Sentencia Penal 494/2022 Audiencia Provincial Penal de Asturias nº 3, Rec. 100/2021 de 09 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probado son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica tipificado en el art. 368.1º del CP en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en relación con los arts. 374 y 377 del expresado texto legal, por concurrir todos los requisitos que integran dicha figura penal.

El delito contra la salud pública que ahora nos ocupa viene caracterizado por constituir una de las modalidades de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punición se preordena a la salvaguarda de la salud de la colectividad que, como valor constitucionalmente consagrado, es objeto de ataque con actividades como la de autos, de tráfico de heroina, exigiendo el delito la concurrencia de un elemento objetivo, representado por la tenencia o disponibilidad de la droga y otro subjetivo consistente en el ánimo de destinarlo al consumo ajeno.

El tipo penal reseñado castiga un extenso abanico de conductas que incluye cualquier modo de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal de drogas, incluida cualquier actividad de intermediación o realización de adquisición de las mismas por encargo - sentencia del T.S de 2 de junio de 1997-, pero siempre que dicha posesión sea para su destino al tráfico, es decir preordenada al tráfico, puesto que el consumo de drogas tóxicas no se encuentra penalizado.

La apreciación de dicha modalidad delictiva requiere, según constante jurisprudencia, - sentencias del TS de 9 de diciembre de 2004 y 16 de diciembre, entre otras- la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1.- A modo de elemento objetivo del tipo, la realización de algún acto de cultivo, elaboración, o tráfico de drogas toxicas o sustancias estupefacientes y sustancias psicotrópicas , con destino a su difusión a terceros o bien cualquier acto consistente en promover, favorecer o facilitar dicha difusión e inclusive la mera posesión con aquellos fines , recordándose que el tipo penal se configura, por tanto, como de peligro abstracto en cuanto que "incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro al bien jurídico protegido" - STS de 17 de noviembre de 1997-

2.- El objeto material sobre el que recae dichas conductas delictivas aparece delimitado con la expresión de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integra por remisión a los Convenios Internacionales suscritos por España y

3.- El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de sustancias de referencia, elemento que no precisará de mayor prueba en los casos de venta a terceros claramente constatadas, y que en otros supuestos habrá de inferirse de las circunstancias concurrentes.

Presupuestos, los descritos, que concurren en el supuesto enjuiciado, formando el Tribunal su convicción tras un valoración en conciencia de la prueba practicada en el ejercicio de las facultades que le otorga el art. 741 de la L.E. Criminal, en la forma que posteriormente se expondrá, del que resulta que estamos en presencia de actos típicos de tráfico de heroína e incurso en el art. 368.1º del CP.

Ha de descartarse la apreciación del subtipo atenuado contemplado en el art. 368.2º del CP, por cuanto abstracción hecha de la escasa entidad de la papelina intervenida , los referentes constatados en la causa representados por las declaraciones prestadas por los funcionarios policiales que depusieron en autos, quienes coinciden en afirmar la comprobada dedicación del acusado a las operaciones de venta al menudeo en la localidad de Mieres, en unión de sus antecedentes penales del que resulta, no solo la condena por el mismo título que el que ahora nos ocupa en virtud de sentencia firme de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 26 de marzo de 2020, sino también dos condenas previas por delitos contra la salud pública de sustancias que causan grave a daño a la salud en virtud de sendas sentencias de fecha 13 de julio de 1999 y de 1 de octubre de 2004 , que aunque canceladas, son representativas de la trayectoria delictiva del acusado que corresponde al que hace del ilícito trafico una fuente de ingresos , que dota al sujeto de una peligrosidad y por ende de una mayor reprochabilidad a la conducta desarrollada, que excluye la apreciación del subtipo atenuado pretendido.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud publica relativo a sustancias causantes del grave daño a la salud el art. 368 .1º del Cº penal es autor el acusado, Isaac, según resulta de la prueba practicada en el plenario, valorada al amparo de lo establecido en el art. 741 de la L.E. Criminal ,con la evidente garantía que ofrece el principio de inmediación en orden a la ponderación de las declaraciones del acusado y de las aseveraciones ofrecidas por los testigos en el acto de la vista, en relación con el restante material probatorio obrante en la causa, que permite concluir con la participación punible del citado acusado en las actividades de tráfico ilícito, objeto de enjuiciamiento.

Las declaraciones testificales de los funcionarios de la Policía Nacional, ajenos todos ellos a cualquier relación previa con el acusado que intervienen por razón de sus funciones profesionales en labores de investigación y vigilancia, sin que exista sospecha alguna de motivos de parcialidad en su versión, relatando los hechos en los que personalmente intervinieron por razón dela labor asignada, resultan coincidentes acerca del desarrollo de la intervención.

Y así el subinspector nº NUM004, en forma contundente y coherente, señala que el día de autos se encontraba realizando vigilancia sobre el acusado y el vehículo que conducía, porque a través de los seguimientos realizados en días previos, disponían de datos objetivos acerca de que el acusado se dedicaba a la venta, al por menor, de sustancias estupefacientes, con entregas diarias a conocidos consumidores de la localidad, acordando un dispositivo para su intervención, en el curso de la cual observaron el "pase" efectuado por el acusado a dos conocidos consumidores primero a Felix, para posteriormente continuar su marcha al volante del vehículo matricula .... ZSJ hacia la C/ Doce de Octubre en donde se encontraba esperándolo a Cesar quien el verlo llegar se aproxima a la ventana del copiloto, efectuando un intercambio de papelina que le da el acusado quien recibe un billete de 50 euros, siendo Cesar interceptado, escasos minutos después, por dos funcionarios policiales que integraba el dispositivo, reaccionando aquel arrojando la papelina al río. Continuaron con el seguimiento del vehículo que se dirige por la C/ Carreño Miranda hacia Avda. Asturias, posteriormente se dirige por la C/ Doctor Fleming girando hacia la izquierda y acceder a la C/ Severo Ochoa donde se encuentra estacionado el vehículo matrícula ....KKR, en cuyo interior se encontraba su titular, Alejandro, también conocido por los agentes por su condición de toxicómano, estacionando el acusado su vehículo a la altura de la C/ Pico Polio y dirigiéndose a pie hacia el vehículo de Alejandro, dada la discapacidad que esta presenta en una pierna, accede a su interior en el puesto del copiloto emprenden la marcha hasta el final de la C/ Severo Ochoa, lugar donde, después de hacer la entrega se baja el acusado quien finalmente es interceptado cuando sale del domicilio de Víctor, quien al detectar la presencia policía procede a tragarse lo que llevaba en la manos derecha, siéndole intervenido la suma de 295 euros que se encontraba fraccionada en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros. Paralelamente se realiza la interceptación del vehículo que conducía Alejandro, resultando incautada la papelina de 0,41 grs. de heroína que se encontraba oculta bajo su glúteo.

En similares términos se manifiesta el funcionario policial nº NUM005, quien describe el "pase" efectuado a Cesar, de papelina a cambio de un billete de 50 euros , que perfectamente apreció, dado el color del billete entregado, papelina que aquel finalmente tiró al rio al tiempo de ser interceptado por los agentes actuantes.

Testimonios que coinciden con los prestados por los funcionarios policiales nº NUM006 y NUM007 , quienes , con idéntica contundencia y coherencia, señalan como observaron al acusado entrar en el coche blanco- de Alejandro- y los pocos metros de recorrido bajarse del mismo , para instantes después tras interceptar dicho vehículo encontrar la papelina bajo el glúteo de su conductor, manifestando a preguntas de la defensa que si bien "no ven lo que hacen dentro del vehículo pero saben lo que hace, contacto entre el vendedor y comprador, localizando después la papelina y el dinero".

Por su parte consta la documental obrante en los folios 9 a 11 vuelto de la causa, reportaje fotográfico, y la grabación video grafica incorporada al CD unido a las actuaciones atinentes a las vigilancias desarrolladas los días 20 de mayo, 21 de mayo 23 de mayo y 27 de mayo de 2021, acerca de la actividad desplegada por el acusado.

Asimismo consta el acta de intervención de las sustancia estupefaciente intervenida y la pericial documentada consistente en el análisis de la droga interceptada -folios 65 a 67- realizado por el área de Sanidad y Política Social de la Delegación de Gobierno de Cantabria, del que resulta que la sustancia intervendría dio positivo en heroína en la proporción y peso que consta en la resultancia fáctica.

La interrelación de los elementos probatorios descritos y de la corroboración que supone el resultado de su actuación posterior, interviniendo la sustancia estupefaciente de referencia despeja cualquier duda acerca de que lo observado por los agentes fue la venta el menudeo efectuado por el acusado el día de autos, lo que concuerda con el dato constado de que hallaron en su poder 295 euros en billete fraccionado.

Frente al acervo probatorio de cargo que ha sido expuesto, la versión de acusado y lo declarado por los testigos por él propuestos, no han convencido al Tribunal.

Así tras admitir que se encontraba en el interior del vehículo de Alejandro señala que había quedado con esa persona para intentar comprar droga, habiéndole manifestado éste que ya había pillado, que fue entonces cuando llegó la policía, que a él no le encontraron el envoltorio, niega que estuviera vendiendo. A preguntas de su defensa tras afirmarse y ratificarse en su declaración de la instrucción señala que en aquella época hacia algún chollo y que cobraba una pensión, su madre le había dado el día anterior 300 euros con los que había comprado una cajetilla de tabaco añadiendo que tenía billetes de 50 euros, que consume una o dos papelinas diarias, que ahora no consume, que en ningún momento se le ocurrió vender.

La declaración del acusado, en los términos que han quedado expuestos, constituye una mera alegación exculpatoria que, como ya se apuntó, en modo alguno ha convencido al Tribunal. Si bien por su defensa se aportó documental, consistente en movimientos de su cuenta bancaria de la que resulta que al tiempo de los hechos era perceptor por cuenta del INEM de la suma de 376,60 euros, adjuntándose asimismo copia de los movimientos de una libreta de ahorro aperturada en el LIBERBANK supuestamente atribuida a su madre que no consta su titular, en donde figuran los movimientos contables de la cuenta, constatándose un reintegro por valor de 800 euros, efectuado el día 26 de mayo de 2021, lo cierto es que tales datos no justifican en la forma pretendida, la tenencia el día de autos de los billetes que le fueron intervenidos en cantidad inferior, teniendo en cuenta su forma fraccionada, característica del tipo de transacciones ilícitas como la que ahora nos ocupa y que sobre la presunta liberalidad de su madre ningún dato resulta que permita comprender desde una perspectiva razonable el motivo de su dádiva. Si a ello vinculamos las vaguedades en torno a la forma de adquisición de las sustancias de las que afirma ser adicto, y la insuficiencia al tiempo de los hechos, de sus recursos económicos-376,60 euros mensuales- para sufragar adición, resulta de todo ello que aquella declaración no permite ser contrastada con rigor detectando una ausencia total de fiabilidad versionando los hechos en una forma que no responden a las más elementales normas del sentido común, que no resiste su confrontación con el resto de las pruebas practicadas sin que las testificales prestadas a su instancias por Felix negando que el acusado se dedicara a la venta de drogas, Cesar desarrollando una versión sobre los hechos que dista de la constatada negando haber adquirido sustancia alguna al acusado, sin poder explicar en forma razonable la razón de haber tirado el envoltorio ante la presencia policial y Alejandro quien niega que el día de autos le hubiera comprado al acusado la papelina que le fue intervenida , ofreciendo una explicación del todo punto absurda en cuanto que el encuentro en el interior de su vehículo tenía por objeto quedar para otro día a efectos de "pillar", como si no existieran teléfonos móviles de los que por cierto dos, le fueron intervenidos al acusado en su detención, desvirtúen la conclusión alcanzada , por cuanto Isaac admite su presencia en el lugar de los hechos y la ocasión a que se refieren los funcionarios policiales, pero la justificación que ofrece se basa en una mera manifestación verbal carente de la más mínima corroboración objetiva siendo en suma una versión guiada por la sola intención exculpatoria, que carece de eficacia alguna a los efectos de considerar plenamente acreditado que de que el acusado, desarrolló la conducta punible descrita en el art. 368 del Cº penal, por lo que procede su condena en los términos interesados por el Mº Fiscal.

TERCERO.- No es de apreciar la atenuante de drogadicción postulada por la defensa.

Como señala la reciente sentencia del T.S de 27 de octubre de 2022 "En la sentencia núm. 500/2019, de 24 de octubre , recordábamos la doctrina reiterada de esta Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 810/2011, de 21 de julio , 942/2011, de 21 de septiembre , 675/2012, de 24 de julio , 695/2013, de 9 de julio, 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre ) que refiere que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre , 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio ; y 738/2013, de 4 de octubre ).

La sentencia de esta Sala núm. 645/2018, de 13 de diciembre , aborda de manera extensa la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, recordando en igual sentido que "... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto..." siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, "... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones..." "... En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del Código Penal , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado".

En el supuesto de autos consta, según resulta del informe elaborado por el SIAD ,folios 32 a 79 del rollo de Sala , que el acusado, presenta un dependencia de opiáceos en régimen clínico de mantenimiento supervisada, encontrándose incluido en el programa de Mantenimiento con Metadona en la Unidad de Tratamiento de Toxicomanías de Mieres , desde 1995 . Ultimo retorno al programa con agonistas opiáceos en 2005 , encontrándose abstinente y estable desde el año 2015 ,según tuvieron ocasión de informar los responsables del Servicio ; asimismo desde la Fundación CESPA " Proyecto Hombre " se informa que el acusado estuvo incluido en el Tratamiento para personas en Mantenimiento con Metadona desde el 13 de noviembre de 2008 hasta le 7 de abril de 2009 ,siendo Alta Terapéutica .Asimismo según señala el SIAD el acusado presenta un consumo perjudicial de cocaína asociado a actividades festivas.

De lo expuesto resulta que únicamente cabe considerar la dependencia de opiáceos por parte del acusado en régimen clínico de sustitución supervisada, encontrándose abstinente desde el año 2015, dato del que no cabe inferir racionalmente que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una limitación de sus facultades intelectivas y volitivas, esto es, que padeciera una adicción tan grave que le impidiera auto controlar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma, es más la propia dinámica de los hechos, en el que el acusado despliega la actividad de suministro a sus clientes de las sustancias de referencia, proveyéndose de las mismas y desplazándose a los diversos lugares donde aquellos se encuentra, sin duda previamente concertados, resultan demostrativos, cuando menos, de una mínima estructuración, incompatible con el deterioro psico somático asociado al consumo prolongado, pero intermitente, de estupefacientes, debiendo, en su consecuencia, descartarse la repercusión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas.

CUARTO.- Concurre la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8º del CP al haber sido, el acusado, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 26 de marzo de 2020 por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Asturias, por un delito contra la salud pública de sustancias que acusan grave daño a la salud a la pena de 2 años de prisión, que en la actualidad se encuentra suspendida por un plazo de 2 años.

De la necesaria individualización de la pena - art. 66.3 del CP- dada la concurrencia de la agravante de referencia que nos sitúa en el marco de la mita superior de la pena prevista pare le delito contra la salud pública , que discurre entre 4 años y 6 meses y 6 años, opta el Tribunal por fijar la pena en los mismos términos que los interesados por el Mº Fiscal, esto es, 4 años y 9 meses de prisión, al considerarla proporcionada a sus circunstancias personales que corresponden a un delincuente que hace del tráfico ilícito de graves sustancias , de clara incidencia en la salud pública, una fuente de recursos económicos.

QUINTO.- Procede acordar, de conformidad con el art. 374 del CP, el comiso del dinero intervenido.

SEXTO.- Procede asimismo de conformidad con lo solicitado por el Mº Fiscal, acordar la deducción del testimonio de particulares respecto a las declaraciones prestadas en el plenario por Cesar y Alejandro, hubieran incurrido en un delito de falso testimonio.

SEPTIMO.- Procede imponer al actuado las costas causadas con arreglo a lo determinado en el art. 123 del CP.