Sentencia Penal 26/2023 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 8, Rec. 7/2023 de 27 de enero del 2023

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia impugnada, que aquí se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- La recurrida condena a los acusados como autores criminalmente responsables de un delito de estafa en la modalidad comisiva descrita y tipificada en el artículo 248.2 y 2 a) del Código Penal -estafa informática-. Disconforme con lo así decidido, a través del presente recurso de apelación, el acusado Constancio postula la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, se dicte otra por la que se le absuelva del delito arriba referido de que viene siendo condenado. A tal efecto, para fundamentar la pretensión impugnatoria ejercitada en esta alzada, argüye como principal motivo una defectuosa interpretación y análisis de la prueba practicada en el primer grado del proceso, cuya errónea valoración vulnera el derecho a la presunción constitucional de inocencia del acusado y "el in dubio pro reo", y en segundo lugar, la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo.

TERCERO.- A través del motivo de impugnación desarrollado en el apartado primero del recurso, arguye el apelante que la actividad probatoria no ha sido racionalmente valorada, resultando por sí marcadamente insuficiente para sustentar la decisión de condena, de forma que con tal planteamiento hace referencia al valor que el Juzgador de instancia le ha dado a la practicada en el acto de la vista para condenar al acusado, por lo que se hace preciso recordar que, con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial, cuando la cuestión debatida en la apelación se basa en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal en uso de la facultad conferida por los artículos 741 y 973 de la L.E.Criminal, y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el acto de la vista oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la C.E.), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimientos de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí se sigue que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la L.E.Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, goce de singular autoridad y debe ser respetado, siempre que tal proceso valorativo se motive adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. 23/6/86 y 13/5/87 y 02/07/90, entre otras), por lo que únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y patente error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juzgador "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a preceptos constitucionales.

Pero también con tal planteamiento podría entenderse que lo que se pretende alegar es la inexistencia de prueba de cargo que enerve el derecho a la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, revestidas de las necesarias garantías, referidas a todos los elementos esenciales del delito, y de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de suposiciones frágiles en exceso.

No impone la referida verdad interina de inculpabilidad la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre -FJ.6ºA-y 126/2011, de 18 de julio -FJ. 21º A-), siendo compatible la presunción de inocencia con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en Jueces igualmente imparciales.

Además de prueba concluyente una condena exige la certeza personal del Juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto ( STS 309/2021, de 12 de abril).

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige al Juzgador "a quem" realizar una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia haya apoyado un relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de la acusada en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y en tercer lugar, que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos técnico-científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 13/2016, de 25 de enero, 152/2016, de 25 de febrero y 304/2013, entre otras muchas).

Dentro del control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se encuentra verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, cfr. SSTS 314/2010, de 7 de abril y 258/2010, de 12 de marzo, así como SSTC 14/2009, de 15 de junio y 187/2006, de 19 de junio F.2).

El reseñado derecho constitucional a la presunción de inocencia puede quedar desvirtuado o enervado no sólo a través de prueba directa de cargo, sino mediante la indirecta, indiciaria o circunstancial, que tiene aptitud para sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b)los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c)para que se pueda comprobar la racionalidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d)este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

La expresada modalidad probatoria requiere partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifestó en la sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril, F.5).

Finalmente, en cuanto al principio "in dubio pro reo", su significación en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe de tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal, por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional, en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 de la L.E.Criminal, llega a unas conclusiones merced a la apreciación en conciencia de una prueba de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución.

CUARTO.- Nada se ha alegado ni probado en la primera instancia o en esta alzada que demuestre error del Juez "a quo" en su relato de los hechos enjuiciados o en la calificación jurídica de los mismos, por lo que el recurso no puede prosperar dado que, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, existe en las actuaciones material probatorio de cargo, de carácter directo e indiciario, con suficiente contenido incriminatorio (detallado ampliamente en la sentencia apelada), para alcanzar el grado de certeza que todo pronunciamiento de condena requiere, y ninguna prueba de descargo, salvo las interesadas e inverosímiles manifestaciones exculpatorias del acusado, carentes de corroboración.

La convicción inculpatoria que lleva a la conclusión referida a la responsabilidad penal del recurrente descansa fundamentalmente en prueba de signo incriminatorio de carácter indiciario, indirecto o circunstancial.

A tal fin la recurrida, dando cumplimento de las exigencias establecidas por la doctrina jurisprudencial acerca de los requisitos formales y materiales de dicho modalidad probatoria, expresa y hace valer como tales indicios el hecho no controvertido de que el acusado figurase como el titilar exclusivo de la cuenta bancaria aperturada en la entidad ING BANK N.V. SUCURSAL DE España, que recepcionó una transferencia por importe de 5.800 € procedente de la cuenta abierta en dicha entidad a nombre de los acusados conformes, quienes reconocieron haber llevado a cabo aquella operación bancaria en la forma que el relato histórico de la sentencia declara probado -empleo de maniobra informática- lo que desvirtúa y deja carente de contenido la alegada falta de conocimientos en materia informática y carencia de equipamiento de tal naturaleza que hace valer el acusado recurrente para tratar de cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el órgano de enjuiciamiento y negar su participación en los hechos. Además, destaca que con cargo a la referida cuenta bancaria no constaba la ejecución de ningún tipo de operación bancaria previa a la fecha en que se recibió aquella transferencia, siendo también indiscutido que el acusado era por su condición de titular, la única persona autorizada para operar en dicha cuenta, por lo que las explicaciones no convincentes ofrecidas por el acusado en su descargo, referidas a la existencia de una tercera persona, que fue detenido por hechos similares y a quien le fueron intervenidas tarjetas expedidas por la misma entidad bancaria, siendo también receptor de transferencias inconsentidas y resultando finalmente condenado en proceso donde el aquí recurrente fue absuelto, que pretende acreditar a través de la prueba documental aportada con su escrito de defensa, en modo alguno neutralizan la fuerza conclusiva de la hipótesis acusatoria, pues en ningún momento se ha probado que aquella persona tuviera autorización para operar en la cuenta corriente cuya titularidad exclusiva ostenta el acusado ni que las tarjetas que le fueron ocupadas estuvieran vinculadas a la misma cuenta, de forma que tal hipótesis alternativa de no participación no aparece respaldada por ningún contraindicio frenoincriminatorio ni por una explicación alternativa mínimamente plausible, lo que refuerza la solidez de la inferencia.

QUINTO.- Así las cosas, no cabe sino afirmar la racionalidad en la valoración probatoria llevada a cabo por el Juzgador "a quo", siendo su apreciación conforme al desarrollo en juicio de las pruebas inculpatorias de carácter directo, practicadas, cuya virtualidad demostrativa de los asertos acusatorios y, en definitiva, el rendimiento asignado por el órgano de enjuiciamiento, satisface las exigencias de la racionalidad es la determinación del sentido específico de tales instrumentos probatorios.

También realiza, dentro de aquella labor valorativa, una ponderación de la versión exculpatoria ofrecida por el acusado y de la prueba de descargo que aportó, ofreciendo una razón justificativa para su rechazo que esta Sala comparte, pues ninguna credibilidad atribuyó a las declaraciones prestadas por quien no tenía el deber de veracidad, y gozaba del derecho a no incriminarse, estimando que la actividad probatoria desarrollada para acreditar la existencia de los hechos impeditivos alegados, carga probatoria que recae sobre la defensa, adolecía de insuficiencia demostrativa.

En lo concerniente a la prueba de carácter indiciaria, concurren en definitiva, suficientes elementos fácticos debidamente acreditados en la sentencia, interrelacionados y que se refuerzan mutualmente, que han venido a conformar la hipótesis de la autoría del acusado como la más probable o altamente probable, sin que la alternativa de no participación del acusado que éste revela a través de su versión inconsistente y escasamente verosímil, por su ínfima eficacia como elemento de corroboración, neutralice la fuerza conclusiva de la hipótesis acusatoria, no siendo tampoco la inferencia ni ilógica ni tan abierta como para permitir alcanzar tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada pues la posibilidad alternativa resulta ser nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los elementos fácticos y datos indiciarios de tal carácter, que vinieron a conformar la hipótesis de la autoría del acusado como la más probable o altamente probable, todo ello a partir de un análisis respecto de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( STS 815/2016, de 28 de octubre y 182/2019, de 2 de abril), citando ambas la STC 126/2011, FJ 22, de 18 de julio, en la que el Tribunal Constitucional advierte que "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado", debiendo de recordar que la prueba indiciaria no requiere una certeza absoluta pero sí que no se base en una hipótesis excesivamente abierta o inconsistente, lo que en el supuesto enjuiciado no acontece ( SSTS 499/2003, de 4 de abril y 1040/2002, de 11 de junio, entre otras).

SEXTO.- Existe en definitiva prueba incriminatoria, directa y bastante de los elementos objetivos del tipo, y de la participación del acusado complementada con una prueba indiciaria válida y suficiente a la que no se le contrapone una explicación alternativa sólida, convincente y mínimamente verosímil, sino que, por el contrario, las manifestaciones exculpatorias del acusado plasmadas en su escrito de recurso, en total ausencia de una explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada, sin que en su motivada valoración por parte del Juzgador "a quo" al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal apreciemos error alguno, pues analizada con arreglo a los parámetros de enjuiciamiento consignados, resulta acomodada a las exigencias constitucionales y a la doctrina jurisprudencial, ya que se ha producido a partir de una prueba de cargo constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, considerando de forma conjunta el acervo probatorio de un modo tal que explica el sentido del fallo en términos racionales, esto es, sin separarse de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos, analizando los elementos de prueba en los que sustenta la condena -declaración de la víctima-, examinando los elementos de descargo -versión exculpatoria del acusado- y explicando el por qué no se sobrepone a la prueba incriminatoria, de forma que el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado-recurrente no produce lesión del derecho a la presunción de inocencia y se aleja de cualquier asomo de arbitrariedad, y siendo ello así es evidente que los argumentos fundantes de la pretensión impugnatoria, pretextando una irracional ponderación de la prueba, articulan en realidad una mera discrepancia con la tarea valorativa, por lo que la pretensión del recurrente no es sino sustituir la objetiva, imparcial y desinteresada labor ponderativa del Juzgador " a quo" por la propia, subjetiva e interesada valoración jurídico-penal sobre los mismos hechos, lo que no resulta de recibo, pues como acertadamente dice la STC 48/94 "tras haber ponderado el Juzgador de instancia los distintos elementos probatorios obrantes en el caso en uso de una facultad que solo a él le corresponde, no está justificado que en apelación se cuestione tal valoración mediante la simple oposición de la subjetiva del entonces recurrente".

Es por ello intangible para este Tribunal la ponderación del órgano de enjuiciamiento, a salvo que, lo que no es el caso, adolezca de aquellos defectos, por exigencias que dimanan de la garantía que entraña el deber de inmediación, hoy ínsita en el derecho fundamental al proceso debido ( artículo 24.1 C.E.)

SÉPTIMO.- Por último en cuanto a la alegada indebida aplicación del principio "in dubio pro reo", como precisa la STS de 27 de abril de 1998, tal principio de naturaleza procesal no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad, si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en las condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

Dicho en otras palabras, la aplicación de dicho principio también se excluye cuando, como aquí sucede, el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de la prueba indiciaria sobre la que se basa la convicción inculpatoria por el delito de estafa expresada en la sentencia recurrida ( STS 20/03/2002, 18/01/2002 y 25/04/2003, entre otras), sin que pueda equipararse la situación de incertidumbre externa derivada de la existencia de dos razones contrapuestas, circunstancia ésta predicable en la gran mayoría de los procesos de cualquier índole, a la que surge en el ánimo del Juzgador cuando existiendo prueba de cargo y de descargo de igual importancia y peso, oídas por él directamente las personas que, respectivamente, la sostienen, llega la hora de decantarse o de acoger una u otra, pero no cuando ha quedado convencido el Juzgador de la veracidad de una de las versiones, lo que entraría dentro de sus competencias de valoración probatoria, cuya ponderación conjunta le permite graduar la credibilidad de los testimonios que ante él son vertidos y correlacionar toda la prueba practicada, sentando la culpabilidad del acusado tal y como acontece en el caso que nos ocupa.

En definitiva, en el trance de valorar las pruebas lícitamente obtenidas y regularmente practicadas en el plenario, no se produce una situación de ausencia de las necesarias para acreditar algún aspecto o circunstancia jurídico-penalmente relevante, ni asimismo la concurrencia de varias de distinto signo, incriminatorias o de descargo, sin prevalencia de veracidad de unas sobre otras genere una situación de incertidumbre acerca del peso específico de tales pruebas, ya que, como se ha dejado expuesto, existe material probatorio de cargo con el suficiente contenido incriminatorio para fundamentar la convicción inculpatoria expresada en la sentencia.

OCTAVO.- Respecto a la alegada infracción legal por indebida aplicación de preceptos penales sustantivos, tal motivo de impugnación resulta inacogible, puesto que sin perjuicio de que el argumentario esgrimido por la defensa se aparta de la declaración de hechos probados a fin de impedir la subsunción en los tipos penales reguladores del delito declarado en la sentencia, a través de la información suministrada por los medios de prueba practicados en el plenario, el órgano de enjuiciamiento incardina correctamente los hechos en la tipicidad del delito descrito en el artículo 248.2 del Código Penal.

No podemos compartir por ello las alegaciones del recurrente, que cuestiona la participación del acusado en el delito declarado en la sentencia, afirmando que no tuvo intervención en la en la manipulación informática realizada por los otros acusados, y como respuesta a tal planteamiento, recuerda la sentencia 45/2011 "que cuando varios partícipes dominan de forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deberán responder como autores, sin que sea de aplicación al respecto los criterios de la teoría formal objetiva de la autoría, es decir, la exigencia de que la acción del autor (en su caso el coautor) haya realizado por sí la acción típica -o una parte de la misma- que caracteriza el comportamiento punible. La coautoría no es una suma de coautorías individuales, son una forma de responsabilidad por la totalidad el hecho y no puede, pues, ser el autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho.

En el caso presente, el acusado fue consciente de los hechos en su totalidad y los quiso, aprovechándose de la acción, tal y como cabe deducir de las actuaciones que desarrolló antes expresadas, pues consiguió a su favor movimientos contables representativos de una transferencia de fondos desde una cuenta bancaria que, según declara probado el relato histórico de la sentencia, se nutrió de los que provenían a su vez de otra cuenta bancaria que pertenecía a una entidad mercantil con la que ninguna vinculación tenía, y ninguna explicación plausible ha ofrecido acerca de cómo es posible recepcionara en su cuenta corriente una transferencia ejecutada a su favor por unas personas a quienes afirmó no conocía y ninguna relación existía entre ellas.

VISTOS los artículos 790 a 792 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,