Sentencia Penal 10/2023 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 2, Rec. 351/2022 de 05 de enero del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en el Juicio Oral nº 351/2022 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, la representación de Luis Enrique interpone recurso de apelación en el que, tras invocar error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia, así como que no se ha tenido en cuenta el grado de consumación del delito, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ni el artículo 66 del Código Penal a la hora de la determinación de las penas, solicita que se proceda a dejar sin efecto aquella resolución, y en su lugar se acuerde absolverle del delito de abuso sexual por el que ha sido condenado; subsidiariamente, para el caso en que se considere la existencia de conducta delictiva, se aprecie la comisión de delito en grado de tentativa y la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, sin responsabilidad civil alguna; y, subsidiariamente, para el caso en el que la Sala entienda que no cabe su absolución, ni la comisión de delito en grado de tentativa, ni la aplicación de la mencionada atenuante, que en atención al principio de proporcionalidad de las penas se gradúe la condena y se imponga la pena mínima de prisión, sin responsabilidad civil alguna.

SEGUNDO.- Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2014, el modelo constitucional de valoración de la prueba implica deslindar dos fases perfectamente diferenciadas para que se dé un fallo condenatorio: "1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. 2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal". Es en la primera fase en la que opera la presunción de inocencia, y en la segunda en la que lo hace el principio in dubio pro reo: "así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos( art. 741 LECrim)". Como consecuencia de todo ello, "en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, precisa que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. [...] Por ello, el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales ( STS. 26.9.2003)".

En el presente supuesto el examen de las actuaciones y, en particular, de la grabación en que quedó registrado el juicio oral, permite constatar a la Sala que en la instancia se practicó prueba de cargo (las testificales de Ángeles y los agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM000, NUM001 y NUM002, la lectura de la declaración sumarial del testigo Carmelo y el visionado del CD en el que se documentó la exploración judicial de la menor Cristina) adecuada y suficiente, obtenida constitucionalmente (es decir, no lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas) y practicada legalmente, al haberse respetado el derecho al proceso con todas las garantías, prueba que fue valorada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal y que le permitió llegar al pronunciamiento condenatorio que ahora se cuestiona.

Por lo que hace, en particular, a la lectura de la declaración sumarial de Carmelo, nos encontramos ante un testimonio que fue válidamente introducido en el plenario por la vía prevista en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurso a esta vía estaba justificado al haber fallecido Carmelo, denunciante de los hechos que han sido objeto del procedimiento, por lo que concurre uno de los supuestos jurisprudencialmente admitidos para incorporar al acervo probatorio las previas declaraciones, practicadas en fase de instrucción, de un testigo. Denuncia el apelante que no se ha observado la debida contradicción ni se cumplió lo previsto en los artículos 446 y 448. Comenzando por esto último, baste con constatar que en la fecha en que el Juzgado de Instrucción recibió declaración a Carmelo no concurría ninguno de los presupuestos que justifican la práctica de lo que la jurisprudencia denomina prueba preconstituida impropia (así, sentencia del Tribunal Supremo 853/2022, de 27 de octubre), prevista tanto en el mencionado artículo 448 como, en el ámbito del Procedimiento Abreviado, en el artículo 777: esto es, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el artículo 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península. Son estos los supuestos en los que la autoridad judicial puede acordar la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida, que deberá desarrollarse de conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 449 bis y, en particular, garantizando el principio de contradicción. Pero no es el caso, como hemos anticipado, por lo que el posterior fallecimiento de Carmelo, acaecido en el periodo de casi cuatro años que transcurrieron entre la declaración prestada ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pola de Lena (31 de mayo de 2018: folio 56) y la celebración del juicio oral (7 de febrero de 2022), y el aprovechamiento en el juicio oral de esa previa declaración sumarial ha de ser examinado a la luz de lo dispuesto en el artículo 730.1 y la jurisprudencia que lo interpreta.

Pues bien, dice este precepto que podrán "leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral". Una consolidada jurisprudencia tiene sentado que los únicos supuestos en los que cabe la lectura o reproducción de las declaraciones sumariales son aquellos en que un testigo haya fallecido o esté gravemente enfermo, o se encuentre en el extranjero y no sea factible lograr su comparecencia, o bien cuando el testigo sea imposible de localizar por ignorarse su paradero y se hayan agotado las posibilidades de obtener su presencia en el acto del juicio oral: esto es, supuestos de imposibilidad de practicar la prueba testifical (así, la sentencia del Tribunal Supremo 592/2018, de 31 de octubre, que, con cita de las sentencias 392/2018 de 26 de julio o 225/2018, de 16 de mayo, reitera que "la posibilidad excepcional que arbitra el artículo 730 de la LECrim no puede extenderse más allá de lo que autoriza su misma excepcionalidad, por lo que es imprescindible que sobrevenga una verdadera imposibilidad de reproducir la declaración en el juicio, como sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave y en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables"). Entre estos supuestos se encuentra el que se somete a nuestra consideración, al haber fallecido Carmelo en fecha anterior a la celebración del juicio oral.

Ciertamente, han de concurrir unos requisitos adicionales que, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 1031/2013, de 12 de diciembre, son "i) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial [...]; ii) cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial; y iii) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo". El segundo de estos requisitos trata de hacer compatible el mecanismo previsto en el artículo 730 con el principio de contradicción y, en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante al testigo. En el presente supuesto es claro que no tuvo el apelante, cuyo paradero no fue conocido hasta mucho después, oportunidad de interrogar al testigo, por cuanto esa declaración sumarial se produjo antes siquiera de tener conocimiento del procedimiento que se había incoado frente a él. Pero ello no determina la invalidez de esta prueba porque, como recuerda la sentencia citada, no nos encontramos ante un requisito sine que non que impida valorar el testimonio así introducido y, específicamente para el supuesto que contemplamos, cuando la imposibilidad de interrogar al testigo es sobrevenida por el fallecimiento del mismo, la regla es admitir su valorabilidad. En estos casos no nos encontramos ante una falta de contradicción atribuible al órgano judicial, porque, siguiendo nuevamente la referida sentencia del Tribunal Supremo, "la Ley no obliga al Juez de Instrucción que recibe declaración a la víctima del hecho a que se preste a presencia del acusado y/o de su letrado defensor en el caso de que aquél estuviera ya identificado y localizado. Ninguna disposición legal existe al respecto al regular la manera en la que el Juez debe practicar esta clase de diligencias en la fase instructora del proceso". De ahí que se trate de una prueba valorable, sin perjuicio de que tal valoración haya de venir presidida por una especial cautela.

TERCERO.- Constatada la existencia de prueba de cargo y su respeto a las garantías procesales básicas, procede analizar esa segunda fase en la que, siguiendo la jurisprudencia citada, el juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando libremente su convicción. En esta segunda fase sigue operando el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de in dubio pro reo, de forma que se impone el fallo absolutorio si, en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, la convicción judicial no es plena.

Pues bien, en orden a la valoración del bagaje probatorio es igualmente constante la jurisprudencia que determina que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno, en cuyo seno el tribunal encargado de resolverlo puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el órgano a quo, y que no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste; pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y es éste quien tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, al estar en contacto con éstas y con las personas intervinientes, no cabe duda que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, ha de respetarse en principio y en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo las ventajas de la referida inmediación en la valoración de los hechos. De ahí que para poder variar los hechos declarados probados se precise que quien recurra acredite que así procede por a) inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) por oscuridad o imprecisión del relato fáctico o por su carácter incompleto, incongruente o contradictorio; o c) debido a que la apreciación del juzgador haya quedado desvirtuada con las pruebas que hubiesen sido practicadas en la alzada. Específicamente en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de acusados y testigos, el principio de inmediación es decisivo, pues es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, ya que cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz y firmeza, duda, inseguridad o incoherencia en las manifestaciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sentado todo lo anterior, el examen de la documental unida a la causa y del resultado de la actividad probatoria desplegada en el plenario, tras proceder al visionado de la grabación en que quedó recogido su desarrollo, conduce a descartar los argumentos expuestos por las recurrentes. El recurso de apelación combate la conclusión a la que llega la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal cuando en su sentencia declara probado que hacia las 18.19 horas del 5 de noviembre de 2017 el acusado, Luis Enrique, usuario del número de teléfono NUM003, inició una conversación con la menor Cristina, nacida el día NUM004 de 2009, a sabiendas de que era menor de edad; que en el curso de la misma, después de que la niña le pidiera "por favor, elimíname o bloquéame", Luis Enrique le preguntó si no quería ser su amiga y, al responder la niña que sí, pero que si sus padres la descubrían la reñirían por hablar con un desconocido, le respondió "tú disimula, no pasa nada"; que cuando el abuelo materno de la menor leyó la conversación y vio que la foto de perfil de whatsapp del interlocutor de su nieta se correspondía con un adulto, decidió continuarla haciéndose pasar por Cristina y escribió "hola, ya hice los deberes"; que, tras preguntarle qué hacía e intercambiar frases sin trascendencia, Luis Enrique contactó nuevamente a las 22.45 horas preguntándole qué hacía, continuando la conversación su abuelo; que a las 22.51 horas, Luis Enrique preguntó a quien creía que era su interlocutora, la niña, si le gustaban las fotos sexys, y si quería ver alguna, y qué parte de su cuerpo quería ver, así como que "si yo te mando tú también me mandas"; que en ese momento el abuelo, para zanjar la conversación, se despidió diciendo: "mañana seguimos que mi abuelo me dice que tengo que dormir adiós", ante lo que el acusado le dijo: "pues borras las conversaciones aver si te las va a ver", "borra todos los mensajes si no lla no habro más contigo", y finalmente "ya borraste"; y que la menor no llegó a enviar fotografía alguna al acusado.

En el Fundamento Jurídico Segundo la Juzgadora expone detalladamente las razones que le llevan a alcanzar su convicción de que los hechos tuvieron lugar en esa forma y la participación en ellos del acusado. Atiende para ello, en primer lugar, a lo relatado por el mencionado Carmelo y a la diligencia extendida en el atestado incoado por la Guardia Civil, en la que se hacen constar las pruebas aportadas por el denunciante y, concretamente, las fotografías que se hicieron del teléfono móvil utilizado por su nieta. Quedaron así documentadas en las actuaciones tanto la foto de perfil y nombre ( Luis Enrique) del usuario del número NUM003 como el contenido del chat mantenido con la menor, que comprende tres conversaciones iniciadas a las 18.19 horas, a las 20.35 horas y a las 22.45 horas del día 5 de noviembre de 2017. Señala también la Juzgadora cómo la entidad Vodafone informó de que el titular del teléfono NUM003 correspondía al acusado, Luis Enrique (folio 28). Por lo que hace a las testificales practicadas en el plenario, destaca cómo Ángeles, madre de la menor e hija del denunciante, reprodujo lo que Luis Enrique le había contado (que un señor había iniciado un chat con Cristina y le había pedido fotos sexys) y asimismo que la propia testigo habló con la niña y así se lo confirmó. El agente de la Guardia Civil con TIP NUM000 ratificó que le había sido exhibido el teléfono móvil utilizado por la menor por parte de su abuelo, a quien recogió la denuncia por él presentada, y que comprobó el relato de éste mediante la lectura de la conversación obrante en dicho terminal; el agente NUM001 explicó que analizó el terminal de telefonía, comprobando que la foto del perfil de whatsapp asociada al número de teléfono utilizado por el varón que contactó con la menor se correspondía con la foto de la reseña policial de Luis Enrique y que dicho número de teléfono era titularidad de este; y el agente NUM002, pronunciándose en términos similares el último de los agentes, añadió que comprobó que no había sido enviada foto alguna por parte de la menor con destino al móvil del acusado. Y, finalmente, analiza también la Juzgadora el contenido del DVD comprensivo de la exploración judicial practicada a la menor en fase de instrucción, con pleno respeto al principio de contradicción, exploración en la que Cristina relataba que la habían metido en un grupo de whatsapp de "chicos y chicas" en el que no conocía a nadie, y que "un señor mayor me habló por whatsapp", le preguntó su edad, diciéndole ella que tenía 8 años, y le pidió una foto, que admitió no recordar que fuera una foto sexy, y declaró asimismo que su abuelo Carmelo le había preguntado que con quién hablaba, no le gustó lo que vio y fue a denunciar.

Reexaminadas las actuaciones por esta Sala, y tras procederse al visionado de la grabación en que quedó recogido el juicio oral y la lectura de la documental incorporada a la causa, ha podido comprobarse que lo reseñado por la Juzgadora es fiel reflejo del resultado de la prueba practicada. Partiendo de lo anterior, no se advierten razones para sustituir el criterio de la Juzgadora a quo, ni para estimar que la conclusión alcanzada sea fruto de un razonamiento arbitrario o de una valoración probatoria manifiestamente errónea. No solo no se advierte falta de racionalidad en la motivación, o que esa valoración que del conjunto probatorio efectuó el órgano de enjuiciamiento sea contraria a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, sino que son compartidas en esta alzada. Frente a lo alegado en el recurso, no cabe albergar duda racional alguna en lo que respecta a la identidad de la persona que contactó con la niña, dado que es incontrovertible que el acusado era el titular de la línea telefónica NUM003 y que es él quien aparece en la foto de perfil de la aplicación WhatsApp, para lo que basta con comparar esa fotografía con la de su reseña policial, sin que se haya aportado siquiera una hipótesis de descargo, a modo de explicación alternativa, que permita cuestionar tal conclusión. Tampoco puede haber duda alguna en lo que hace al conocimiento de que la persona con quien estaba hablando era menor de edad, y basta para ello con constatar que en uno de los primeros mensajes (el enviado a las 18.19 horas) el acusado dice expresamente "Y ya veo que eres una niña". Finalmente, y en lo que respecta al daño moral por el que se le impone la obligación de indemnizar a la menor en 2.500 euros, y que se dice no ha quedado acreditado por no haberse practicado pruebas tales como un informe o una pericial médico forense, basta con recordar que los daños morales "no es preciso que tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima", y que ni siquiera es necesario que el daño moral esté especificado en los hechos probados "cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad" ( sentencias del Tribunal Supremo 777/2022, de 2 de septiembre, y 814/2016, de 28 de octubre).

Por lo demás, nada opuso el acusado, que no compareció al juicio. Denuncia también en este punto el recurrente que se le causó indefensión por haberse celebrado el juicio en su ausencia, al no haberle autorizado el Juzgado de lo Penal comparecer mediante videoconferencia. Pero en este particular nos remitimos a lo que esta misma Sala expuso en el auto de 12 de noviembre de 2021, por el que resolvíamos el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de denegar tal videoconferencia.

En definitiva, hubo prueba incriminatoria suficiente, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, sin que adviertan razones para sustituir el criterio valorativo que se expone en la sentencia de instancia. No se aprecia en esta alzada motivo alguno para concluir error en dicha apreciación, ni dudas que hayan de ser resueltas en favor de la apelante, ni se vulneraron sus derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. Ello ha de dar lugar a la desestimación del primer motivo de impugnación.

CUARTO.- En el segundo se agrupan varios motivos distintos que habrán de ser objeto de análisis por separado. Se alega, en primer lugar, que no se ha tenido en cuenta el grado de consumación. En el confuso desarrollo de este submotivo, disperso en distintos pasajes del escrito en el que se formaliza el recurso, se alega que los mensajes enviados por el acusado a lo sumo constituirían un delito en grado de tentativa, al no haberse llegado a lesionar el bien jurídico protegido. Se invoca también lo dispuesto en el artículo 17 del Código Penal, a tenor del cual no es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, lo que habría que poner en relación con el hecho de que, en un momento dado, el abuelo de Ángeles se hizo pasar por la menor, por lo que a partir de ese instante el acusado pasó a mantener la conversación con este, y no con la niña.

Nada de ello puede tener favorable acogida. El recurrente parte de un presupuesto que no se puede compartir, como es que el delito tipificado en el artículo 183 ter, párrafo segundo, en la redacción vigente en la fecha en que tuvieron lugar los hechos, es una infracción de resultado y no de mera actividad. En este precepto, cuyo equivalente es el vigente artículo 183.2, se castiga al que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor. El tipo ha sido objeto de análisis en recientes sentencias del Tribunal Supremo, como la 871/2022, de 7 de noviembre, la 777/2022, de 22 de septiembre, y la 916/2021, de 24 de noviembre, que recuerdan que el mismo se refiere al fenómeno criminal conocido como sexting, neologismo que aparece integrado por las palabras en inglés "sex" y "texting" (envío de mensajes, en este caso con contenido sexual), y que, sustancialmente, consiste en realizar los actos preparatorios previos a la comisión del delito de pornografía infantil previsto en el artículo 189, pero sin que requiera alcanzar el resultado material de este último. Así, si a la estrategia inicial de acercamiento siguen actos ejecutivos propios del delito de pornografía infantil, lo que procede es la condena por el artículo 189, que por aplicación de las reglas del concurso de normas absorberá el desvalor de las maniobras aproximativas que han permitido ese resultado.

En el presente caso se declara probado que el acusado inició una conversación de WhatsApp con la menor, que en el curso de la misma, tras saber que era menor de edad, le preguntó si no quería ser su amiga y que, al responder la niña que sí pero que si sus padres la descubrían la reñirían por hablar con un desconocido, le respondió "tú disimula, no pasa nada"; y, asimismo, que en la posterior conversación que mantuvo con el abuelo, en la errónea creencia de que hablaba con la nieta, le preguntó si le gustaban las fotos sexys, si quería ver alguna y qué parte de su cuerpo quería ver, le dijo "si yo te mando tú también me mandas" y antes de despedirse le pidió, por tres veces, que borrara las conversaciones. Tales hechos están correctamente calificados como delito consumado del artículo 183 ter, apartado segundo, por cuanto, por lo ya expuesto, en nada afecta al grado de ejecución que, como asimismo se declara probado, la menor no hubiera llegado a enviar fotografía alguna al acusado. Bien al contrario, se advierte con claridad la concurrencia de la totalidad de los elementos requeridos por el tipo, al haber contactado el acusado, a través de medios tecnológicos, con una menor de dieciséis años y desprenderse inequívocamente de los mensajes que remitió su voluntad de embaucar a la niña para que le facilitara imágenes pornográficas.

QUINTO.- Con similar desorden expositivo se alega también que no se ha estimado la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, a pesar de que la denuncia se interpuso el 5 de noviembre de 2017 y no fue hasta 2021 cuando se recibió declaración al acusado.

La sentencia no contiene ningún pronunciamiento expreso acerca de la concurrencia o no de las dos circunstancias atenuantes invocadas en el escrito de defensa, la de adicción a sustancias estupefacientes y la de dilaciones indebidas. El Fundamento Jurídico Tercero se limita a decir que "no concurriendo en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se estima ajustada la pena de 16 meses de prisión".

Nos encontramos así ante un vicio procesal de incongruencia omisiva que, como indican las sentencias del Tribunal Supremo 323/2015, de 20 de mayo, y 444/2015, de 26 de marzo, deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso. Como tal omisión, debería haber dado lugar a que se acudiera previamente en la instancia al trámite del artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello se evita la interposición de recurso y se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. No obstante lo anterior, recuerda la jurisprudencia que, en el caso de que concurra un motivo de fondo sobre la cuestión cuya resolución ha sido omitida en la sentencia de instancia, es prioritario dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Así, dice la sentencia del Tribunal Supremo 477/2020, de 28 de septiembre que "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras)".

O, como tiene dicho esta misma Sala en supuestos análogos (así, nuestras sentencias 122/2021, de 14 de abril, y 35/2017, de 7 de febrero), dado que la petición articulada no es la devolución de la causa al Juzgado a quo para la subsanación de la omisión, sino la aplicación de la atenuante postulada, y por aplicación de los derechos a la tutela judicial efectiva y de acceso a los recursos, es procedente examinar dicho motivo. Habremos de partir para ello del examen de las actuaciones, que entendemos suficiente para efectuar un pronunciamiento al respecto, supliendo en esta alzada esa omisión.

Tal examen pone de manifiesto que el procedimiento se incoó el 16 de mayo de 2018, se acordó el sobreseimiento provisional por auto de 8 de agosto de 2018, hasta que el denunciado fuera habido, y no se procedió a su reapertura hasta el 1 de febrero de 2021, después de que Luis Enrique fuera detenido como consecuencia de las órdenes de búsqueda, detención y personación libradas por el Juzgado de Instrucción. Alega el recurrente que en ese tiempo no estuvo ilocalizable. Y, ciertamente, de las actuaciones se desprende que, en el primer intento de recibirle declaración, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, encargado de diligenciar el exhorto que se libró al efecto, contestó que, en conversación telefónica mantenida con él, Luis Enrique había manifestado estar realizando trabajos en beneficio de la comunidad gestionados por el Ayuntamiento de DIRECCION000 y bajo la dependencia del Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas, al tiempo que facilitaba una dirección en DIRECCION000. Con estos datos, que el segundo exhorto que se libró, este a los Juzgados de Mérida, arrojara resultado negativo por no haber podido ser citado el investigado en esa dirección no debía haber dado lugar a que, sin practicar gestión alguna, se acordara el automático sobreseimiento provisional y libramiento de requisitorias. De ser cierto que Luis Enrique estaba cumpliendo una pena de trabajos en beneficio de la comunidad, su localización, librando los oportunos oficios al Ayuntamiento de DIRECCION000 o al Servicio de Gestión de Penas y Medidas Alternativas, no podía ofrecer dificultad alguna. A mayor abundamiento, consta que fue en DIRECCION000 donde fue finalmente localizado y detenido por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

En definitiva, transcurrieron casi cuatro años desde que se incoó el procedimiento, cuyo objeto lo constituyen unos hechos que no revisten especial complejidad, hasta que se dictó sentencia en primera instancia. Es especialmente significativo que en la fecha en que se acordó la incoación, el 16 de mayo de 2018, el hoy recurrente ya constaba identificado como supuesto autor de los hechos, merced a la previa investigación policial, y a pesar de ello no llegó a recibírsele declaración hasta el 1 de febrero de 2021, sin que pueda atribuirse a la conducta del encausado incidencia en el retraso. De ahí que la Sala comparta la procedencia de aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas invocada.

El recurso, por consiguiente, ha de ser estimado en este punto.

SEXTO.- Finalmente, se alega que la pena de prisión impuesta es desproporcionada, incluso en caso de ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Con carácter previo hemos de dejar constancia de la evidente contradicción, no subsanada, entre el Fundamento Jurídico Tercero (en el que la pena se fija en dieciséis meses) y la Parte Dispositiva (en la que se condena al acusado a quince meses de prisión). Ello, en cualquier caso, no es obstáculo para que pasemos a analizar este último motivo de impugnación.

En el referido Fundamento Jurídico Tercero la Magistrado-Juez atiende, para la determinación de la pena, a la gravedad de los hechos, para lo que tiene en cuenta la diferencia de edad entre el acusado y la víctima y el riesgo de que el acusado obtuviera imágenes pornográficas de la menor.

El delito que nos ocupa está castigado, tanto en la legislación actualmente vigente como en el derogado artículo 183 ter, con pena de seis meses a dos años de prisión. Partiendo de lo anterior, la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas determina que, por aplicación de la regla 1ª del artículo 66.1 del Código Penal, el marco en que debemos movernos se vea ahora reducido a una pena de seis a quince meses. Dentro de tal marco, las circunstancias expuestas por la Juzgadora, y singularmente la muy corta edad de la menor (apenas ocho años) de la que se pretendía obtener el envío de imágenes, justifican que la pena cuanto menos se imponga, como se hizo en la instancia, en la extensión intermedia entre el máximo y el mínimo legalmente previstos. De ahí que en esta alzada la pena haya de fijarse en diez meses y quince días.

SÉPTIMO.- La parcial estimación del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación