Sentencia Penal 95/2024 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 3, Rec. 180/2024 de 27 de febrero del 2024

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.- En el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente contra la sentencia dictada se alega error en la valoración de la prueba, así como la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Se debe, ante tales motivos, señalar que la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85, 13-6-86, 13-5-87, 2-7-90, 4-12-92 y 3-10-94), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el Órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS TC 1-3-93 y STS 29-1-90).

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 de la CE, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del Juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de Letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

En el presente supuesto el Juez a quo analiza de forma coherente y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

Cuenta con las declaraciones de los testigos, especialmente la del Agente de la Policía actuante a la que otorga credibilidad.

Por tanto, lo dicho lleva a estimar a este Tribunal ad quem que existen elementos probatorios de cargo suficientes y válidos para enervar la presunción de inocencia, sin que se aprecie en la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia error o arbitrariedad alguna en la valoración que se recoge en la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Igualmente alega el recurrente infracción de ley.

Se discute por el apelante que en su caso concurra el elemento subjetivo del tipo penal.

En cuanto al alcance del dolo que configura el elemento subjetivo del tipo, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal. Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del art. 468.2 del CP, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados. Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne. Fuera de tales supuestos tal posibilidad queda descartada.

La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito. El primero se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo. Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman aquél ( SSTS 735/2013 de 10 de octubre; 260/2016, de 4 de abril; ó 376/2017 de 24 de mayo). Recordaba la STS 1010/2012 de 21 diciembre, con cita de otros precedentes, que el dolo no debe confundirse con el móvil, pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, de modo que mientras no se incorpore el móvil o ánimo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador, sin perjuicio de los efectos que produzca a través de las circunstancias modificativas que pudieran operar.

Ello hace preciso distinguir el dolo del móvil del delito, exigiendo el tipo penal el primero de ellos, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo ( STS 90/2016, de 17 de febrero). En consecuencia, como indicaron las SSTS 990/2012 de 18 de octubre; 688/2013 de 30 de septiembre; 439/2014 de 10 de julio o la 553/2015 de 6 de octubre, los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo. Carece de relevancia si el autor realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por afinidad personal o para cualquier causa, o por un fin altruista, o de odio, venganza o envidia e incluso por motivos socialmente valiosos como la solidaridad, la amistad o el amor".

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, es incuestionable la concurrencia del dolo que el tipo previsto en el artículo 468.2 CP exige, y con él, del elemento subjetivo del injusto, siendo indiferente la intención perseguida por el acusado, así como la concurrencia de los elementos objetivos que el mismo requiere, pues no se discute por el apelante conocer la existencia de la medida cautelar de prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima, así como de su vigencia a la fecha de los hechos.

Debe recordarse que el Tribunal Supremo en su STS de 30 de marzo de 2009 explica que "el criterio aceptado por la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005, según el cual la existencia del quebrantamiento de condena no puede admitirse cuando se reanuda la convivencia de las personas a las que afecta la prohibición de trato, con el consentimiento de la persona protegida por la sanción penal impuesta a la otra, ha sido abandonado por esta Sala, por entender que, en tales casos, el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho (ver STS de 19 de enero de 2007). La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (ver arts. 57 y 48 del CP), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (ver arts. 988 y 990 de la LECrim) - salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto -, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente".

Tal criterio es igualmente aplicable al quebrantamiento de medida cautelar, pues no se aprecian diferencias entre el supuesto del quebrantamiento de una condena y el quebrantamiento de una medida cautelar, pues nada distingue al respecto el art. 468 del CP.

Ha de tenerse en cuenta el Acuerdo del Pleno del TS de 25 de noviembre de 2008, relativo a la interpretación del art. 468 del CP, que en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, estima que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP".

En las STS de 29 de enero de 2009 y 26 de febrero de 2010, también en supuestos de quebrantamiento de una medida cautelar de prohibición de comunicación y aproximación, se indica que en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 del CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido, consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión del Pleno no Jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre (de 2008), en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP, todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en Derecho Penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé" .

Este criterio es ratificado por las STS de 28 de enero de 2010, 12 de febrero de 2010 y 9 de diciembre de 2015, que hace una relación detallada de la evolución jurisprudencial en esta materia, habiendo precisado la STS de 21 de diciembre de 2012 que, atendiendo a que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida, resulta obligada la aplicación del criterio sentado por el Acuerdo del Pleno de la Sala, excluyendo a la eficacia del consentimiento del destinatario de la protección, expreso o tácito, para la reanudación de los encuentros o de la convivencia.

TERCERO.- Se muestra contrario el recurrente a la denegación del beneficio de suspensión de pena privativa de libertad.

Nuestro Código Penal dispone en su art. 80: 1. Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

2. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

2.ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

3. Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.

En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta.

4. Los jueces y tribunales podrán otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

5. Aun cuando no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª previstas en el apartado 2 de este artículo, el juez o tribunal podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral 2.º del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.

El juez o tribunal podrá ordenar la realización de las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos.

En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización. No se entenderán abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación.

6. En los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del ofendido, los jueces y tribunales oirán a éste y, en su caso, a quien le represente, antes de conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena.

Ha de tenerse en cuenta, por otra parte, que en todo caso la concesión del beneficio de la suspensión de condena es una facultad discrecional del Juzgador, habiendo de recordarse a este respecto que, según ha reiterado el Tribunal Supremo, "...la posibilidad de que se aplique la suspensión de la ejecución «en los casos en que proceda», no es beneficio de concesión automática y obligatoria, sino facultad potestativa y discrecional que puede acordarse o no según las circunstancias del hecho y del autor...", añadiendo dicho Tribunal que "...ha de tenerse en cuenta que los requisitos legalmente establecidos para la suspensión de la condena son «necesarios» pero no suficientes, pues la definitiva concesión de la suspensión, cuando concurran todas y cada una de dichas condiciones, constituye una facultad motivadamente discrecional del Tribunal sentenciador.

Así pues, si concurren aquellas condiciones, necesarias pero no suficientes, entra en juego la discrecionalidad del Juzgador para decidir si procede o no dejar en suspenso la ejecución de la pena privativa de libertad, decisión que ha de ser en todo caso razonada a efectos de poner de manifiesto que no es arbitraria o caprichosa y que ha de adoptarse valorando las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

Sentado lo anterior, la Sala estima que no cabe la suspensión de la ejecución de la pena impuesta en la presenta causa al recurrente porque, en primer lugar, no es delincuente primario, y porque, teniendo sus antecedentes penales relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros, se muestra remiso al respeto y cumplimiento de los mandatos judiciales y de las normas, reiterando comportamientos delictivos.

Por lo tanto, razones preventivas (de carácter positivo - reafirmación del orden jurídico - y negativo - disuasión de la recidiva) justifican la denegación de la suspensión de la pena de prisión.

Y ese nuestro parecer no es alterado por las alegaciones relativas a que no hubo enfrentamiento entre el recurrente y su pareja y que contaba con el consentimiento de la misma, pues, y sin perjuicio de que se tenga presente por el Juez a quo para atemperar la pena, el bien jurídico protegido por el delito por el que ha sido condenado es el interés del Estado en el efectivo cumplimiento de las resoluciones judiciales o la efectividad de los pronunciamientos de la actividad judicial concretados en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal, siendo irrelevante el consentimiento de la víctima.

CUARTO.- Por lo anteriormente razonado el recurso interpuesto ha de ser rechazado y, en consecuencia, las costas procesales de él derivadas le han de ser impuestas al apelante ( arts. 123 del CP y 240.2º LECrim).

Por lo expuesto