Sentencia Penal Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 10/2009 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

SECCIÓN 8ª - AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - GIJÓN

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Rollo nº 10/2009

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón

Procedimiento de origen: Sumario nº 2/2009

SENTENCIA Nº _________________ /2010

Presidente: ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

Magistrados: ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. ALFONSO SUÁREZ ACEVEDO

En Gijón, a catorce de julio de dos mil diez

VISTOS en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de la causa Sumario nº 2 de 2009, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 10 de 2009 , sobre DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ATENTADO Y APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Humberto , nacido en Tafersit, Nador, Marruecos, el día 9 de septiembre de 1963, hijo de Benaissa y de Fadma, de estado civil casado, de profesión cultivador, vecino de Gijón, con NIE número NUM000 , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad los días 1, 2, 3 y 4 de octubre de 2008, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dª. Pilar Cancio Sánchez, y defendido por el Letrado D. José-Manuel Fernández González, en los que en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , siendo PONENTE el ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

1º .- Resulta probado, y así se declara expresamente, que la tarde del día 1 de octubre de 2008, cuando Humberto , nacido el 9 de septiembre de 1963 y con antecedentes penales, se encontraba en el bar "El Cerro" sito en la calle Eladio Verde de Gijón, entraron en el local a realizar una inspección agentes de la Policía Nacional, y al darse cuenta de su presencia Humberto se dirigió al baño, donde intentó tirar unas papelinas de cocaína que llevaba, lo que intentó evitar el agente NUM001 sujetándolo, produciéndose por tal razón un forcejeo entre ambos, siendo finalmente reducido Humberto , a quien se le ocuparon dos papelinas con 0,68 gramos de cocaína, con una pureza del 36,30 por ciento y un valor de 42,05 euros, 389,60 euros, unas participaciones de lotería y un monedero con documentos varios a nombre de Victoria .

Registrado el local, la Policía intervino el DNI NUM002 a nombre de Elisabeth , una bolsa negra marca "Samsung" conteniendo un tique de compra de una cámara de video de MH, una cámara de video marca "Canon" y una cámara de fotos marca "Olympus", y un hacha, un cuchillo tipo árabe, una katana y una pistola de fogueo marca "Valtro".

2º.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 , 369-1-4 º y 2 y 374 del Código Penal , un delito de atentado de los artículos 550 y 551-1 del Código Penal y de una falta de apropiación indebida del artículo 623 del Código Penal , siendo autor el acusado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia 8ª del artículo 22 del Código Penal en el delito de atentado, y solicitó se impusieran al acusado las penas, por el primer delito, de 10 años de prisión, multa de 100 euros y otra multa de 100 euros, así como la prohibición de realizar actividades, operaciones mercantiles o negocios de hostelería por cinco años y la clausura del establecimiento por cinco años, por el segundo delito dos años y seis meses de prisión, y por la falta multa de 2 meses con cuota diaria de 20 euros, accesoria y costas, así como el comiso de la droga y dinero ocupados.

3º.- La defensa, en sus definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado, alegando subsidiariamente la atenuante muy cualificada de drogadicción.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede la absolución del procesado del delito contra la salud pública de que viene acusado por aplicación del principio in dubio pro reo , porque, fuese o no el procesado el día de autos titular del negocio, encargado o camarero del bar "El Cerro" -lo que no está suficientemente acreditado (sí era el titular según el informe policial del folio 66 del Sumario -por cierto, no ratificado ni corroborado por ninguna otra prueba-, no según abundante testifical practicada en el juicio oral, a destacar la del dueño del local, según el cual el procesado fue arrendatario del local años atrás pero no lo era ya en 2008)-, no hay prueba suficiente de que ni el procesado ni otra persona vendiesen drogas en el bar "El Cerro", pues las únicas pruebas de cargo que apuntan a ello son, una, el hecho de que al procesado se le ocupasen 0,68 gramos de cocaína, y otra, el hecho de que el procesado al ver entrar a la Policía se dirigiese al baño e intentase tirar (según él mismo) o llegase a tirar (según el testigo Policía NUM001 ) unas papelinas que llevaba, pruebas indirectas o indicios que son insuficientes para llegar a una conclusión exenta de duda razonable sobre el supuesto tráfico de drogas, pues 1/ nadie vio ni oyó decir que el acusado -u otra persona- traficase allí con drogas -las referencias a "quejas vecinales" del folio 10 y a las que también aludió uno de los testigos policías son anónimas y ambiguas ("en las proximidades del bar", "actividades relacionadas", "altercados" provocados por unos menores, "algún delito contra la propiedad", amenazas del dueño del bar a un joven)-, 2/ no se sabe cuántas papelinas, además de las intervenidas en poder del procesado, tiró éste al retrete, ni si contenían droga, y aunque del parecido externo entre las tiradas y las intervenidas según el Policía NUM001 pudiese deducirse que eran también de cocaína, no sabemos cuánta podrían contener, 3/ la cantidad de cocaína intervenida al procesado es muy pequeña para, aun sumándole otro tanto o el doble como tirado al retrete, deducir que era para traficar y no para el autoconsumo del procesado, que consta por informes del S.IA.D. (folios 87 a 90 del Rollo) y abundante testifical era consumidor, ya antiguo, de cocaína, hachís y alcohol, 4/ el hecho de nada más ver a la Policía tirar o intentar tirar la cocaína que llevaba tanto puede ser indicio de que traficaba o pretendía traficar con esa sustancia como de que, después de haber sido detenido hasta tres veces por tráfico de drogas (folio 4) y no haber sido condenado ninguna vez por tal delito (folios 23 y 24), el procesado quería evitar una nueva acusación por ese delito, y 5/ el resto de objetos encontrados en poder del procesado y detrás de la barra del bar para nada son indicativos de un posible tráfico de drogas.

SEGUNDO.- Procede la libre absolución del procesado del delito de atentado de que viene acusado y la condena por una falta del artículo 634 del Código Penal , pues el procesado no atacó, ni agredió, ni lesionó a ningún Policía, tampoco intentó huir o se resistió a la detención, lo único que hizo nada más ver a los Policías fue ir al servicio y deshacerse o intentar deshacerse de la cocaína que llevaba, lo que intentó evitar, y logró en parte, la Policía agarrándole, siendo entonces cuando se produce un forcejeo entre el procesado y el Policía NUM001 , pero dejando claro éste en el folio 82 y en el juicio oral que el procesado "se revolvió cuando intentaron evitar que tirara la droga" y que "la actitud del imputado se dirigía más a deshacerse de la droga que a agredir al declarante".

TERCERO.- Procede la absolución del procesado de la falta de apropiación indebida de que también se le acusa en virtud de la presunción de inocencia al no existir prueba alguna de tal supuesta infracción, pues aunque al procesado se le ocupó, como reconoció, un monedero o tarjetero con documentos varios a nombre de Victoria , ninguna prueba hay, porque a Victoria no se le recibió declaración como testigo ni en la instrucción ni en el juicio oral, de si le sustrajeron esa cartera, de si la perdió en el bar "El Cerro" y el procesado la tenía para devolvérsela, o de si como dijo el procesado en el juicio oral la tenía él "porque es su amante", siendo lo único cierto que esa cartera se encontró en el bar "El Cerro", en poder del procesado, que le fue devuelta por la Policía y que no echó en falta nada (folios 5, 6 y 7), de donde no cabe extraer la existencia de elemento alguno de la apropiación indebida.

CUARTO.- De la expresada falta de desobediencia leve a agentes de la autoridad es responsable criminalmente como autor, de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal , Humberto por su realización directa, material y voluntaria.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por ello, teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y del culpable (singularmente sus condenas anteriores por delito de atentado o resistencia, y que según reconoce realiza una actividad económica agrícola de invernaderos con 4 obreros, así como que se defiende con Procurador y Abogado de su elección y a su costa, y de acuerdo con lo previsto en los artículos 638 y 50 del Código Penal , procede imponer al acusado por la expresada falta la pena de multa de sesenta días con una cuota diaria de 10 euros.

SEXTO.- Procede imponer las costas procesales al procesado en virtud de su condena, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero declarando de oficio dos tercios de las mismas al haber sido absuelto de dos de las tres infracciones por las que venía acusado y estableciendo que el tercio restante será el correspondiente a un juicio de faltas, clase de infracción por la que se le condena.

VISTOS los artículos 1 , 50 y 52 del Código Penal y 144 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Humberto de los delitos contra la salud pública y de atentado y de la falta de apropiación indebida de que venía acusado por los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio dos tercios de las costas, y debemos condenar y condenamos a Humberto , como autor de una falta de desobediencia leve ya definida, a la pena de MULTA DE SESENTA DÍAS, con cuota diaria de 10 euros y con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago, y al pago de un tercio de las costas correspondientes a un juicio de faltas.

Firme esta sentencia, abónense al penado los cuatro días de privación de libertad sufridos por esta causa para la pena de multa y aplíquense a su pago los 389,60 euros intervenidos, devolviendo al acusado los décimos de lotería intervenidos, remítanse a la Comisaría de Policía el DNI NUM002 a nombre de Elisabeth para su devolución a su titular, y para su destrucción si no fuese hallada y estuviese caducado, una katana, un hacha, un cuchillo tipo árabe y una pistola de fogueo marca "Valtro" para que le den el destino reglamentario, y una bolsa marca "Samsung" conteniendo un tique de compra de la tienda MH, una cámara de fotos "Olympus" y una cámara de video "Canon" para que la entreguen a aquel en cuyo poder se encontró y si no constase se entregue al Ayuntamiento de Gijón a los fines del artículo 615 del Código Civil , y destrúyanse las bolsas de plástico que contenían la droga, ya agotada.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a catorce de julio de dos mil diez.