Sentencia Penal Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 19/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00471/2013

Rollo: 0000019 /2013

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SIERO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000026 /2011

SENTENCIA Nº 471/2013

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS ILMAS SRAS.

DÑA. COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

DÑA. MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En Oviedo, a treinta y uno de Octubre de dos mil trece.

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Siero, seguidos por delito de estafa, apropiación indebida y receptación con el número 26/11 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala número 19/13), contra: Juan Enrique , con D.N.I. NUM000 , hijo de Ramón y María Angeles, nacido en Oviedo el día NUM001 de 1963 y vecino de Oviedo, casado, administrativo, con instrucción, s

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: El acusado Damaso , mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó en el año 2005 la mercantil PROMOALVASTUR S.L., empresa dedicada la promoción inmobiliaria y cuyo objeto social constituía básicamente en a) la promoción de viviendas o edificios completos; b) la contratación y construcción de toda clase de obras por cuanta propia o ajena; y c) la realización de inversiones sobre bienes inmuebles.

En la citada mercantil figuraban como socios los acusados Maximiliano y Modesta siendo esta última socia mayoritaria y Maximiliano Administrador único.

Con el fin de acometer un proyecto de construcción de una urbanización de ocho viviendas, cuatro pareadas y cuatro agrupadas, PROMOALVASTUR S.L. mediante sendas escrituras públicas de compraventa adquirió las fincas registrales nº 5.839 y 5.840 del Registro de la Propiedad de Siero, parcelas sitas en Carbayu (Lugones).

Por parte de la entidad bancaria BANCO PASTOR S.A. se concedieron a la entidad PROMOALSTUR S.L. dos préstamos hipotecarios para la compra de las referidas fincas y para la construcción de ocho viviendas, por importes de 864.000 y 817.000 euros.

A).- En fecha 16 de mayo de 2006, el acusado Maximiliano , y la acusada Modesta , actuando en nombre de PROMOALVASTUR S.L. suscribieron con Fructuoso , un contrato privado de compraventa de una vivienda de futura construcción, sita en el Carbayu (Lugones), parcela A3 y plazas de garaje nº 7 y 8, por un precio de 235.917,00 euros, más IVA, acordándose la siguiente forma de pago: -18.000 euros más otros 1.260 euros de IVA, en total 19.260 euros, a la firma del contrato privado de compraventa, importe que fue entregado en efectivo, constando su abono en documento de pago de la misma fecha, firmado por Damaso y Maximiliano .

-20.954,24 euros mediante letra de cambio, con fecha de vencimiento 10 de enero de 2007 y que fue abonada el 10 de agosto de 2006.

- En el mencionado contrato de fecha 16/05/2006, ANEXO II, se entregó por parte de don Fructuoso , 330, euros como pago del cierre de las dos plazas de garaje correspondientes a la vivienda adquirida.

Asimismo, el 7 de febrero de 2007, Fructuoso y la querellada Modesta , en representación de PROMOALVASTRU S.L., suscribieron otro contrato privado, por el que acordaban una serie de modificaciones en la vivienda adquirida, por el precio de 12.000 euros, más IVA, en total 12.840 euros, cantidad entregada en dicho acto por el referido Fructuoso .

B).- En fecha 3 de noviembre de 2006 la acusada Modesta , actuando como Administradora única de la sociedad PROMOALVASTUR S.L. suscribió un contrato de compraventa con los cónyuges Miguel y Pilar , quienes estaban interesados en adquirir una vivienda en la citada promoción mediante el cual, les vendía la vivienda de futura construcción señalada con la letra B4 y las plazas de garaje nº 15 Y 16.

El precio de esta compraventa se fijó en 262.933 euros más 7% de IVA y como forma de pago la siguiente: - 26.133,83 euros más 1.830,10 euros en concepto de IVA, un total de 27.963,93 euros que fueron entregados a la firma del contrato.

- 26. 293,30 euros más 1.840,30 euros en concepto de IVA, esto es, un total de 28.133,83 euros mediante letra de cambio con fecha de vencimiento 31 de julio de 2007, que le fue abonada por los cónyuges el 10 de agosto de 2006.

- El resto del precio debería ser abonado a la firma de la correspondiente escritura pública de compraventa.

A la fecha de este segundo contrato era socio y miembro del consejo de Administración el acusado Damaso .

C).- En fecha 30 de agosto de 2006 Modesta , socia y administradora única de la sociedad PROMOALVASTUR S.L. suscribió un contrato de compraventa con los cónyuges Bruno y Elena , mediante el cual, les vendía la vivienda de futura construcción señalada con la letra B1 y las plazas de garaje nº 1 y 2, por un precio de 244.933 euros más IVA, y como forma de pago la siguiente: - 6.000 euros entregados como reserva mediante cheque bancario de fecha 14 de marzo de 2006.

- 7.693,00 euros más 958,00 euros de IVA entregados a la firma del contrato privado de compraventa.

- cuatro letras de cambio de 6.872,75 euros, cada una con fechas de vencimiento 29/11/2006, 28/2/2007, 29/05/2007 y 29/07/2007.

- También entregaron doña Elena y don Bruno la cantidad de 330,00 euros como pago del cierre de las dos plazas de garaje.

-El día 5 de febrero de 2007 doña Elena y don Bruno y la acusada doña Isidora , siendo entonces ésta socia y administradora única de PROMOALVASTUR S.L., e interviniendo los dos primeros en nombre propio y la segunda en representación de la mercantil suscribieron un contrato por el que acordaban unas modificaciones en la vivienda adquirida por el precio de 12.000,00 euros más IVA, entregando la Sra. Elena y el Sr. Bruno como pago la suma de 12.840,00 euros en ese acto.

- El resto del precio debería ser abonado a la firma de la correspondiente escritura pública de compraventa.

Se establecía como fecha prevista para la terminación de las viviendas y consiguiente entrega el mes de julio de 2007.

En la cláusula sexta de todos los contratos de compraventa suscritos se establecía que: 'Para el caso de que se instase la resolución del contrato por las causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/1968 de 27 de julio , que conoce la parte compradora las cantidades recibidas, que se ingresarán en la cuenta 0072 0647 30 0000400188 del Banco Pastor, les serán devueltas al adquirente más el 6% anual hasta la efectiva devolución'.

La citada cuenta bancaria no cumplía los requisitos a los que se refiere la Ley 57/68, cuenta que no pertenecía a la sociedad vendedora, PROMOALVASTUR no constando se ingresaran en la misma las cantidades entregadas a cuenta por los referidos compradores, sumas que fueron invertidas en la construcción de las viviendas Juan Enrique actuaba como gerente de la empresa Construcciones del Alba, y después como Administrador de hecho de PROMOALVASTUR S.L. desde el año 2005, hasta junio de 2007 al menos, siendo conocedor de la situación de la empresa, de sus movimientos bancarios, situación económica, y ordenando compras y pagos.

Mediante escritura pública de fecha 8 de junio de 2006, Maximiliano vendió todas sus participaciones en la sociedad al acusado Damaso .

En escritura de fecha 21 de septiembre de 2007, Modesta , su esposo Everardo , y Damaso titulares de la totalidad de las participaciones de PROMOALVASTUR S.L. vendieron todas ellas a Jose Daniel , declarándose la unipersonalidad de la sociedad, su cambio de domicilio social, y la modificación de los estatutos con cese de la Administradora única anterior y el nombramiento como Administrado único a dicho adquirente.

No consta que los acusados se hubieran apropiado de las cantidades entregadas por los compradores ni que las mismas no fueran destinadas a las obras de construcción de la citada urbanización.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto de la vista oral retiró las acusaciones que había formulado contra todos los acusados.



TERCERO.- La acusación particular de Elena y Bruno , calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 74.1 y 2 ; 248 ; 249 y 250 apartado 1.1 ª, 5 ª y 6 ª y apartado 2 del Código Penal . Alternativamente un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250, apartado 1.1 ª, 5 ª y 6 ª y 2 en conexión con el art. 74.1 y 2 del mismo cuerpo legal citado. Un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250, apartado 1.1 ª y 5 ª, 16.1 y 62 del Código Penal en grado de tentativa . Y dos delitos de receptación del art. 298.1 del indicado cuerpo legal .

De delito continuado de estafa, o en su caso, del delito continuado de apropiación indebida estimó eran responsables en concepto de autores los acusados Maximiliano , Modesta , Damaso y Juan Enrique , y del delito de estafa, en grado de tentativa responsable Jose Daniel , y del delito de receptación estimó era responsable el acusado Jose Daniel y estimando no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se impusieran las siguientes penas: A Maximiliano , Modesta , Damaso y Juan Enrique , la pena de ocho año de prisión y multa de veinticuatro meses a razón de 20 euros/día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del Código Penal , para el caso de incumplimiento y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A Jose Daniel por el delito de estafa en grado de tentativa, la pena de prisión de tres años y multa de 8 meses a razón de 20 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del Código Penal para el caso de incumplimiento y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de receptación la pena de prisión de un año y seis meses y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas incluídas las de la acusación particular y en cuanto a la responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar, en concepto de daños y perjuicios, patrimoniales y morales a doña Elena y don Bruno , en la cantidad de cien mil euros, cantidad que ha de incrementarse con los intereses devengados.



CUARTO.- La acusación particular de Fructuoso calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa conforme a lo establecido en el art. 248.1 , 249 y 250.1 1 ª y 6 ª, y apartado 2º, en relación con el art. 74, todos ellos del Código Penal y un delito de receptación del art. 298.1 del Código Penal , estimando que del delito de estafa, respondían en calidad de autores Damaso , Modesta y Maximiliano , siendo cooperador necesario, Juan Enrique , y del delito de receptación, era autor Jose Daniel y estimando no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de: OCHO años de prisión por el delito de estafa a Damaso , Modesta , Maximiliano y Juan Enrique y por el delito de receptación procedía imponer a Jose Daniel la pena de un año de prisión, pago de las costas del juicio, debiendo en concepto de responsabilidad civil todos los acusados indemnizar de forma conjunta y solidaria a su representado en 53.384,24 euros más 40.000 euros por daños morales así como los intereses legales.



QUINTO.- La acusación particular de Miguel y Pilar calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 74.1 y 2 ; 248 ; 249 y 250 apartados 1. 1 º, 5 º y 6 º, y apartado 2º del Código Penal ; alternativamente de un delio continuado de apropiación indebida de los arts. 74.1 y 2 y 252 del Código Penal en relación con el 250 apartado 1, 1 ª, 5 ª y 6 ª y apartado 2º y un delito de receptación del art. 298.1 y 2 del mismo cuerpo legal , estimando eran autores responsables del delito continuado de estafa y en su caso del de apropiación indebida Juan Enrique , Damaso , Modesta y Maximiliano y Jose Daniel responsable de un delito de receptación, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se impusiera a cada uno de los acusados del delito continuado de estafa una pena de OCHO años de prisión y multa de veinticuatro meses a razón de 20 euros/día, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Jose Daniel por el delito de receptación la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas de este procedimiento incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a sus representados Miguel y Pilar en 56.097,76 euros y 40.000 por daños morales más los intereses legales desde la fecha en que las cantidades fueron abonadas, siendo responsable civil subsidiaria la sociedad PROMOALVASTUR S.L.



SEXTO.- Las defensas de todos los acusados interesaron su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución no pueden estimarse constitutivos de un delito de estafa, porque tal delito, tanto en la modalidad agravada prevista en el artículo 250 1. 5 º y 6º como en su tipo básico del artículo 248 del Código Penal requiere como elementos indispensables los siguientes: el engaño precedente o concurrente; el error debido al engaño; el acto de disposición -en este caso, motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial, y la relación de imputación que debe mediar entre estos elementos es decir que exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra, nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado que es esencial, ofreciéndose el perjuicio como resultado del engaño, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.



SEGUNDO.- Así las cosas es evidente que en el caso enjuiciado las acusaciones particulares no han acreditado, ni puede deducirse de la prueba practicada la existencia del engaño característico de dicho tipo delictivo.

Como señala en reiteradas resoluciones nuestro Tribunal Supremo, entre otras sentencias de 8 de marzo y 3 de abril de 2001 , 'el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo del expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes'.

Sentado lo anterior es evidente ha de concluirse que no puede accederse a la pretensión de las acusaciones particulares de afirmar la preexistencia de un negocio jurídico criminalizado como mecanismo de consumación de la estafa, pues en este caso, ni el negocio inicial ni sus posteriores incidencias pueden ser considerados como pura ficción al servicio del fraude o como un pacto negocial vacío que encerró realmente una asechanza al patrimonio ajeno para provocar su desplazamiento, sino simplemente un negocio fallido en principio, como tantos otros.

Consta en las actuaciones que efectivamente los acusados adquirieron en fecha 4 de octubre de 2005 y 14 de abril de 2005 las fincas registrales nº 5.839 y 5840 del registro de la Propiedad de Siero, según se hace constar en las escrituras de ampliación y renovación de préstamo hipotecario, obrantes a los folios 637 y ss. y de préstamo hipotecario folio 743 y ss., con el fin de poner en marcha la promoción de la urbanización de ocho chalets; a tal fin contrataron los servicios de la inmobiliaria 'Montoto Miranda S.L' sita en la C/ Alcalde Parrondo de Lugones y ofertaron la promoción elaborándose por el Arquitecto Jose Ángel los proyectos básicos de ejecución y la memoria de calidades según consta en la documental unida en cuerda floja a las actuaciones, los que fueron visados por el Colegio Oficial de Arquitectos de Asturias. Igualmente se ha acreditado los acusados solicitaron ante el Ayuntamiento las correspondientes licencias, abonando las tasas urbanísticas, comenzándose con la ejecución de las obras para la construcción de los referidos chalets, figurando en las carpetas donde constan los documentos de asientos contables aportadas por los acusados múltiples facturas referidas a realización de trabajos topográficos efectuados por DIRECCION000 C.B., pago de trabajos de Cimentación efectuados por la empresa Applus Norcontrol S.L, pago de minutas del Colegio de Aparejadores, por importes de 6.839,07 ? en julio de 2005, 2.811,67? en marzo de 2006, 9346,87 el 8 mayo de 2006; facturas de Estudio Integral de Arquitectura S.L. por importes de 16.840,50 euros y de 22.453,99 euros de fechas 3 de febrero de 2006 y 8 de julio de 2005, respectivamente, por Redacción del proyecto de las cuatro viviendas agrupadas en la parcela 77, entre otras.

Tales actuaciones, es claro, excluyen el dolo característico de la estafa y si bien es cierto que los acusados puede ser que en aquellas fechas tuvieran problemas de financiación, a la vista de la referida documental no puede deducirse sin mas el ánimo de engaño cuando procedieron a ofertar la venta de los viviendas del futuro proyecto, por cuanto la existencia de problemas en promociones anteriores o en actividades relacionadas con dicho ámbito de la promoción inmobiliaria por parte de la empresa de la que los acusados eran socios a administradores, derivadas de otras promociones es algo circunstancial e inherente a dicha actividad, dado que, caso contrario ningún promotor podría contratar la ejecución de una nueva obra teniendo deudas pendientes por otras promociones, pues si existiendo estas deudas pendientes efectúa nuevas contrataciones, cualquier impago o incumplimiento producido en esta nueva contratación podría ser calificado de delito de estafa.

No puede por ello hablarse de delito de estafa por cuanto no consta ni puede deducirse la existencia de un negocio ficticio con el fin de apoderarse de las cantidades que fueron entregadas por los querellantes. No hubo pues engaño, ni elaboración y puesta en acción de ningún ardid por parte de los acusados para inducir a los futuros compradores a efectuar unos desembolsos sabiendo que no se iban a construir los chalets, ni hay el más mínimo indicio que haga pensar que los acusados pretendiera desde el principio engañarles con la promoción de una urbanización que no pensaban construir.

No estamos pues en el caso de un contrato o negocio criminalizado, que es el que surge cuando en un determinado contrato una de las partes disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y, como consecuencia de ello, la parte contraria, que desconoce tal propósito, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro pues en el caso de autos, como se ha visto, no consta que el propósito que guió al acusado al contratar con los querellantes fuera no cumplir aquello a que se obligaba, que en este caso era la construcción de las cuatro viviendas pareadas y otras cuatro agrupadas y la posterior entrega de las viviendas y plazas de garaje adquiridas por aquellos.

De este modo, inexistente el engaño previo y suficiente, desaparece la esencia de la estafa, procediendo la absolución de los acusados de la acusación que se sostenía por este delito.



TERCERO.- Sentado lo anterior procede ahora analizar si los hechos objeto de enjuiciamiento son o no constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida en la modalidad de gestión desleal del artículo 252 del C. Penal en relación con el art. 250.1 1 ª y 6 ª, y art. 74 CP , y en concreto si se ha acreditado que el dinero entregado por los querellantes con la única y exclusiva finalidad de destinarlo a las obras de construcción de las viviendas adquiridas fue distraído para otras finalidades, con el consiguiente perjuicio para aquellos; delito cometido en su modalidad agravada, al recaer sobre un bien de primera necesidad como la vivienda y ser de notoria importancia la cantidad apropiada.

Al presente supuesto, es de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre dinero entregado para compra de viviendas contenida entre otras en las SSTS 964/98 de 27 de marzo ; 768/1998, de 17 de julio ; 253/2001, de 16 de febrero y 29/2006 de 16 de enero .

El artículo 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, establece, los siguientes derechos para los compradores: 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: 1ª.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 2ª.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

En su artículo 6 establecía que la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo primero de la presente Ley , era constitutivo de falta o delito de apropiación indebida, artículo 6 que fue derogado por el CP 95, pero nos recuerda el TS (SS 23 de diciembre de 1996 , 1 de julio de 1997 y 20 de julio y 11 de noviembre de 1998 ) que ello no determina la despenalización de los hechos a que el mismo se refiere, ya que sigue manteniéndose su subsunción en el delito de apropiación indebida, cuando el promotor o constructor desvía de la finalidad legal y contractualmente prevista, las cantidades percibidas.

En el delito de apropiación indebida se distinguen dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quiénes lo entregaron.

Como señala la Sentencia de 17 de julio de 1998 , la fórmula utilizada permite incluir los supuestos de entrega anticipada de cantidades a cuenta, a los promotores y constructores, con el destino específico de la construcción de viviendas. La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido. En estos casos el incumplimiento de las garantías legalmente establecidas para asegurar a los compradores de las viviendas la devolución, en cualquier caso, de las cantidades anticipadas, (ingreso en una cuenta especial, aseguramiento de la devolución) no es lo determinante del delito, sino la distracción en sí, incumplimiento que puede no ser inocuo, en cuanto ponga de manifiesto una deliberada voluntad de prescindir de las prevenciones legales, reveladora de un acentuado desprecio por los intereses de quienes han confiado al promotor o constructor las cantidades anticipadas con un fin específico, por lo que si éstas finalmente se desvían de su destino, el ánimo apropiatorio se revela con mayor claridad. Las cantidades entregadas como anticipo del precio vienen a tener una carácter de depósito irregular, pues quien recibe el dinero no tiene libertad de disposición sobre el mismo, ya que está obligado a depositarlo en una cuenta bancaria, con garantía de devolución para el caso de no llegar a buen fin la construcción de las viviendas, y sólo está facultado para disponer de dicho dinero con un fin único y taxativamente determinado, cual es la atención derivada de la propia construcción de las viviendas, actuando ilícitamente, en caso de proceder distinto.

Efectivamente la entrega del dinero por parte de los perjudicados en la forma y por los importes reclamados es un hecho que está fuera de toda duda, vistas las declaraciones claras precisas y reiteradas efectuadas por los perjudicados en el acto de la vista oral, entregas que por otro lado aparecen debidamente justificadas y cuya percepción no ha sido negada en momento alguno por los acusados.

Igualmente de los contratos privados de compraventa folios 14 y ss, 23 y ss, y 125 y ss, se desprende que las entregas de dinero que los querellantes efectuaron a los acusados lo fueron con un fin determinado, a saber, para la compra de las futuras viviendas que se proyectaban construir, mas y si bien es cierto que las referidas cantidades no fueron ingresadas en la cuenta especial prevista en la Ley 57/68 que se reseñaba en la estipulación sexta de los contratos, cuenta que era inexistente y pertenecía a la entidad Murcia Y Rivera S.L según certificación del Banco Pastor obrante al folio 82 de las actuaciones, es lo cierto que de la prueba practicada no se desprende que las incorporaran a su propio patrimonio sino que la totalidad de las cantidades percibidas fue aplicada a la construcción de la citada promoción siendo a este respecto altamente significativo que la testigo Elisenda , Arquitecto Técnico que mensualmente emitía las oportunas certificaciones y que se entregaban al Banco Pastor para que dicha entidad efectuara el ingreso correspondiente del crédito Hipotecario, tras ratificar todas las certificaciones obrantes a los folios 433 a 456 de las actuaciones se reafirmó en sus manifestaciones, afirmando de forma clara, precisa y terminante que la obras de la promoción de las cuatro Viviendas Agrupadas en enero de 2007 estaban ejecutadas en un 91,30% y las de las Viviendas Pareadas en un 70%, fijando el Arquitecto Prudencio en Marzo de 2008 el porcentaje globalizado de ejecución en un 85%, diferencia sin duda achacable al referirse a un periodo posterior siendo el porcentaje distinto como consecuencia del deterioro tras pararse la obra, precisando dicha testigo que incluso se constataron actos de vandalismo tales como retirada de carpintería metálica y calderas, lo que sin duda supone un detrimento y pérdida de valor, por lo que en modo alguno puede afirmarse que lo acusados hubieran detraído las sumas del fin para el que les habían sido encomendadas, coincidiendo todos los perjudicados en que las obras se ejecutaron en alto porcentaje, llegando a cifrar el testigo Fructuoso el porcentaje en un 80% lo que es sin duda impensable si los acusados obraran con el ánimo de apoderamiento característico de dicha infracción.

En supuestos como el actual de construcción inmobiliaria en que se perciben cantidades con un fin determinado, el delito no se consuma por el hecho de que las cantidades no hayan permanecido inmovilizadas en la cuenta especial, sino porque se hayan utilizado en una finalidad distinta de la específica para la que fueron entregadas, y en el presente caso es lo cierto que teniendo presente las sumas derivadas del valor del suelo, el valor de construcción y la repercusión de la hipoteca constituida sobre cada parcela, puede afirmarse que las sumas derivadas de la construcción vienen a coincidir con las sumas entregadas por los querellantes.

En definitiva, no habiéndose acreditado que los acusados hubieran destinado las cantidades percibidas por los querellantes a una finalidad ajena de la promoción inmobiliaria en las parcelas sitas en 'El Carbayu', viviendas que casi estaban finalizadas cuando se procedió a su transmisión al acusado Jose Daniel faltando sólo obra menor de albañilería y de rematado final según afirmaron en el plenario los Arquitectos autores de las certificaciones, es claro procede dictar sentencia absolutoria al entender no ha quedado desvirtuado el principio de presunción de la inocencia, por cuanto no consta que los acusados dispusieran ilegítimamente de las cantidades que habían percibido con un destino específico y, que abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en ellos depositada, las desviaran del destino legal y contractualmente previsto, dedicándolas a otras atenciones diferentes, disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de los querellantes.

Las circunstancias que rodearon el incumplimiento de los contratos privados de compraventa no constituyen infracción penal, lo que también se evidencia por el hecho de que los otros cinco compradores de las viviendas efectuaron la reclamación por el incumplimiento contractual en la vía civil siguiéndose Juicio Ordinario 1002/2007 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Gijón, sin que por los Tribunales se entendiera que había una prejudicialidad penal, y en lógica correspondencia, dicha conducta no puede ser sancionada criminalmente, pues la prueba producida no permite acreditar la existencia de los requisitos que reclama el tipo de la apropiación indebida, en los términos antes apuntados, por lo que igualmente y en relación con dicha acusación se está en el caso de dictar sentencia absolutoria.

La absolución de los acusados de los delitos de estafa y apropiación indebida que se les imputaban nos lleva inexcusablemente a dictar sentencia absolutoria respecto del delito de receptación que se imputaba al acusado Jose Daniel pues al margen del difícil encaje del tipo en el presente caso es lo cierto que no concurriría el requisito básico del art. 298 del C. Penal por el que se formuló acusación.



CUARTO.- Las costas procesales han de declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal y art. 240 de la L.E.Cr .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Maximiliano , Modesta , Damaso , Juan Enrique y Jose Daniel de los delitos de estafa, apropiación indebida y receptación que respectivamente se les imputaba, declarando de oficio las costas del presente juicio.

Firme esta resolución déjense sin efecto las medidas de carácter real y personal acordadas durante la tramitación de la causa respecto del acusado absuelto.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.