Sentencia Penal 425/2022 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 10/2021 de 28 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, tras la oportuna valoración probatoria, no resultan constitutivos de delito alguno.

SEGUNDO.- La acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito ordinario de estafa, previsto y penado en el Art. 248 CP, y de un delito agravado de estafa, previsto y penado en el Art. 250.1.1º y 5º CP.

Dispone el art. 248.1 CP, según su redacción dada por LO 5/2010, de 22 de junio, que "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Regulando el Art. 250.1. CP en su redacción dada por LO 1/2015, de 30 de marzo que "El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 1º) Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. 5º) El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas".

Tipo penal cuya matriz esencial descansa en la base del denominado "engaño bastante", debiendo acudir a las pautas que nuestra consolidada doctrina ha establecido respecto a la dimensión de tal concepto y, en relación con ello, a los efectos que deba otorgarse a la denominada "autoprotección" de la víctima.

Tomamos así como referente jurisprudencial la reciente STS 4270/2022, de 24 de noviembre (rec. 602/2021), de la que es ponente el Excmo. Sr. Don Andrés Palomo, que a su vez invoca la STS 228/2014, de 26 de marzo. En la misma se dice como sigue:

"...Únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima". De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia de esta Sala núm. 1243/2000, de 11 de julio, del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.... Si bien no resulta pertinente en principio excluir la tipicidad de estafa aludiendo a la autoprotección de la víctima.

Expresa la STS núm. 969/2021, de 10 de diciembre, que la pretendida falta de autotutela no evita la calificación delictiva de estafa, pues es jurisprudencia reiterada y ya pacífica que "no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia ( SSTS 306/2018 de 20 de junio ó 609/2021 de 7 de julio, entre otras muchas)".

En igual sentido, las STS de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000, 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras, definían el engaño típico en el delito de estafa como aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

Y así la doctrina del Alto Tribunal considera como engaño "bastante", a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados (...)

La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección. En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión "engaño bastante". El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia."

TERCERO.- Requisitos constitutivos del delito de estafa que esta Sala considera que no concurren en el caso que nos ocupa, al no haberse acreditado con el grado de suficiencia necesaria que ninguna de las operaciones jurídicas llevadas a cabo por Angelica, en nombre y representación de su padre, Juan Luis, fuera producto de engaño alguno desplegado por aquéllos con quienes concertó tales negocios.

Bien al contrario, la tesis que se ha impuesto tras la práctica probatoria es la sostenida por el Ministerio Fiscal. Así, de la prueba personal practicada en juicio y de la documental aportada sólo cabe concluir, como alternativa más factible y acorde con elementales reglas lógicas y máximas de experiencia, que en ambos casos Angelica, ante las dificultades económicas que afrontaba su familia, acudió a la vía de financiación privada, al no obtener respuesta favorable vía bancaria, concertando un primer préstamo, por importe de 55.000 euros -que necesitaba para saldar una hipoteca previa, ya vencida- en el que ésta, como prestataria, aceptó que se le impusieran intereses desmesurados y leoninos, que vendrían constituídos por la diferencia habida entre los 55.000 euros y los 94.900 euros que se consignaron en la escritura pública como prestados, a fin de eludir la verdadera naturaleza usuraria del negocio.

Capital e intereses usurarios que Angelica debía restituir al año, y que al no poder hacerlo, se vio obligada a refinanciar con la misma prestamista que le había dejado los 55.000 euros anteriores, Bernarda, quien mediante un nuevo contrato de préstamo, esta vez encubierto y bajo simulación de contrato de compraventa con pacto de retroventa, le hizo entrega de 6000 euros en efectivo, quedando fijado en 188.252 euros el importe al que ascendía la totalidad de lo adeudado por la prestataria.

Suma que no pudo ser satisfecha por quien aquí acusa, dando lugar a la reclamación civil efectuada por la prestamista, tras la que Angelica ha accionado en vía penal.

Tesis fáctica que es la que realmente se adecúa al resultado arrojado por el conjunto probatorio practicado y apreciado en conciencia por este Tribunal, y en la que ningún sesgo de engaño se advierte, al menos con la certeza y contundencia que serían necesarios para poder apreciar la existencia de delito de estafa.

En tal sentido, partimos de un groso documental que acredita la existencia de las dos operaciones aquí enjuiciadas (el otorgamiento de hipoteca y la suscripción de contrato privado de compraventa), cuya realidad y términos no se cuestiona por ninguna de las partes, obrando todos los extremos referentes a dichos negocios, pagos y cobros efectuados con ocasión de los mismos, a los folios 469 a 488, 128, 451 a 453, 496 a 498, 427 y 579, 514 a 520, 567 y 568, 579, 608 y 609, 658 a 667, 28 y 29 y 178 a 180, entre otros.

Respecto a la prueba personal, Angelica ha reconocido durante su testifical haber acudido a la vía de financiación privada ante los apuros económicos que atravesaba su núcleo familiar, habiendo encontrado una entidad que se anunciaba a tal objeto, "Corporación Financiera", para la que trabajaba Anibal, quien se ocupó de proporcionar a Angelica un inversor privado que le diera crédito, si bien dicha testigo dice no saber qué gestiones acometió Anibal para lograrlo, ni saber que la persona que le prestó el dinero que necesitaba fue Bernarda, por mediación de Alejandro. Extremos éstos dos últimos reconocidos como ciertos por dichos acusados.

No obstante, el aspecto o extremo más relevante de la testifical de Angelica es su afirmación de que firmó la escritura pública de 4 de agosto de 2014, en la Notaría de Montserrat de Gijón, sin dar lectura a la misma y sin saber que lo que estaba asumiendo como prestataria era la percepción y posterior obligación restitutoria de 94.900 euros; aunque sí dijo saber que el importe prestado estaba distribuído en diversos cheques, ninguno de los cuales le fue entregado a ella, señalando a este respecto, inicialmente, que se acordó la entrega de los mismos a Anibal, al ser éste quien también le iba a buscar albañiles para los arreglos de la casa que Angelica quería sufragar con el dinero que se le prestaba (a fin de poder después hipotecar dicha vivienda), indicando después que no sabe qué ocurrió con dichos cheques, pudiendo decir sólo que a ella no se le entregaron.

Testifical que debe ponerse en relación con la del testigo, Urbano, quien ha reconocido que fue él la persona que acudió a la Notaría de Gijón a firmar la escritura como prestamista de Angelica, aunque en realidad él no era tal prestamista, habiendo realizado tal función simulada por encargo de Alejandro, que le pagó por ello, tal como había ocurrido en otras ocasiones de igual naturaleza. Así, Urbano, ha corroborado que su condición era la de "testaferro" (por otra parte confirmada por la propia declaración prestada por Alejandro durante su interrogatorio, aunque éste haya aducido que esta mediación de terceros suele ser práctica habitual normal en el ámbito de la financiación privada), y también ha confirmado que a la firma de la escritura pública de hipoteca realizada en Gijón había dos partes, sabiendo perfectamente ambas el tipo de operación que realizaban y el dinero que se decía entregado, con plena conformidad de prestamista y prestatario sobre el contenido y objeto de dicho negocio.

En definitiva, el tenor poco congruente y hasta contradictorio que se aprecia en la testifical de Angelica; el puntual conocimiento que Urbano dice que todos los presentes en la Notaría tenían sobre la realidad del préstamo hipotecario que se concertaba; las propias garantías que al respecto ofrece un negocio formalizado ante fedatario público; y la propia capacidad gestora y formación básica que Angelica manifestó tener, impiden otorgar credibilidad a la versión de dicha testigo, pues además de que no se aporta dato alguno que avale que Angelica firmó sin leer dicha escritura, tampoco se indica, siquiera mínimamente, en qué consistió la supuesta argucia de la parte prestamista para engañarla en el otorgamiento de una escritura que se realizaba en sede notarial y ante fedatario público. Así, sin otros datos, no parece atendible ni lógico que dichos prestamistas suscribieran ante Notario un préstamo por cantidad notablemente superior a la pactada con la prestataria, ni tampoco que la prestataria no se opusiera ni manifestara ninguna disconformidad al ver que no se le entregaba ninguno de los cuatro cheques en los que se distribuía el dinero objeto de préstamo.

A este respecto resulta especialmente relevante que Angelica haya reconocido saber de la existencia de los cuatro cheques por distintos importes, y conocer que sólo uno de esos cheques contenía la suma que estaría destinada a cancelar su hipoteca previa; pues ante tal circunstancia sorprende que la testigo no pidiera explicaciones en la Notaría del por qué de otros tres cheques, si con el de 55.000 euros ya se cubría su necesidad de crédito. Punto éste en el que la testifical de Angelica pierde consistencia y credibilidad, máxime cuando incurre en contradicciones diciendo que esa otra cantidad era para sufragar los arreglos de su vivienda, a la vez que niega tener conocimiento de que se hubiera incluído en la hipoteca esa otra suma dineraria.

Mereciendo igual cuestionamiento el nivel de credibilidad de dicha testigo cuando afirma haber sido nuevamente engañada a la firma del contrato de compraventa suscrito en octubre de 2015 en Madrid, al tener la declarante sólo conciencia de que se le iba a prestar la cantidad de 6000 euros que Bernarda le dio en efectivo; manifestando además que en esta ocasión volvió a firmar sin leer el contenido de dicho contrato.

Versión que a esta Sala tampoco parece convincente, máxime cuando no se acomoda a las máximas de experiencia más elementales que alguien que, estando en apuros económicos, y que dice haber sido engañada un año antes al suscribir un contrato de préstamo hipotecario con otorgamiento de escritura pública ante Notario, realice un año después un nuevo negocio jurídico de incuestionable envergadura (ya fuera un nuevo préstamo, ya fuera la suscripción de un contrato de compraventa de bien inmueble), incurriendo en el mismo tipo de descuido que la vez anterior, esto es, firmar sin leer previamente el contenido de lo que se va a firmar. Aserto que, además, la testigo y también la madre de ésta - propuesta como prueba de cargo- han explicado mediante una justificación poco consistente y verosímil, como es que se pusieron a hablar con la prestamista en tono relajado y familiar sobre ciertos trances desagradables ocurridos en sus vidas -fallecimientos, enfermedades de ciertos familiares- que les hizo desatender lo que firmaba Angelica, quien además dice que confió en que lo que suscribía era correcto.

En conclusión, la única prueba de cargo directa con la que contamos para resolver si se produjeron ambos o uno de los supuestos engaños constitutivos de estafa, es la declaración de quien, como apoderada y representante de su padre, resultaría ser la víctima-testigo de ambos hechos, Angelica, y según lo expuesto este Tribunal concluye que dicha testifical ha resultado del todo insuficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste a todos los acusados. Pues si bien todos ellos han reconocido haber tenido alguna forma de intervención en los trámites realizados para que Angelica obtuviera financiación, ya fuera en el primero, ya en el segundo de los negocios suscritos, o en ambos (como es el caso de Bernarda), ninguno de dichos acusados reconoce haber engañado de ningún modo a Angelica, al coincidir todos - Alejandro, Anibal y Bernarda- en que Angelica era perfectamente conocedora de las operaciones de financiación y negocios que se realizaron a petición de la misma.

Así, sólo consta probado que Anibal, actuando en nombre de "Corporación Financiera" -que no ha sido traída al procedimiento- ayudó a Angelica a obtener el primer crédito privado, poniéndose en contacto con Alejandro que fue quien ofreció dicha posibilidad de negocio a Bernarda, siendo ésta la prestamista de Angelica en ambas ocasiones y quien concertó con ella el segundo contrato, habiéndose limitado Bárbara a intervenir, por encargo de Alejandro, para la recogida del dinero de tres de los cuatro cheques entregados a la firma de la escritura de préstamo realizada en Gijón en 2014.

Por otra parte, de la documental aportada en acreditación de dichos negocios jurídicos no se desprende dato que nos permita inferir la posibilidad de engaño.

Por tanto, en la valoración probatoria de la principal prueba de cargo apreciamos que el relato de Angelica ha sido inconsistente y contradictorio en aspectos fácticos relevantes, como el de los cheques, antes expuesto; poco creíble ante su favorable predisposición a contestar a preguntas proclives con su versión de los hechos, mostrándose más parca a la hora de responder las preguntas que podían comprometer su relato, por ejemplo al ser preguntada por el Ministerio Fiscal si sabía que los intereses que se le aplicaban eran muy altos, respondiendo la testigo que "suponía que serían los pactados"; poco verosímil en las explicaciones ofrecidas para justificar por qué no dio lectura a ninguno de los documentos que firmó y que la comprometían como prestataria; poco precisa a la hora de definir e identificar de qué modo fue engañada en las dos ocasiones, al limitarse a manifestar de modo genérico que se siente estafada, pero sin narrar el modo en que pudo desarrollarse la argucia engañosa en cada uno de los dos momentos contractuales, hasta el punto de no haber sabido responder con precisión al ser preguntada por el Ministerio Fiscal si el contrato firmado en Madrid se confeccionó ante ella o lo llevó ya redactado la contraparte.

Debilidad testifical que no ha resultado compensada por la testifical de la madre de Angelica, Estefanía, pues dicha testigo no estuvo presente en la firma de la escritura notarial realizada en Gijón y su versión sobre lo ocurrido en el contrato firmado en Madrid, en el que sí estuvo acompañando a su hija, ha sido tan inconsistente e inverosímil como la sostenida por Angelica.

En definitiva, la prueba de cargo no ha ofrecido rendimiento bastante a efectos de sustentar un pronunciamiento de condena, dada la escasa solidez y falta de fiabilidad del testimonio de Angelica y la ausencia de otros elementos que corroboren periféricamente su versión de los hechos.

Pues insistimos en que dos descuidos del mismo tipo, en poco más de un año, por parte de una persona que da muestras de solvencia personal para conocer lo que firma, habiendo sido en ambas ocasiones, además, la misma persona la prestamista ( Bernarda), y sin otros datos que avalen la tesis del engaño más allá de lo que manifiesta Angelica, sólo puede conducirnos a concluir que no se ha probado la existencia de ardid, engaño o argucia de ningún tipo que avale la posibilidad de delito de estafa. Y, aún para el caso de haber existido tal ardid -no acreditado- habría de plantearse en qué medida la falta de diligencia y pericia indispensable por parte de Angelica -por ella reconocida- permitiría excluir la posibilidad de engaño bastante, ante una falta de autoprotección tan grave e injustificada como la mostrada aquí por quien dice haber sido engañada.

Por tanto, el testimonio de quien comparece como víctima no ha superado en este caso el juicio de validación probatoria que, siguiendo las pautas orientativas fijadas al respecto por el Tribunal Supremo, ha realizado este Tribunal (persistencia, credibilidad y corroboración periférica); y ello debe traducirse necesariamente en la absolución de los acusados. Pues como señala la STS 1745/2022, de 28 de abril "La narración ofrecida por el testigo en el proceso es, simplemente, información probatoria resultante de un procedimiento probatorio. No es, desde luego, la prueba del hecho. Ésta es el resultado de una compleja operación de atribución de valor a las informaciones probatorias que el juez debe realizar sin prescindir de reglas tanto epistémicas -y, entre éstas, las específicamente procesales que atienden a quién debe probar y cómo debe probarse el hecho acusado- como axiológicas- entre las que ocupa un lugar prioritario, la presunción de inocencia."

Por todo lo expuesto debemos concluir que los hechos enjuiciados carecen de relevancia penal, sin perjuicio de que como, certeramente postula el Ministerio Fiscal, los mismos parezcan responder a la mecánica de obtención de préstamos, mediante vías de financiación privada, en los que los intereses impuestos, por su condición leonina, quedan enmascarados como parte "falsa" del capital prestado y donde la denunciante pudo ir suscribiendo préstamos cada vez mayores a fin de afrontar los altos costes que le devengaban los intereses usureros de cada préstamo precedente. La propia acusada, Bernarda, confirmó así durante su interrogatorio que el objetivo de prestar dinero la primera vez a Angelica fue poder obtener un beneficio mediante la aplicación de intereses; como también se puede inferir, de forma lógica, que ocurrió con la segunda operación, en cuanto el hecho de que se doblara la suma previamente prestada pudiera responder, de forma razonable, a la necesidad de amortizar los elevados intereses que se habían generado previamente. Pareciendo reforzar esta hipótesis el hecho de que Angelica haya ejercitado acciones penales después de haberle sido reclamado por su prestamista, vía civil, el cumplimiento de sus obligaciones según lo que ambas partes pactaron.

Por todo lo cual procede absolver a todos los acusados del delito de estafa del que han sido acusados, sin perjuicio del derecho de la parte perjudicada a ejercitar las acciones civiles que pudieran corresponderle.

CUARTO.- De conformidad con lo expuesto en los Arts. 109 y 116 CP, no cabe realizar en el presente caso ningún pronunciamiento sobre responsabilidad civil ex delicto, declarando de oficio las costas procesales de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 123 CP y 239 y 240 LECrim.