Sentencia Penal 296/2023 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 322/2023 de 27 de julio del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en el Expediente nº 280/2022 por el Juzgado de Menores de Oviedo, la representación del menor Adrian interpone recurso de apelación en el que, tras alegar que la declaración de hechos probados es incorrecta, que es igualmente incorrecta la calificación de los hechos, falta de aplicación de las circunstancias de legítima defensa y reparación del daño y desproporción de la pena (sic) impuesta, solicita que se dicte sentencia revocatoria de la recurrida y se estime el recurso en los términos solicitados.

SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional ha venido exigiendo que la condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, debiendo ser la actividad probatoria suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible, sino también la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él.

El Tribunal Supremo de forma reiterada señala (sentencias 301/2015, de 19 de mayo, 513/2106, de 10 de junio, y auto de 8 de junio de 2017, Recurso 306/2017) que este derecho, reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control en esta alzada se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el Juzgador de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo 216/2018, de 8 de mayo, de comparar la valoración probatoria efectuada y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el Tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

TERCERO.- De la lectura de la sentencia y el examen de lo actuado y, especialmente, del visionado de la grabación de la vista oral, se desprende el acierto de la Juzgadora al declarar probados los hechos que fundamentan la condena del apelante. Lo que se declara acreditado es, en síntesis, que a eso de las 20.30 horas del 18 de agosto de 2022 Adrian y Alexander se encontraron en la zona de la carpa de las fiestas de la localidad de DIRECCION000; que Adrian, al ver a Alexander, sacó de su funda un puñal que llevaba y lo introdujo en su bolso; que pidió a Alexander salir a hablar fuera; que una vez allí se inició una discusión entre ellos; que, en un momento en que Alexander se giró, Adrian procedió, con intención de quitarle la vida, a apuñalarle con el cuchillo en la zona de la espalda; que a continuación le propinó una puñalada en la zona de la axila izquierda, dos en el abdomen y una en la cara; que la agresión cesó cuando los separaron personas que estaban allí presentes; y que durante la discusión previa a la agresión Alexander no había podido ver el cuchillo. En la sentencia se declara asimismo acreditado que, entre las varias lesiones sufridas por la víctima, se encontraban dos heridas penetrantes en el hemitórax y el hemiabdomen izquierdos que eran potencialmente peligrosas para la vida.

En el recurso se alega que el relato de hechos debe ampliarse, por haberse omitido que ya se habían producido enfrentamientos previos en los que Alexander había amedrentado y golpeado a Adrian, así como que Alexander es boxeador profesional federado. Y asimismo sostiene el apelante que ese relato debe ser asimismo modificado, porque lo que ocurrió es que Adrian decidió marchar de la carpa para evitar un nuevo enfrentamiento con Alexander, que este y otras dos personas salieron detrás y lo llevaron a un sitio apartado, que una vez allí comenzaron a agredirle, de tal forma que Adrian sacó el puñal tras recibir un primer golpe de Alexander, y que fue con ánimo de defenderse, mientras los amigos de Alexander continuaban golpeándolo, por lo que asestó las puñaladas.

CUARTO.- Como ya hemos anticipado, reexaminadas las actuaciones en esta alzada no se advierte error en la valoración probatoria.

Por un lado, la omisión de determinados extremos que la parte quiere ver plasmados en el relato fáctico no constituye vicio procesal alguno. La sentencia consigna como hechos probados la totalidad de los elementos del tipo del asesinato en tentativa por el que se condena al apelante, sin que sea preciso que consten también aquellas circunstancias que en el recurso se echan en falta, pero que no son necesarias para la calificación jurídica de los hechos. En cualquier caso, la realidad de un incidente previo, que habría tenido lugar dos días antes de los hechos, fue expresamente valorada por la Juzgadora en los Fundamentos Jurídicos de su resolución como muestra de la animadversión preexistente entre acusado y denunciante.

Por otro lado, la conclusión alcanzada se presenta como la más racional y acorde con las reglas de la lógica y la experiencia, a la vista del resultado de la prueba practicada. La Juzgadora otorga pleno crédito a la versión dada por Alexander, en atención a que se vio corroborada por lo que declararon los testigos presenciales, por el parcial reconocimiento de hechos de Adrian, que admitió haber agredido a la víctima con el puñal que llevaba, y por los partes médicos y pericial forense, que recogen hasta seis heridas compatibles con la utilización de un instrumento punzante. Descarta que esta agresión de Adrian a Alexander hubiera venido precedida de otra inmediatamente anterior, de este a aquel y en la que también habría intervenido un amigo de la víctima, a la vista de que en este extremo las versiones del denunciante y varios de los testigos, por un lado, y del acusado y otros testigos, por otro, son contradictorias. Los referidos testigos presenciales son, en todos los casos, amigos de uno u otro, excepto en el caso de Sonia, empleada de la carpa, cuyo relato entiende la Juzgadora no es claro a la vista de las contradicciones en que incurre entre lo que declaró en el juicio y lo que, según el atestado, describió a los agentes de la Guardia Civil. Añade asimismo la sentencia que las únicas lesiones que presentaba Adrian en el momento de ser localizado por la Policía eran unas magulladuras en la cara y una herida superficial en la mano, lesiones leves y que no clarifican si fueron consecuencia de una agresión a manos de varias personas, como sostiene. Y, a mayor abundamiento, señala la Juzgadora que incluso si se partiera de una agresión inicial por parte del denunciante (el referido puñetazo), lo que habría seguido a continuación sería una riña mutualmente aceptada, lo que según la jurisprudencia impediría apreciar la legítima defensa invocada.

Añadimos nosotros que las tres heridas que Alexander presentaba en la espalda (en la zona retroaxilar izquierda, la zona paravertebral lumbar izquierda y la zona paravertebral dorsal izquierda) no solo casan mal con el supuesto ánimo defensivo que se alega guiaba la actuación del apelante, sino que se compadecen mejor con la versión dada por él y sus amigos Torcuato y Virgilio, que refirieron cómo la agresión se inició en el momento en que la víctima se giraba, que con la que sostienen Adrian y sus amigos Adolfina, Africa e Carlos Francisco, a tenor de la cual el acusado sacó el puñal después de recibir un puñetazo en la cara por parte de la víctima, propinó a este una primera cuchillada en el costado y, sin solución de continuidad, cayó al suelo enzarzado con él.

A la vista de lo anterior, las alegaciones que se vierten en el recurso no desvirtúan la valoración que el órgano jurisdiccional de instancia hizo de la prueba practicada, valoración que ha de prevalecer sobre la subjetiva e interesada de las partes siempre que la resolución aparezca motivada. La conclusión alcanzada en la instancia acerca de la forma en que se desarrollaron los hechos no puede tildarse de irracional o manifiestamente contraria a máximas de experiencia, ponderando, a mayor abundamiento, que el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el juzgador de instancia, y más cuando se trata de valorar testimonios que el juzgador ha aquilatado, utilizando la inmediación para valorar el alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones.

QUINTO.- En el segundo motivo de impugnación se denuncia la incorrecta calificación de los hechos, que se alega serían constitutivos de un delito de lesiones, por no concurrir los elementos del asesinato.

El recurrente niega, en primer lugar, que concurriera ánimo homicida en su actuación. Niega también que concurra la circunstancia de la alevosía que cualifica el asesinato. Y niega, finalmente, que las lesiones causadas hubieran puesto en riesgo la vida de la víctima.

Las tres cuestiones están correctamente resueltas en la sentencia apelada. En primer lugar, en el Fundamento Jurídico Segundo la Juzgadora razona extensamente los motivos por los que entiende concurrente el dolo homicida en la actuación del acusado, haciéndose eco de la jurisprudencia al respecto. Deduce este ánimo de las circunstancias concurrentes, entre las que cita la previa animadversión entre las partes, puesta de manifiesto tanto por el denunciante como por el acusado y que cristalizó en el previo incidente del 16 de agosto; el hecho de que el acometimiento tuviera lugar en el momento en que Alexander se giró y no podía ver a Adrian, quien le agredió con el cuchillo por la espalda; la reiteración en la agresión, puesto que no se limitó a un único acometimiento, sino que continuó con golpes repetidos y en partes del cuerpo en las se encuentran órganos vitales y arterias; la reacción posterior del acusado, que no fue de la prestar ayuda, sino la de emprender la huida corriendo; la ocultación del arma, que Adrian sacó de la funda y guardó en el bolsillo en cuanto vio al denunciante; la ubicación de las heridas, localizadas en su mayoría en el tórax, el abdomen y el rostro, esta última de gran longitud (14 centímetros); la profundidad de la herida punzante en el pectoral izquierdo, entre dos y tres centímetros; el potencial peligro para la vida de las heridas penetrantes en hemitórax y en hemiabdomen izquierdos; la utilización de un instrumento peligroso, como es un cuchillo; y el hecho de que Adrian no hubiera cesado en su acción, que solo se produjo por la intervención de terceras personas.

Ciertamente, este elemento subjetivo, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, en la mayoría de los supuestos sólo puede inferirse de la prueba indirecta o indiciaria, debiendo para ello atenderse al cúmulo de circunstancias concurrentes en la realización del hecho, no sólo a los actos coetáneos que acompañaron a la acción, sino también a los precedentes y subsiguientes como referencias que nos permitan determinar el estado anímico del sujeto y la voluntad auténtica que impulsó su actuar. A tal efecto se atiende a circunstancias como a) la idoneidad para matar de los instrumentos empleados en la agresión, la zona del cuerpo afectada por el ataque, la dirección, número y violencia de los golpes, la letalidad potencial de las heridas inferidas y las secuelas resultantes, b) la personalidad del agresor y del agredido, y las relaciones previas entre ambos, c) la razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión, d) las circunstancias en que se produjo, valorando las condiciones de tiempo, espacio y lugar, y el comportamiento de todos los intervinientes, e) las palabras cruzadas entre víctima y agresor, antes y en el momento de producirse la acción, f) los actos del agresor, anteriores, coetáneos y posteriores ( sentencias del Tribunal Supremo 1281/1997, de 20 de octubre, 490/1998, de 2 de abril, y 780/2000, de 11 de septiembre, entre otras muchas). Como recuerda también el auto del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2003, dictado en el recurso 164/2002, "no se trata sin embargo de un grupo de requisitos conjuntamente exigibles, sino de la indicación "ad exemplum" de distintos indicios susceptibles de valorarse en la construcción de una deducción lógica, a través de la cual obtener la certeza razonable sobre algo no perceptible sensorialmente (el ánimo de matar, de lesionar, etc.) a partir de los datos y circunstancias objetivas y materiales. El que la concurrencia de muchos de esos datos intensifique el rigor lógico de la deducción no significa que no quepa obtener la misma conclusión a partir de solo alguno o alguno de esos criterios cuando su importancia significativa permite por su misma elocuencia construir la inferencia con el mismo rigor lógico ( STS 25-6-01)".

En el presente caso, las circunstancias concurrentes que expone la Juzgadora, acreditadas por medio de la prueba de cargo practicada en el plenario, y en su mayor parte reconocidas por el propio menor expedientado, nos lleva a compartir la conclusión alcanzada en la instancia, por ser tal conjunto de circunstancias reveladoras del dolo homicida, cuando menos en la modalidad de dolo eventual apreciado en la sentencia de instancia. Ciertamente, el específico tipo subjetivo del delito no sólo es el animus necandi, o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el dolo homicida, tanto en su modalidad de dolo directo o de primer grado, constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, como el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado. Y, tal y como pone de manifiesto la sentencia recurrida, el empleo de un instrumento como un cuchillo, la dirección de los golpes y su reiteración evidencian por sí solos que el acusado debía representarse la posibilidad de que se produjese la muerte del denunciante, por lo que cuando menos concurriría un dolo eventual.

SEXTO.- En lo que respecta a la alevosía, sostiene el recurrente que no hubo ataque sorpresivo alguno y que la primera cuchillada fue frontal, propia de un acto defensivo. Hemos de remitirnos en este punto a lo ya expuesto al analizar el primer motivo de impugnación del recurso, y a la validez de las razones expuestas por la Juzgadora, al valorar la prueba practicada, a la hora de otorgar a la versión de cargo un crédito superior a la de descargo. El carácter sorpresivo del ataque se deduce con facilidad de la ubicación en la espalda de tres de las heridas, indicativo de que la agresión se inició en la forma descrita por el denunciante y sus amigos (esto es, aprovechando el momento en que la víctima se había girado), y del desconocimiento por Alexander de que Adrian portaba un puñal (lo que resulta a su vez del reconocimiento por el acusado de que, al advertir la presencia del denunciante, guardó el arma, previamente desenfundada, en uno de sus bolsillos), conclusión que, como nos dice también la sentencia de instancia, se ve reforzada por el hecho de que no consten lesiones defensivas en manos o brazos.

Dado que el fundamento de la alevosía viene constituida por el empleo por el agente de medios, modos o formas en la ejecución del hecho que tiendan directa o especialmente a asegurar el resultado de la actividad emprendida, buscando o aprovechando una situación de indefensión en la víctima, ninguna duda cabe de la aplicación de la mencionada circunstancia al caso de autos. El ataque fue por la espalda, sorpresivo, inesperado y con empleo de un arma blanca cuya existencia desconocía la víctima, de manera que el acusado reducía, por no decir que anulaba, las posibilidades de defensa que hubiera podido oponer aquel.

SÉPTIMO.- Y, por lo que hace al potencial de las lesiones causadas para poner en riesgo la vida de la víctima, hemos de recordar que, al encontrarnos ante una tentativa, no es el resultado finalmente alcanzado por la actuación del acusado, sino el que se pretendía conseguir, lo que califica los hechos como constitutivos de un delito contra la vida, y no simplemente contra la integridad física. Se comparten así, nuevamente, los razonamientos de la sentencia de instancia, cuando nos dice que el delito no queda excluido por el hecho de que no hubiera llegado a generarse un riesgo vital. No es cierto, como se afirma en el recurso, que para apreciar el delito deben verse afectados órganos vitales, ni que haya de atenderse a lo que finalmente ocurrió y no a lo que potencialmente pudo ocurrir.

Es irrelevante, por ello, que no se hubiera llegado a ocasionar el resultado típico, ni que la mayor parte de las heridas infligidas por Adrian solo hubieran afectado a la piel, sin alcanzar planos profundos. El informe forense, ratificado en el plenario por su autora, es rotundo al señalar, en el apartado "riesgo vital" que "respecto a las heridas penetrantes en hemitórax y hemiabdomen izquierdos, la localización indicaba que las lesiones eran potencialmente peligrosas para la vida" y, como se dice también en la resolución recurrida, la Médico Forense añadió en el plenario que la primera de las heridas causó un neumotórax que precisó drenaje, con el consiguiente riesgo para la vida porque podría haber desembocado en un colapso pulmonar, y la del abdomen, que afectó a una arteria derivada de la aorta y estaba localizada en una zona de difícil acceso, también podría haber generado complicaciones a largo plazo.

En definitiva, la acción era objetivamente adecuada ex ante para causar la muerte a la víctima, y ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida, peligro que no queda excluido por el hecho de que el resultado mortal no hubiera llegado a producirse.

OCTAVO.- En el tercer motivo del recurso se denuncia la no aplicación de las circunstancias de legítima defensa, bien como eximente completa, bien como atenuante, y de reparación del daño.

En lo que hace a la primera, debemos partir del relato de hechos probados que contiene la sentencia, a tenor del cual no concurre el requisito esencial de la agresión ilegítima, sin el cual no es posible en ningún caso apreciar la circunstancia de legítima defensa, ni como eximente completa, ni como incompleta, ni como simple atenuante analógica ( sentencia del Tribunal Supremo 778/2017, de 30 de noviembre). El recurso en este punto descansa en una premisa que, por los motivos que ya se han expuesto, no puede declararse acreditada a la luz de la prueba practicada en el plenario, como es que Alexander propinó primero un puñetazo a Adrian y este respondió acometiéndole con el puñal. Pero es que, aun cuando los hechos se hubieran desarrollado en esa forma, sería de aplicación la jurisprudencia que, en supuestos de "riña o pelea recíprocamente aceptada por ambos contendientes, independientemente de quién comenzara las agresiones físicas [...] el acometimiento mutuo y recíprocamente aceptado excluye la idea de agresión ilegítima generadora de la legítima defensa por entender que los contendientes se convierten en recíprocos agresores, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado por uno y aceptado por el otro que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, al faltar la ilegitimidad de la agresión" ( sentencia del Tribunal Supremo 325/2015, de 27 de mayo). Finalmente, tampoco concurriría, vista la evidente desproporción en la respuesta, el requisito de la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión, requisito exigido por el artículo 20.4ª del Código Penal y que impediría en todo caso apreciar la eximente como completa.

Por el contrario, es cierto que, constando acreditada en las actuaciones la consignación de 5.000 euros en la cuenta del Juzgado de Menores, antes de la celebración del juicio oral y acompañada de un escrito en el que se manifestaba la expresa voluntad de que este importe se entregara a la víctima, como pago a cuenta de la indemnización que finalmente pudiere resultar, concurren los dos elementos que la jurisprudencia viene exigiendo para apreciar la circunstancia atenuante de disminución del daño del artículo 20.5ª del Código Penal: el de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica; y el estrictamente cronológico, en cuanto esa reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de celebración del juicio. De ahí que en este punto el recurso haya de ser estimado.

NOVENO.- Finalmente, en el último motivo se alega que, a la hora de valorar la proporcionalidad de la medida (que no pena: en la jurisdicción de menores no se imponen penas, sino medidas orientadas a la reeducación) impuesta, en la sentencia no se hace mención alguna al informe remitido por el Centro de Menores de Sograndio, en el que Adrian permaneció ingresado durante la tramitación de la causa al haberse acordado la medida cautelar de internamiento en régimen cerrado. Se nos dice que, según este informe, su comportamiento fue intachable, sin ninguna conducta reprobable, con gran implicación en su proyecto educativo y claras intenciones de normalizar su vida en el futuro, y que también ha de tenerse en cuenta que carecía de expedientes anteriores.

La sentencia de instancia motiva adecuadamente las razones por las que se considera adecuada la imposición de una medida de tres años de internamiento en régimen cerrado, seguido de dos años de libertad vigilada con contenido de carácter educativo. Hay que partir de lo dispuesto en los artículos 7.3 y 39.1 de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores, y de las reglas especiales del artículo 10.2, con arreglo a las cuales es preceptivo, cuando el hecho sea constitutivo del delito tipificado en el artículo 139 del Código Penal, imponer una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración, complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años.

Por otro lado, el reproche que se hace a la Juzgadora de instancia por haber atendido al informe del Equipo Técnico y no al del Centro de Menores no es acertado, por cuanto el artículo 7.3 señala expresamente que para la elección de la medida se deberá atender especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, "puestos de manifiesto los dos últimos en los informes de los equipos técnicos". A mayor abundamiento, en este caso el informe del Equipo Técnico valoró expresamente la adecuada adaptación del menor al centro en el que estaba cautelarmente ingresado, y de ello se hace eco la sentencia. Finalmente, no es cierto que no se haya tenido en cuenta que el menor carecía de expedientes anteriores, puesto que la Juzgadora hace referencia expresa a esta circunstancia.

En atención a todo lo anterior, la medida de internamiento, impuesta en extensión mucho más próxima al mínimo que al máximo legalmente previstos, en absoluto puede tildarse de desproporcionada, si bien en esta alzada hemos de ponderar una circunstancia adicional que no tuvo en cuenta la Juzgadora, como es la concurrencia de la atenuante de disminución del daño. Es cierto que la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores no contiene ninguna mención expresa a las circunstancias atenuantes o agravantes de la responsabilidad criminal (sí a las eximentes, en el artículo 5), ni son de aplicación reglas análogas a las que prevé el Código Penal en el artículo 66, pero ello no impide que, a la hora de elegir la medida más adecuada, la concurrencia de una de esas atenuantes o agravantes pueda ser valorada como una circunstancia más de las que deben ser consideradas con arreglo al artículo 7.3. Es por ello que la Sala estima que el tiempo de internamiento en régimen cerrado debe ser moderado, reduciéndolo a dos años y seis meses.

DÉCIMO.- La estimación parcial del recurso conlleva se declaren de oficio las costas de esta alzada, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación