Sentencia Penal Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 148/2011 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - SECCIÓN 8ª

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Rollo nº 148/2011

Órgano de procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GIJÓN

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 367/2010

SENTENCIA Nº _________ /11

PRESIDENTE: ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

MAGISTRADOS: ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a quince de noviembre de dos mil once

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 367 de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón sobre DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES que dio lugar al Rollo de Apelación nº 148 de 2011 de esta Sala, entre partes, como apelante EXCAVACIONES Y TRANSPORTES POSADA, S.A. , representado por el Procurador D. Pedro-Pablo Otero Fanego, y defendido por el Letrado D. Jorge Álvarez De Linera Prado, y como apelados Luis Carlos y Alfonso , representados por la Procuradora Dª. Susana Díaz Díaz, y defendidos por la Letrada Dª. Alejandra Pérez López, habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL, y PONENTE la ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 28 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" FALLO : Que debo absolver y absuelvo a don Luis Carlos y a don Alfonso del delito de alzamiento de bienes del que venían siendo acusados declarando de oficio las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de EXCAVACIONES Y TRANSPORTES POSADA, S.A. , dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 148 de 2011 , pasando para resolver a la PONENTE , que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los ANTECEDENTES DE HECHO de la sentencia apelada, y con ellos la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Pretende la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra en la que se condene a Alfonso y a Luis Carlos como autores responsables de "un delito de apropiación indebida" (sic) previsto y penado en el artículo 257.2º del Código Penal . A tal efecto alega error en la apreciación de la prueba e infracción por inaplicación del artículo 257 del Código Penal .

TERCERO.- Pues bien, aun salvando lo que entendemos un error material apreciado en el SUPLICO del recurso al pedir la condena por "un delito de apropiación indebida" (que no ha sido objeto de acusación) en lugar de decir por un delito de alzamiento de bienes, el recurso no puede prosperar.

La consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (de obligado acatamiento para todos los Jueces y Tribunales a tenor de lo previsto en el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), iniciada en su sentencia 167/2002 de 18 de septiembre y reiterada en las sentencias 176/2002 de 30 de septiembre ; 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 de 28 de octubre ; 212/2002 de 11 de noviembre ; 230/2002 de 9 de diciembre ; 41/2003 de 27 de febrero y 68/2003 de 9 de abril , dice que en los supuestos en que el acusado o acusados nieguen haber cometido la infracción punible y el sustento de la prueba de cargo lo sean las declaraciones personales vertidas en el juicio, siendo absolutoria la sentencia de instancia, al Tribunal ad quem -que no ha oído a los acusados ni a los testigos- le está vedado dictar sentencia condenatoria, puesto que de otro modo se infringirían los principios de inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el artículo 24 de nuestra Constitución . Abundando en ello, dicho Tribunal manifiesta en sentencia número 50/2004 (Sala Primera), de 30 de marzo: "El Pleno de este Tribunal en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11), afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; de 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino-). En particular, señalamos en aquella Sentencia que el art. 6.1 CEDH recoge el derecho que asiste al acusado a estar presente en el juicio y a ser oído personalmente y que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene afirmando que, pese a no resultar imprescindible en todo caso la celebración de vista en segunda instancia, ya que dicha exigencia depende de la naturaleza de las cuestiones a juzgar y las circunstancias del caso, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, el recurso no puede resolverse sin un examen directo y personal del mismo cuando niega haber cometido el hecho". Y en sentencia núm. 14/2005 (Sala Segunda), de 31 de enero : "... 2. Delimitados en los términos expuestos las cuestiones suscitadas en el presente recurso de amparo, nuestro enjuiciamiento ha de comenzar por la denunciada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), como consecuencia de que la Audiencia Provincial haya revocado la Sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción con base en una distinta valoración de las pruebas personales (confesión y testificales) practicadas ante el Juez a quo sin haberse celebrado vista en el recurso de apelación. A este respecto baste brevemente con recordar aquí la doctrina constitucional iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y reiterada en numerosas Sentencias posteriores, conforme a la cual, según recordamos recientemente en la STC 200/2004, de 15 de noviembre , este Tribunal ha declarado que la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por una condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de los acusados y testigos en los que se fundamenta el relato de hechos probados y la condena, requiere inexorablemente que la nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (FJ 3). 3. Pues bien, la aplicación de la doctrina constitucional reseñada al presente caso ha de conducir a estimar producida la denunciada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), ya que la Audiencia Provincial ha condenado al recurrente en amparo, tras revocar la Sentencia absolutoria dictada en primera instancia y modificar el relato de hechos probados, sobre la base de una nueva valoración y ponderación de las declaraciones del denunciado, del denunciante y de los testigos prestadas en el acto del juicio ante el Juez de Instrucción, sin celebrar vista pública en la apelación, pese a haber sido expresamente solicitada, y sin oírlos personalmente".

Así las cosas, tras un examen de lo actuado, considerando que la sentencia de instancia contiene razonamientos suficientes, lógicos y correctos en derecho (no es cierto que en dicha resolución se omita el dato de que Alfonso es administrador de INGENORTE, S.L., pues expresamente se cita esta circunstancia en los hechos probados: "... derivada de las dificultades de la empresa Ingenorte de la que era administrador único D. Alfonso ...") y habiendo negado los acusados los hechos que se les imputan, este Tribunal ad quem , que no ha oído a los acusados ni al testigo Olegario (Director de Caja Rural), de relevancia en este caso, no puede modificar la apreciación de la prueba válidamente practicada bajo la inmediación de la Juez a quo.

Por otro lado, no debe olvidar la parte apelante que el elemento subjetivo del injusto del delito de alzamiento de bienes requiere la intención de perjudicar a los acreedores y que según reiterada jurisprudencia no hay alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura de infracción criminal no es una tipificación penal de la violación de las normas civiles o mercantiles relativas a la prelación de créditos. La determinación de la preferencia entre los acreedores para la satisfacción de sus respectivos derechos es una materia de Derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto del delito de alzamiento de bienes ( SS 17-4 y 22-10-90 ). En este caso, además de lo expuesto en el párrafo precedente, hay que decir que consta documentalmente que el dinero obtenido por el préstamo hipotecario sobre las fincas de los acusados fue destinado al pago de sus deudas (folio 101), documentos no desvirtuados por ningún otro.

VISTOS los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de "EXCAVACIONES Y TRANSPORTES POSADA, S.A." contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 367/2010 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a dieciséis de noviembre de dos mil once.