo el encargo dado e incurriendo en la "deslealtad, infidelidad y abuso de confianza" que diferencia a este tipo penal del de estafa (en el que la confianza depositada en el sujeto activo, lo fue por razón de su propio engaño);

e) la consecución de una "efectiva capacidad de disposición sobre la misma";

f) y una perturbación, aún provisional o temporal, de los derechos del propietario, de conformidad con el posicionamiento doctrinal mayoritario, que considera que se trata de un delito de resultado.

CUARTO.- En lo que atañe al segundo motivo de recurso, igual suerte desestimatoria debe de correr, pues el análisis de las circunstancias probadas nos lleva a suscribir la condena que en concepto de responsabilidad civil se ha impuesto al apelante.

Analizado el iter de las actuaciones, observamos cómo, ciertamente, tal y como aduce el apelante, obra documentado en la causa que los letrados de acusado y empresa perjudicada suscribieron, días previos al acto de juicio, un acuerdo transaccional conforme al cual se pactaba que si el recurrente abonaba los 9.768,24 euros inicialmente apropiados (a los que se refería el contrato de préstamo), la entidad mercantil renunciaría al ejercicio de acciones contra el mismo; constando que efectivamente el acusado procedió a consignar dicha suma en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del órgano de enjuiciamiento, previo al día de juicio, para su entrega a "UNIÓN PROMOTORA ARCE, SA".

No obstante ello, la sentencia apelada, acogiendo lo peticionado por el Ministerio Fiscal en trámite de informe, entendió que procedía condenar al acusado a que indemnizara a la empresa perjudicada en la cantidad de 3.570,66 euros, que era la que resultaba de la diferencia habida entre la suma total apropiada (13.338,90 euros) y la abonada por el recurrente, 9.768,24 euros. Decisión que la juzgadora a quo residenció en la expresa petición de condena indemnizatoria formulada por el Ministerio Fiscal ante las manifestaciones realizadas por el apoderado de "UNIÓN PROMOTORA ARCE, SA", Santiago, al señalar éste que desconocía si las negociaciones realizadas por su Letrado implicaban la renuncia a ser indemnizado por el resto de cantidad no recuperada, indicando también que había aceptado el dinero objeto del acuerdo por asegurar el percibo de dicha suma.

Solución que esta Sala entiende correcta, pues revisado el acuerdo transaccional que refiere el recurrente (documento 1), se constata que se trata de un pacto firmado sólo por los Letrados de ambas partes, no constando la firma de las propias partes ni tampoco de sus Procuradores. Cuestión relevante en cuanto el poder para pleitos que "UNIÓN PROMOTORA ARCE, SA" otorgó -acontecimiento 9- incluyendo facultades para renuncia de acciones, sólo lo fue en favor de Procuradores, pero no de Letrados, haciéndose por ello necesaria la firma de dicha representación procesal para el caso de no firmar la propia parte, lo que no acaeció en este caso.

Circunstancia a la que se suma que el escrito presentado ante el órgano de enjuiciamiento por la Procuradora de "UNIÓN PROMOTORA ARCE, SA", comunicando el logro de acuerdo transaccional y la retirada de acusación por dicha perjudicada, no conste que haya sido proveído ni valorado por resolución judicial alguna, pues sólo consta Diligencia de Ordenación en la que se dice tener por apartada a dicha mercantil del procedimiento y se acuerda librar mandamiento para la entrega a dicha parte de la suma consignada en su favor.

Razones a las que debe adicionarse un hecho relevante, como es que el apoderado de "UNIÓN PROMOTORA ARCE, SA" no haya ratificado en sede plenaria la renuncia al ejercicio de acciones civiles firmada por su Letrado en el acuerdo transaccional aportado. Óbice trascendente en este caso, en cuanto, si bien es cierto que la acción civil que dimana del delito se rige por el principio dispositivo y está sujeta a la posibilidad de renuncia, no podemos obviar que para que dicha renuncia se entienda válidamente realizada debe cumplir con ciertos rigores que la doctrina exige, y que son, fundamentalmente, que dicha renuncia se haya realizado por el titular de la acción civil y que la voluntad de renunciar haya sido expresada en forma terminante y clara.

Presupuestos de validez de la renuncia a la acción civil que no se cumple en este caso por las razones expuestas, debiendo por ello desestimarse dicho motivo de recurso.

Decisión que se adopta de conformidad con la doctrina aplicable, pudiendo citar, entre otras, la reciente STS 4470/2022, de 30 de noviembre, en la que -con ocasión de analizarse la nueva regulación que en materia de renuncia de la acción civil ha introducido la modificación operada por LO 10/2022, de 6 de septiembre- se recuerda nuevamente cuál ha sido la posición del Alto Tribunal a este respecto, y así indica como sigue:

"Esta Sala ha señalado de manera reiterada que aun ejercitada dentro del proceso penal, la pretensión civil no pierde su naturaleza y se rige por los principios propios de esta rama procesal, entre los que se encuentra el dispositivo y los que son consecuencia del mismo, como el de renunciabilidad que establecen los arts. 106 y siguientes LECrim y el de reserva para ejercitarla en un procedimiento civil una vez concluido el de naturaleza penal, que previene el art. 112 LECrim (vid. STS 25/2022, de 14 de enero).

Para que la renuncia a las acciones civiles tenga una efectividad extintiva, debe ser formal, expresa y terminante, que no deje lugar a duda sobre su claridad y contundencia, acerca de cuál fue la voluntad del denunciante (vid. STS 872/2016, de 28 de abril y 681/2012 de 20 de septiembre).

Igualmente hemos dicho que la renuncia a las acciones civiles es un acto de disposición de los derechos que le competen al titular de la acción, exteriorizándose en una manifestación de voluntad libre, clara, manifiesta e inequívoca, que de ningún modo puede parecer afectada por alguno de los vicios que anulan una manifestación de voluntad realizada (vid. STS. 578/2000, de 7 de abril).

Conforme señala la doctrina, el consentimiento, como expresión externa de la voluntad, es manifestación de origen subjetivo, más allá de las motivaciones externas u objetivas que lo mueven. Existirá vicio del consentimiento cuando este no se haya realizado con libertad e intención, lo que determinará su nulidad (...)".

Por todo lo cual confirmamos la condena indemnizatoria impuesta en la instancia al apelante, en sus mismos términos, al no cuestionarse el importe de dicha responsabilidad sino sólo su procedencia.

QUINTO.- De acuerdo con lo anterior, debe desestimarse también el tercer motivo de recurso pues, confirmada la condena indemnizatoria impuesta en la instancia, no cabe apreciar que la cantidad consignada y abonada de 9.768,24 euros implicara la reparación total del daño; lo que a su vez hace inviable apreciar la atenuante de reparación como muy cualificada, tal como pretende el apelante, resultando ajustada a derecho la atenuante de reparación parcial del daño del Art. 21.5 CP que ha aplicado la Magistrado a quo.

Así, la pena de dos años de prisión impuesta resulta ajustada a derecho, en cuanto consta determinada dentro de la franja legalmente aplicable, y la juzgadora a quo explicita en su sentencia de forma justificada y suficiente las circunstancias consideradas para concretar dicha individualización penológica.

De este modo corroboramos que siendo la cantidad apropiada superior a 400 euros, la pena a imponer será de seis meses a tres años de prisión; pena que habrá de imponerse en su mitad superior (de 1 año, 9 meses y 1 día a 3 años de prisión) al haberse calificado el hecho como delito continuado; si bien dentro de esta franja, la concreción penológica habrá de realizarse dentro de la mitad inferior de aquélla, por tanto dentro de la horquilla que abarca entre 1 año, 9 meses y 1 día a 2 años, 4 meses y 15 días, al concurrir la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 66.1.1ª CP.

Marco penológico dentro del cual la juzgadora a quo ha individualizado la pena en 2 años de prisión y ello en atención al perjuicio patrimonial causado y al tiempo transcurrido hasta la restitución parcial del dinero objeto de apropiación. Argumentos que esta Sala entiende debidamente justificados ante el resultado de la prueba practicada, así como suficientes para una adecuada motivación de dicha individualización; entendiendo por lo demás que la concreción penológica es proporcionada en este caso a las circunstancias consideradas.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto con íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.- Siendo el condenado quien recurre y habiendo sido desestimado el recurso procede condenarle al pago de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el art. 123 del C.Penal y art. 240 de la L.E.Cr.