Sentencia Penal Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 13/2010 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

SECCIÓN 8ª - AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - GIJÓN

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Rollo núm.: 13/2010

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de GIJÓN

Procedimiento de Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 247/2009

SENTENCIA Nº ____________ /10

PRESIDENTE:

Ilmo. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

MAGISTRADOS:

Ilma. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

Ilmo. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a diecisiete de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de Procedimiento Abreviado nº 247/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, que dio lugar al Rollo de esta Salanº 13 de 2010, sobre DELITO DE ESTAFA Y APROPIACION INDEBIDA, contra Torcuato , mayor de edad, sin antecedentes penales, con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Gijón en fecha 31-03-1.968, hijo de Juan Carlos y María- del Carmen, con domicilio en Gijón, C/ AVENIDA000 , NUM001 - NUM002 NUM003 representado por la Procuradora Dª. Marta González Fernández y dirigido por la Letrada Doña Nélida García García, en los que ha sido parte el MINISTERIOFISCAL y como acusación particularSERVICIOS COMPLETOS AUTOMOCION Y REPUESTOS SA, representada por la Procuradora Dª. Beatriz Nosti García, y dirigida por el Letrado D. Juan Luis Vanrell Oms, siendo PONENTE el MAGISTRADO ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El día quince de setiembre de dos mil diez ha tenido lugar en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias la vista del Juicio Oral y público de la causa antes reseñada contra el acusado anteriormente relacionado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el trámite del Art. 788.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal en relación con el Art. 74 del citado texto legal , y de un delito continuado de apropiación indebida de los Art. 252 y 249 en relación con el Art. 74 del mismo cuerpo legal , de los que es responsable en concepto de autor el acusado Torcuato , conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del, para quien solicitó se le impusiera la pena de UN AÑO de prisión por el delito continuado de apropiación indebida, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y para el delito de estafa, DOS AÑOS de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la entidad SCAR a través de su representante legal en la suma de 5.473,95 euros.

TERCERO.- La acusación particular de SERVICIOS COMPLETOS AUTOMOCION Y REPUESTOS SA. en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , y 249 del Código Penal , y de un delito continuado de apropiación indebida de los Art. 249 y 250.1-7 del mismo cuerpo legal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los que es responsable en concepto de autor el acusado, conforme al artículo 28 del Código Penal ,, para quien solicitó se le impusiera la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión por el delito continuado de apropiación indebida, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y para el delito de estafa, DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de doce meses a razón de 20 euros al día y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la entidad SCAR a través de su representante legal en la suma de 5.766,95 euros más sus intereses legales.

CUARTO. - La defensa del acusado solicitó su libre absolución por considerar que los hechos no son constitutivos de infracción penal.

Hechos

PRIMERA.- Resulta probado y así se declara expresamente que el acusado Torcuato mayor de edad y sin antecedentes penales, prestaba sus servicios en calidad de representante de comercio para la entidad mercantil, Servicios Completos de Automoción y Repuestos S.A. (S.C.A.R.) con domicilio social en Ribarroja del Turia Valencia, polígono industrial El Oliveral fase 2, calle Pedro Piqueras nº 2, según contrato suscrito en fecha 28-de junio de 2.005, consistiendo su cometido, tanto en remitir a la empresa que lo había contratado los cobros efectuados a los distintos clientes, así como las devoluciones del material que estos realizasen.

En el periodo comprendido entre el mes de junio de 2005 y el mes de diciembre de 2005, el acusado, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, realizó los siguientes actos:

A) Se apoderó para sí del material devuelto con fechas 13-10-2005 y 24-10-2005, por la entidad mercantil FERPI transportes y obras S.A. por importe de 665 euros y de la misma manera se apoderó para sí del material devuelto con fechas 13-9-2005, 26-10-2005 y 17-11-2005 por D. Aurelio por importe de 1.951 euros más IVA. Asimismo el acusado también se apoderó para sí del material devuelto con fecha 24-10-2005 por D. Casiano por importe de 138 euros. Por último, se apoderó también de mercancía devuelta por el cliente de SCAR Eusebio por valor de 898 euros mas IVA.

B) De la misma manera, el acusado, movido por el mismo ánimo de obtener un beneficio ilícito, procedió también a realizar varios pedidos de mercancías a nombre de empresas inexistentes, quedándose para sí el material remitido por la entidad mercantil "SCAR" sin abonar su importe. Así, con fechas 10-10-2005 y 11-10-2005, realizó dos pedidos de mercancía para la empresa Doble Astur S.A., entidad mercantil que carecía de existencia real, y a la que dotó de una apariencia dándole un CIF falso con nº NUM004 y señalando como domicilio para la entrega de la mercancía su propio domicilio, sito en la AVENIDA000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 ., de Gijón, recibiendo 2 pedidos por un importe total de 809,71 euros más IVA que le fueron remitidos por SCAR y que el acusado no abonó.

Igualmente, con fechas 17-10-2005, 24-10-2005 y 7-11-2005 realizó tres pedidos de mercancía a nombre de la empresa Villares Rodríguez S.L. que también carecía de real existencia, para lo que dio un CIF similar a otra empresa con nº NUM005 señalando como domicilio de entrega el de su hermano sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM006 - NUM007 de Gijón, recibiendo de la empresa SCAR material por importe de 1.016,04 euros que el acusado se quedó para sí y no abonó a la empresa remitente.

Por último, con fecha 3-7-2007 el acusado, haciéndose pasar por Carlos Antonio con domicilio social en la calle Sahara nº 35-5º A, realizó un pedido por importe de 894,20 euros, que el solicitante no había realizado, y que el acusado también se quedó para sí.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba documental y testifical practicada en el acto de la vista acredita de forma incontestada que los hechos descritos en el apartado A) del antecedente de hechos probados son constitutivos de delito de apropiación indebida de carácter continuado previsto y penado en los arts. 252 y 249 en relación con el Art. del 74 del Código Penal , y los descritos en el apartado B) de un delito de estafa de carácter continuado previsto y penado con el Art. 248 y 249 del Código Penal , en relación con el Art. 74 del citado Código . En el primero de los delitos, no cabe apreciar la modalidad del subtipo agravado del Art. 250-7 del C. Penal de abuso de relaciones personales por cuanto en la conducta del acusado no se aprecia un plus del quebranto de la confianza genérica ya prevista en el tipo básico, teniendo en cuenta las relaciones laborales existentes entre el acusado y la empresa que le contrató.

SEGUNDO.- Invirtiendo el orden expuesto y en relación aldelito de estafa que se concreta en las acciones narradas en el apartado B), partimos del antecedente de que el acusado ha reconocido tanto en sus declaraciones ante el Juzgado Instructor como en el plenario, que efectivamente llevó a efecto la conducta que se describe pues generó unos pedidos falsos a nombre de empresas inexistentes, recibiendo los materiales de todos los pedidos. La "justificación" a esta anómala conducta que el propio acusado calificó como de engaño a su empresa haciendo pedidos falsos, se encontraría según el mismo afirmó, en la necesidad de lograr objetivos de ventas para conservar así su puesto de trabajo, añadiendo que en todo caso, todo el material servido fue devuelto a la empresa. Estas "excusas" que de ser ciertas podrían influir en la calificación de la conducta, no han resultado en absoluto acreditadas, primero, por cuanto del móvil determinante, nada se ha hablado, ni menos probado por la defensa, pues al día de hoy, ni siquiera se han indicado por dicha parte cuales eran los objetivos o volumen de ventas que el acusado debía conseguir. Nada consta por tanto sobre este particular, que al parecer era la causa de tan osada conducta con lo que la razón que "justificaría" la misma es solo retórica. La segunda "justificación" también se diluye como el humo, pues, aprovechando la confusión de los numerosos y continuados pedidos, envíos, devoluciones, remesas de devoluciones etc. se intenta aparentar, pescando en el mar revuelto, que se devolvieron a la empresa todas las mercancías que tienen que ver con los pedidos falsos. Pero, en la viabilidad de esta excusa tampoco tiene suerte el acusado pues aún cuando ha acreditado efectivamente haber realizado tres devoluciones de material, y pese a los esfuerzos de la defensa, no ha podido probar que dichas devoluciones se correspondan con el material servido a los falsos clientes. En efecto, obran en autos al folio 48 unos albaranes de la empresa SEUR relativos a devolución de genero a SCAR SA realizados a portes debidos por el acusado en fechas 13-02- 2006 y 20-02-2006, y al folio 280 un certificado de la empresa de transportes Azkar que acredita otro envío o devolución de genero efectuada en fecha 22-11-2005. Finalmente, el testigo Alberto , compañero de trabajo del acusado reconoció en el Juicio que este le entregó mercancía para devolver a SCAR en una caja pero no sabe lo que llevaba dentro, devolución que se efectuó a través de SEUR. No obstante, si todo esto se pone en directa relación con lo que han declarado de forma coincidente los responsables de SCAR Don Balbino , Don Casimiro , así como del trabajador comercial Alberto , de cuyos testimonios no existen motivos para dudar, es visto que todos ellos aseguraron que la empresa era muy rigurosa en cuanto a las documentaciones de las devoluciones, que siempre se hacían por triplicado y que cuando llegaba a la empresa una devolución, tenía que venir con toda su documentación lo cual es además lógico, y siempre se comprobaba por el personal del almacén receptor para unirla a la factura original y hacer el correspondiente abono contable al cliente como corresponde a una empresa ordenada. Piénsese que de no hacerse así, no se podrían hacer los abonos de las devoluciones a los clientes y el aluvión de reclamaciones sería constante. Además el gerente de dicha entidad Casimiro aseguró también que el acusado devolvió cinco bultos pero lo devuelto era lo que consta al folio 113 de los autos, es decir, no había nada de lo que es objeto de este procedimiento pues se trataba de material servido a otros clientes. En resumen, si a todo lo expuesto se suma la conducta posterior del acusado quien literalmente desapareció sin dejar rastro obligando a los responsables de la empresa y al mismo jefe de ventas a desplazarse desde Valencia a Gijón para poder recuperar el vehículo y las pertenencias de la sociedad que se hallaban en poder del acusado, y solo se le pudo localizar (al no ser hallado en su domicilio) porque un compañero de trabajo indicó que sabia que su madre regentaba un determinado kiosco, la conclusión es que la devolución del material no se produjo y por tanto el ánimo de lucro existió, lo que unido al clamoroso engaño de que fue victima la empresa tipifican y acreditan sobradamente la conducta delictiva.

Respecto al delito de apropiación indebida afirma la jurisprudencia del T. Supremo en la sentencia de 25 de abril de 1994 que para la existencia del mismo es requisito imprescindible la concurrencia de un ánimo de lucro y el consiguiente enriquecimiento ilícito producido por el ingreso en el propio patrimonio de los bienes recibidos, distrayéndolos de su comprometido destino.

En este caso los hechos del apartado A) del antecedente de hechos probados, también encajan de lleno en esta conducta típica con toda precisión, pues aquí no se exige el requisito del dolo inicial del engaño, ya que por lo que antes de ha dicho, la justificación de las pretendidas devoluciones está huérfana de toda prueba y frente a esto se alza la testifical sólida de los empleados y responsables de SCAR SA. que ya hemos analizado. En el contrato suscrito con la empresa (folio 13 cláusula quinta), el acusado se comprometió a remitirle todas las devoluciones como máximo al día siguiente a aquel en que se hubieran producido. Además su compañero de trabajo Alberto sabía como los demás responsables de la empresa que todas las devoluciones llevaban la correspondiente documentación por triplicado. ¿Por qué no lo hizo así el acusado? La explicación es porque en realidad no efectuó las devoluciones que dice y este motivo excluyente del dolo está completamente huérfano de prueba, prueba que además le correspondía como excepción alegada. Finalmente, respecto a estas pretendidas devoluciones solo sabemos que se efectuaron tres, ya relacionadas anteriormente, pero nada se sabe de su contenido y quien alega ahora esta excepción, incumpliendo sus obligaciones, no se preocupó lo mas mínimo de documentar del contenido de los envíos, que la empresa ha asegurado que no se correspondían en absoluto con las mercancías objeto de este procedimiento.

El dolo de la apropiación indebida no es el engaño sino el abuso de confianza que la empresa depositó en el autor del delito pues en el "iter delictivo" de la apropiación, el agente transmuta la posesión legítima (en este caso de las mercancías recibidas devueltas de los clientes afectadas a un destino que es su devolución a la empresa SCAR ), en ilegítima disponiendo de las mismas o distrayéndolas de su destino, hasta el extremo de que se impide de forma definitiva la posibilidad de entregarlas o devolverlas, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, cuando aquellas desaparecen o se emplean de forma distinta a la pactada. Tal ha acontecido en el presente supuesto y respecto a la prueba de la falta de devolución nos remitimos a lo que ya quedó expuesto al valorar los hechos relativos a la estafa, por lo que en definitiva, el Tribunal estima que concurren también en este caso todos los requisitos que integran la acción típica de la apropiación indebida, pues el acusado, con ánimo de lucro dispuso efectivamente de estos bienes ajenos no aplicándolos al destino pactado, sino a su propio beneficio.

TERCERO.- De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor material el acusado, de conformidad con lo prevenido en los artículos 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal por haber ejecutado directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como se desprende de todo lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el acusado.

QUINTO.- Procede imponer al acusado, teniendo en cuenta la escasa cuantía de lo apropiado y las relaciones existentes entre la perjudicada y en defraudador de las que se sirvió el agente para consumar la estafa, las siguientes penas : por el delito de apropiación indebida del apartado A) la pena de Ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. B) por el delito de estafa la pena de dieciséis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado deberá indemnizar a la entidad mercantil SCAR a través de su representante legal en la cantidad de 6.431,95 euros (seis mil cuatrocientos treinta y uno con noventa y cinco euros) más los intereses legales.

SÉPTIMO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito, a tenor de lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que el acusado debe ser condenado al pago de las costas de este procedimiento procediendo incluir en este caso las de la Acusación Particular.

VISTOS , los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Torcuato , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida y otro de estafa ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de:

A.- OCHO MESES DE PRISIÓN por el delito de apropiación indebida.

B.- DIECISÉIS MESES DE PRISIÓN por el delito de estafa.

El acusado abonará igualmente las costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular, e indemnizará a SERVICIOS COMPLETOS AUTOMOCION Y REPUESTOS SA, en concepto de responsabilidad civil por perjuicios acreditados en la suma de 6.431,95 euros (seis mil cuatrocientos treinta y uno con noventa y cinco euros), más el interés legal de dicha cantidad.

Notifíquese esta resolución a las partes, conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a 17 de septiembre de 2010.