Sentencia Penal Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 98/2013 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00014/2014

PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

213100

N.I.G.: 33066 41 2 2010 0135131

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000098 /2013

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Denunciante/querellante: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINIST

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª ABOGADO DEL ESTADO

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 14/2014

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS ILMAS. SRAS.

DOÑA COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RUA

En Oviedo, a quince de enero de dos mil catorce.

VISTOS, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el nº 144/12 en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo (Rollo de Sala 98/13), en los que aparecen como apelantes: EL ABOGADO DEL ESTADO, al que se adhiere EL MINISTERIO FISCAL; y como apelada: Belen , como administradora de Zeltica de Asesoría y Calidad S.L., representada por la Procuradora Doña Dolores Sánchez Menéndez bajo la dirección letrada de Don Alvaro López Castro; siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 27-03-13 cuya parte dispositiva literalmente dice: FALLO: 'Que debo absolver y absuelvo libremente a Belen del delito contra la Hacienda Pública de la que venía siendo acusada, declarándose las costas de oficio'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los antedichos recurrentes fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y tramitado con arreglo a derecho y emplazadas las partes se remitieron los autos a esta Audiencia donde turnados a su Sección 2ª se ordenó la celebración de vista, la cual tuvo lugar el pasado día 8 de enero del corriente año, conforme al régimen de señalamientos, con el resultado que obra en los autos y en la grabación efectuada, dándose finalmente la última palabra a la acusada.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Abogacía del Estado se impugna la sentencia de instancia que absuelve a Belen del delito contra la Hacienda Pública que se le imputaba, y tras alegar error en la apreciación de la prueba y la incorrecta aplicación de la construcción legal y jurisprudencial del concepto de dolo, interesa el que con expresa revocación de la misma se dicte otra resolución en la que se condena a dicha persona como autora del expresado delito, a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 254.361,20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del Código Penal , debiendo de indemnizar al Estado en la citada cantidad de 254.361,20 euros, con los intereses de demora correspondientes, de conformidad con la Ley General Tributaria, debiendo de responder civilmente para el caso de insolvencia, con carácter directo, la mercantil Zeltica de Asesoría y Calidad S.L., motivo de apelación al que se adhiere el Ministerio Fiscal.

A este respecto y teniendo en cuenta que la Juez de lo Penal fundamenta la absolución de la denunciada en el hecho de no apreciar en la misma el ánimo defraudatorio necesario para entender cometido el delito descrito en el art. 305 del Código Penal , debemos señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido reiterando el criterio de que el mero hecho del impago no satisface las exigencias del tipo, requiriendo la necesidad de algo más en la conducta del autor, que permita valorar su acción u omisión como defraudatoria en cuanto consiste en una conducta de ocultación del hecho imposible, ejecutada con finalidad de eludir el pago del impuesto o de pagar menos de lo normalmente debido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2003 ).

En ese mismo sentido se pronuncia la ( sentencia de 3 de octubre de 2003 ), en el que después de decir que 'debe recordarse la naturaleza del tipo de omisión que tiene el delito fiscal, que consiste sencillamente en el incumplimiento del deber de pagar los tributos a los que está obligado', recuerda que el delito contra la Hacienda Pública tiene como elemento subjetivo el ánimo de defraudar, pero éste, que es evidente en quien declara mal o torticeramente los datos que han de servir para la liquidación del impuesto, puede darse también en quien no declara porque siendo consciente del deber de hacerlo, omite una actuación esperada por la Administración Tributaria y la omisión es susceptible de ser tomada como expresión inveraz de que no existe el hecho imposible o la minoración falsaria del mismo. En ambos casos, cabe concluir que la ocultación del hecho imponible o la minoración falsaria del mismo, constituye una conducta defraudatoria en tanto en cuanto implica una infracción del deber mediante una actuación de ocultación de la realidad en que el deber se basa o se origina ( sentencia del Tribunal Supremo 801/2008 de 26 de noviembre ). El dolo así consiste en el conocimiento de las obligaciones fiscales, es decir, de las circunstancias de generar la obligación de tributar, y que la jurisprudencia ha concretado en la exigencia de que la concurrencia del elemento subjetivo requiere que el autor haya obrado 'con ánimo defraudatorio', esto es, en la conciencia clara y precisa del deber de pagar y la voluntad de infringir ese deber, y del elemento objetivo que no se compone más que por la conciencia de que la omisión de la correspondiente declaración, en la liquidación del impuesto, implicaba la correlativa pérdida para la Hacienda, de lo que ésta habría de recaudar ( Sentencias del Tribunal Supremo 801/2008 de 26 de noviembre y 891/2009 de 18 de septiembre ).



SEGUNDO.- Sentado lo que antecede y en relación a la conducta de la acusada y a la condena que se postula por la Abogacía del Estado y el Ministerio Público, consideramos que el ánimo defraudatorio existió desde el momento en que la misma en su declaración ante la Agencia Tributaria del Impuesto por el Valor Añadido, correspondiente al ejercicio fiscal del año 2005, y siendo plenamente consciente de que faltaba a la verdad hizo constar una base imponible notablemente inferior a la real, que no se correspondía con la declarada en el Impuesto de Sociedades relativa al mismo ejercicio fiscal de 2005, cuatro veces superior a la del I.V.A. de referencia, recogida en su contabilidad (Libros Diario, Mayor y Registro de Facturas emitidas), desfase que fue lo que motivó el que por la Agencia Estatal se iniciase un procedimiento de comprobación limitada, que dio como resultado, y así consta en el informe de inspección de fecha 31 de mayo de 2010, que la base imponible declarada en concepto de I.V.A. fue la de 503.348,38 euros que una vez aplicado el tipo del 16/%, y restada la cuota de I.V.A. deducible, dio un resultado final de 65.555,35 euros a ingresar, mientras que en la declaración del impuesto de sociedades la cifra declarada fue la de 2.093.105,87 euros, que aplicado al tipo del 16% a dicha base imponle, y una vez restada la cuota del I.V.A. deducible, se obtiene una cuota a ingresar de 319.916,55 euros, eludiendo en consecuencia la contribuyente el pago de una cantidad o cuota de 254.361,20 euros en el Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio fiscal de 2005, como reconoció en todo momento la propia denunciada y que resulta de la diferencia existente entre la cuota ingresada de 65.555,35 euros y la que debió de ingresar de 319.916,55 euros, cuota defraudada que excede de los ciento veinte mil euros señalada en el art. 305.º del vigente Código Penal .

En la sentencia de autos se dice que el motivo de todo ello fue la falta de tesorería por la que atravesaba la empresa, lo que dio lugar tras diversas vicisitudes a que por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, en fecha 14 de mayo de 2010, dictase auto declarándose el concurso de acreedores necesario del Zeltica de Asesoría y calidad S.L., finalizando dicho concurso por auto de fecha 25 de octubre de 2010, declarándose la inexistencia de bienes y activos realizables de reintegración a la masa activa, añadiendo también que la mercantil llevaba una contabilidad correcta en sus libros de cuentas reflejándose en todo momento el volumen real de las operaciones facturadas y sujetas a tributación, al igual que en la petición concursal formulada se acompañó documentación en la que se refleja por vía de relación de acreedores las deudas contraídas frente a la Agencia Estatal Tributaria.

No obstante lo anterior entiende la Sala que lo argumentado en la sentencia de instancia, que acabamos de señalar no empaña para nada el ánimo defraudatorio necesario para tener por cometido el delito fiscal que apreciamos en la denunciada, ya que la misma en ningún momento presentó una declaración complementaria, ni lo que es más importante realizó ingreso alguno, no compareciendo en el expediente incoado por la Agencia Tributaria, ni finalmente solicitó aplazamiento de pago o fraccionamiento de las cantidades adeudadas, lo que supone no nos hallamos ante una falta de diligencia en la actuación de la acusada, sino ante un verdadero comportamiento doloso, pues no podemos sostener que, por el mero hecho de que años después de realizar la declaración reconozca la defraudación en un procedimiento concursal constituya causa de justificación alguna para exonerar a un contribuyente de su responsabilidad penal, sin haber presentado una declaración complementaria y sin haber efectuado ingreso alguno, pues como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo 192/2006 de 1 de febrero 'si una persona defrauda a la Hacienda Pública eludiendo el pago de un impuesto, su situación tributaria sólo quedaría regularizada cuando reconociendo la defraudación satisface el impuesto eludido, no pudiendo decirse que ha regularizado su situación por el mero hecho de que años después de realizarla reconozca la defraudación, a ello equivale la presentación de una declaración complementaria, cuando la misma por otra parte (y como aquí sucede), ya ha sido puesta de manifiesto por la actividad inspectora de la Administración'.

Por otro lado tampoco constituye una causa de justificación la llevanza de una contabilidad correcta en cuanto a los Libros y cuentas en la que estén reflejados el volumen real y las operaciones facturadas sujetas a tributación, toda vez que ello constituye una obligación de todo comerciante.

Por último, debemos señalar que no existe ningún inconveniente legal o argumental que impida el aplicar también el sistema de la prueba directa o indiciaria para determinar los hechos que pueden ser la base de un delito contra la Hacienda Pública, siempre que las circunstancias del caso lo permitan ( Sentencia del Tribunal Supremo 1278/1997 de 23 de octubre ). Así las cosas y si bien en el supuesto que nos ocupa existe prueba suficiente de carácter incriminatorio para enervar la presunción de inocencia nos encontramos con un indicio tan revelador como lo constituye el hecho de trasladar el domicilio fiscal de la empresa Zeltica de Asesoría y Calidad S.L. a Vitoria, algo que, aunque, en principio no constituye obstáculo legal alguno y está permitido, en el presente caso es significativo habida cuenta de que dicha domicialización fiscal se mantuvo aún después de cesar la actividad empresarial de la misma, lo que resulta un signo evidente de tratar de deslocalizar y ocultar la empresa frente a posibles inspecciones tributarias.

Por todo ello procede revocar la sentencia de instancia y dictar otra de carecer condenatorio en la forma que a continuación se dirá.



TERCERO.- A los efectos previstos en el art. 66 derl Código Penal es de señalar que no concurre en la acusada ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por lo que la pena a imponerle como autora de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del Código Penal será la de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al igual que la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o incentivos fiscales o de la seguridad social por un periodo de tres años, multa de 254.361,20 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 180 días de privación de libertad para caso de insolvencia.



CUARTO.- Toda personal criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y vienen igualmente obligada a satisfacer el pago de las costas procesales ( arts. 123 y 124 del Código Penal y art. 235 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), por lo que ern el presente caso la acusada deberá abonar en concepto de responsabilidad civil la cuota defraudada de 254.361,20 euros juntamente con los intereses de demora, a tenor de lo señalado en el art. 58.2 de la Ley General Tributaria , de la que responderá tanto en este caso como en el abono de la multa, directa y solidariamente la mercantil Zeltica de Asesoría y Calidad S.L., de conformidad a lo establecido en el art. 31.2 del Código Penal , debiendo, finalmente, satisfacer igualmente el pago de las costas procesales causada durante la primera instancia, con inclusión de las devengadas por la Acusación particular, declarándose de oficio las causadas en esta alzada.

VISTOS los anteriores preceptos legales, concordantes y demás de pertinente aplicación.

Fallo

: Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada de fecha 27 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 144/12, de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de condenar a la acusada Belen como autora criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un periodo de tres años, multa de doscientos cincuenta y cuatro mil trescientos sesenta y un euros con veinte céntimos (254.361,20) con una responsabilidad personal subsidiaria de ciento ochenta días de privación de libertad y al pago de las costas procesales devengadas durante la primera instancia, con inclusión de las causadas por la Acusación Particular, y en materia de responsabilidad civil deberá de abonar a la Hacienda Pública la cantidad de doscientos cincuenta y cuatro mil trescientos sesenta y un euros con veinte céntimos (254.361,20), juntamente con los intereses de demora previstos en la Ley General Tributaria, cantidad de la que responderá tanto por este concepto como en el caso de la multa, directa y solidariamente la mercantil Zeltica de Asesoría y Calidad S.L., declarando finalmente de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, contra la que no cabe recurso ordinario alguno y que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el art. 248-4º de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.