Sentencia Penal Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 1/2011 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

SECCIÓN 8ª - AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - GIJÓN

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Rollo núm.: 1/2011

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado nº 285/10

SENTENCIA Nº ___________ /2011

Presidente: ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

Magistrados: ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a veintiuno de Enero de dos mil once.

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa de Procedimiento Abreviado nº 285 de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón, sobre QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 1 de 2011 de esta Sala, entre partes como apelante Clemente , representado por la Procuradora Dª. Begoña López Triviño, y defendido por el Letrado D. Javier Martín Hernández, y como apelado el MINISTERIO FISCAL , siendo PONENTE el ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 15 de Octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" FALLO : Que debo condenar y condeno al acusado Clemente como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el condenado, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 1 de 2011, pasando para resolver al Ponente , que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los ANTECEDENTES DE HECHO de la sentencia apelada, y con ellos la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Nada se ha alegado ni probado en la primera instancia o en esta alzada que demuestre error del Juez "a quo" en su relato de los hechos enjuiciados o en la calificación jurídica de los mismos, por lo que procede confirmar la sentencia impugnada, cuyos fundamentos se aceptan y se dan aquí por reproducidos, y frente a la que no pueden prevalecer los alegatos de la parte recurrente, pues 1/ aunque es cierto que la orden de protección quebrantada no solo afectaba al apelante sino también a Covadonga y que ella también figura como acusada en esta causa, también lo es que, al no ser localizada la misma (folios 199 y 202) y al no comparecer al juicio oral, al inicio del mismo (folio 206) se acordó, de un lado, su prisión provisional y busca y captura, y de otro lado, la continuación del juicio respecto al ahora apelante, como permiten los artículos 785 apartado 1 párrafo primero y 746 párrafo último de la L. E. Criminal y sin protesta o reserva por parte de la defensa del aquí apelante, que por tanto no puede quejarse por ese enjuiciamiento separado ni por la falta de su declaración (porque aunque hubiese comparecido habría podido negarse a declarar y si quisiese hacerlo ello no excluiría la conducta quebrantadora de Clemente , y además porque si no fue hallada y no compareció era imposible su declaración), 2/ en cuanto a que los dos acusados son politoxicómanos, que eran pareja sentimental y vivían juntos, que ambos consentían la situación y querían retirar la denuncia y dejar sin efecto unas ordenes de protección que ninguna finalidad tenían, y por ello no eran muy conscientes de la orden de protección que pesaba sobre ellos, a) porque la defensa de Clemente nada alegó sobre politoxicomanía o sobre un posible error de prohibición ni en su escrito de defensa (folio 154) ni en sus conclusiones definitivas (folio 208), b) porque lo del posible error o desconocimiento sobre la vigencia y el alcance de la medida cautelar quebrantada no es de recibo por lo ya dicho al respecto en la sentencia apelada y porque choca frontalmente con la declaración de Clemente al folio 27 en el sentido de que era "consciente de la orden de alejamiento que le fue impuesta al declarante", c) porque si Clemente dijo, y sigue diciendo, que era "intención tanto del dicente como de su compañera sentimental retirar las denuncias que dieron lugar a imponer las respectivas medidas de alejamiento" (folio 27), de un lado, está reconociendo implícita pero evidentemente que la medida de alejamiento seguía vigente el día de autos, y de otro lado, esa supuesta intención no consta que se haya materializado pues no consta que ni Clemente ni Covadonga hayan comparecido ante el Juzgado que acordó la medida a pedir su cese, pese al tiempo transcurrido desde que se acordó (15-10-2009) hasta el día de los hechos enjuiciados (20-1-2010) y hasta el día de hoy, d) porque esa invocada buena relación y convivencia de Clemente con Covadonga encaja mal con los hechos que motivaron la medida cautelar ( Covadonga denunció a Clemente por haberla agredido y haberle producido un corte en el cuello con un cuchillo: folio 103) y con el hecho de que ésta haya desaparecido, e) porque es una realidad tan lamentable como notoria que una mujer víctima de maltrato por parte de su pareja pueda aguantar años conviviendo con él sin denunciarle o retirando las denuncias que presentó por miedo, lo que descarta la validez de su supuesto consentimiento a vivir con su agresor, y f) porque, lo diga quien lo diga, es un clamoroso error sostener, como se dice en el recurso, que la decisión de una mujer víctima de violencia de género de consentir y reanudar la relación con su agresor hace ineficaz e innecesaria, "deja sin contenido y sin finalidad", la medida de alejamiento, pues la realidad demuestra, lamentable y machaconamente, que en muchos casos de reanudación de convivencia la mujer acaba muerta, no pudiendo descartarse la peligrosidad de quien, como el aquí apelante, tiene antecedentes penales por 16 condenas (folios 34 a 43) y antecedentes policiales por 25 detenciones (las dos últimas por hechos próximos y similares al objeto de esta causa, folios 4, 5 y 7) y 3/ frente a todo lo anterior no puede prevalecer lo expuesto en la citada en el recurso y conocida, por novedosa y sorprendente, sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2005 , pues a) es una sola sentencia, cuya doctrina no ha sido reiterada que sepamos, y por lo tanto no hace jurisprudencia ( artículo 1 apartado 6 del Código Civil ) y b) esa doctrina, no solo no se comparte por ésta y otras muchas Audiencias Provinciales, sino que ha sido desautorizada por el propio Tribunal Supremo a partir del Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de su Sala Segunda de 25 de Noviembre de 2008, que interpretando el artículo 468 del Código Penal establece que el consentimiento de la mujer o persona favorecida por la orden de protección no excluye la punibilidad por el citado precepto, pues en caso contrario se estaría dejando en manos de un particular la efectividad de una resolución judicial, cuando además, añadimos nosotros, no estamos ante delitos (los de los artículos 153 y 172 del Código Penal ) en los que surta efecto alguno el perdón del ofendido.

VISTOS los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Clemente contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón, dictado en su Procedimiento Abreviado nº 285 de 2010, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintiuno de Enero de dos mil once.