Sentencia Penal Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 15/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - SECCIÓN 8ª

GIJÓN - Avenida de Juan Carlos I, nº 3, 2º planta - C.P. 33271

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Rollo nº 15/2010

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado nº 242/2009

SENTENCIA Nº _________________ /2010

Presidente: ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

Magistrados: ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. ALFONSO SUÁREZ ACEVEDO

En Gijón, a veintiuno de octubre de dos mil diez

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 242 de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 15 de 2010 , sobre DELITO DE ESTAFA O APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Jesús , nacido en Collado-Siero (Asturias) el día 10 de julio de 1966, hijo de Adolfo y Pilar, de profesión conductor, de estado civil divorciado, con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Gijón, con Documento Nacional de Identidad nº NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. José-Javier Castro Eduarte, y defendido por la Letrada Dª. Ana-María Rodríguez Fernández, en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , y como acusación particular Frida , representada por el Procurador D. Mateo Moliner González, y defendida por el Letrado D. Juan-Ignacio Álvarez Peón, siendo PONENTE la ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Los días 7 y 14 de octubre de 2010, en la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada contra el acusado que también se indica.

SEGUNDO.- En el trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 , 250.6 y 7 y 74 del Código Penal , del que estimó autor a Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando para el mismo la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 11 meses con cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas procesales; interesando, asimismo, que en concepto de responsabilidad civil Jesús indemnice a Frida en la cantidad de 107.550 euros con los intereses legales correspondientes.

TERCERO.- En el trámite de conclusiones definitivas la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 , 250.1.6 º y 7º del Código Penal , del que estimó autor a Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando para el mismo la pena de seis años de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; interesando, asimismo, que en concepto de responsabilidad civil Jesús indemnice a Frida en la cantidad de 115.050 euros, con los intereses legales.

CUARTO.- En el trámite de conclusiones definitivas la defensa de Jesús solicitó su libre absolución.

Hechos

De lo actuado resulta probado y así se declara, que:

A.- En el mes de junio de 2007, Jesús llevó a vivir a su casa, sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Gijón, a una tía de su madre llamada Frida , de 91 años de edad, quien no tenía más familia en Gijón.

B.- Frida era titular única de las siguientes cuentas bancarias: 1ª/ cuenta corriente NUM004 del Banco Herrero/Sabadell; 2ª/ cuenta corriente NUM005 de Banesto; 3ª/ cuenta corriente NUM006 del BBVA; y 4ª/ libreta de imposiciones a plazo fijo número NUM007 del Banco Herrero/Sabadell (esta libreta estaba vinculada a la citada cuenta corriente del mismo banco a efectos de abonar los intereses pactados y el capital en los vencimientos de los plazos).

C.- Con la única finalidad de evitarse desplazamientos a los bancos, pues estaba imposibilitada para la bipedestación, Frida autorizó la firma de Jesús en las expresadas entidades bancarias para realizar operaciones en sus cuentas corrientes.

D.- El citado Jesús , aprovechándose de esta circunstancia, extrajo en beneficio propio de las cuentas de Frida , y sin conocimiento ni consentimiento de ésta, diversas cantidades dinerarias, de las que Frida no fue reintegrada. Así, y en concreto, sacó en efectivo:

1º

2º

3º

4º

EL 10/12/2007

el 10/12/2007

el 10/12/2007

el 27/12/2007

4.750 €

3.000 €

11.000 €

87.000 €

C.C. BBVA

c.c. BANESTO

c.c. Banco Herrero/Sabadell

c.c. Banco Herrero/Sabadell

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, de los que son prueba las declaraciones del acusado, de los testigos: Frida , Almudena y Belinda , así como la documental (especialmente la contenida en los folios: 14, 15, 18, 21 vuelto, 23, 44, 46, 47, 48, 54, 55, 57, 62, 66, 67, 71, 72, 81, 82, 106 y 110 de la causa), son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 249 , 250.1 º, 6º, todos ellos del Código Penal .

A.- Los componentes del delito de apropiación indebida, conforme a reiterada jurisprudencia, son : 1º) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; 2º) un título posesorio que sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; 3º) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno (gastarlo) o un acto dominical de disposición de la cosa; 4º) un ánimo de lucro en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado.

En este caso existió:

1.- Una posesión legítima del acusado, Jesús , por cuanto fue autorizado por Frida para acceder como mandatario a sus cuentas corrientes (hecho admitido por todas las partes y acreditado documentalmente, folios: 54, 55, 56, 66, 67 y 106. Frida dijo en el Juzgado que "designó a su sobrino como persona autorizada en todas sus cuentas" -folio 200- y matizó en el plenario que no lo autorizó más que para hacer las gestiones ordinarias, no para sacar dinero de sus cuentas).

2.- Un título posesorio -mandato- que obligaba a Jesús a no traspasar los límites del mandato, a dar cuenta de sus operaciones y a abonar al mandante -en este caso a Frida - cuanto hubiere recibido en virtud del mandato ( artículos 1714 y 1720 del Código Civil ).

3.- Un quebranto por parte de Jesús de la confianza depositada en él, realizando extracciones dinerarias no autorizadas ni consentidas por Frida . Así consta: al folio 48 de la causa, que el día 10 de diciembre de 2007, Jesús sacó en efectivo de la cuenta corriente del BBVA 4.750 euros; a los folios 18, 44, 62, 66, 67, 71 y 72, que el día 10 de diciembre de 2007, Jesús sacó en efectivo de la cuenta corriente de Banesto 3.000 euros; a los folios 21 vuelto y 55 de la causa, que el día 10 de diciembre de 2007, Jesús sacó en efectivo de la cuenta corriente del Banco Herrero/Sabadell 11.000 euros; y a los folios 21 vuelto y 55 de la causa, que el día 27 de diciembre de 2007, Jesús sacó en efectivo de la cuenta corriente del Banco Herrero/Sabadell 87.000 euros. Prueba de que dichas extracciones dinerarias no estaban consentidas por la dueña del metálico lo es el propio testimonio de Frida negando que ella hubiera autorizado y consentido dichas operaciones, lo cual aparece corroborado por los siguientes hechos: 1º) que Frida estuvo hospitalizada desde el 9 hasta el 18 de diciembre de 2007 y no es lógico que nadie saque su dinero del banco en esas circunstancias, ya que no lo necesitaba (testimonio de Frida ); 2º) que la extracción más importante, la de los 87.000 euros, trató de ocultarse arrancando cuidadosamente la hoja de la libreta del Banco Herrero en donde se reflejaba ese reintegro, tal y como se puede comprobar al folio 23 de la causa, circunstancia que carece de interés para cualquier persona excepto para aquélla que hizo la extracción de los 87.000 euros y no dio cuenta de la misma, es decir, sólo favorecía a Jesús ; 3º) que carece de explicación lógica que en un solo día (el 10-12-2007) se retiren del banco 18.750 euros y pocos días después se extraigan 87.000 euros, en definitiva un total de 105.750 euros, para depositarlos en el fondo de una maleta en casa de Jesús , de donde desapareció el dinero como el mismo refirió en el juicio oral; 4º) que Frida , en otro ingreso hospitalario posterior (julio de 2008), en el Hospital de Cabueñes quiso revocar la autorización bancaria dada en su día a Jesús , resultando reveladoras en este sentido las declaraciones de la testigo Belinda , asistente social del Hospital de Cabueñes (informe de Belinda , fechado el 12-12-2008, refiriéndose a dos solicitudes enviadas a los bancos por petición expresa de Frida y firmadas por ella para revocar la autorización de realizar movimientos por parte de su sobrino, folio 156; declaración en el Juzgado de Belinda , que refiriéndose a Frida dijo "ella personalmente recaba la intervención de la testigo en un estado de ansiedad tremenda, que acude a planta urgentemente, que el tema era que su sobrino no le sustrajese dinero mientras ella estaba ingresada en el hospital, concretamente la extra de julio. Que según ella, le había acabado con todos sus ahorros, y ella lo que temía era que le quitase la extra de julio (...) La testigo habló con el sobrino, una sola vez. Que habló con él por teléfono para que le devolviera la silla de ruedas, que no quería entregársela. Que el sobrino devolvió la silla de ruedas, las cartillas, un sobre con dinero y resto de los objetos personales de la señora. Que el dinero según le dijo la cuidadora no estaba todo, que era dinero suelto pero que la testigo no sabe la cantidad que le entregó...", folios 162 y 163 de la causa, declaración que la testigo ratificó en el plenario), así como las declaraciones de la testigo Almudena , que fue cuidadora de Frida ("... La señora le dijo que mirara en una mesita y que sacara una tarjeta del Banco Herrero donde constaba el nº de teléfono de la sucursal. Que delante de ella Frida llamó y habló con el apoderado el cual le dijo que su sobrino había sacado todo el dinero (...) Que nunca vio dinero en casa de Frida , salvo una vez que Frida le dijo que mirara en un sobre que había 150 euros, de los que desaparecieron posteriormente 50 euros. Que ella no cogió nada de dinero de Frida ...". Declaración en el Juzgado, folios 179 y 180, ratificada en el plenario por la citada Almudena ).

4.- Un ánimo de lucro del acusado, Jesús , disponiendo para sí del dinero de su tía, fácilmente deducible de las actuaciones, pues resulta totalmente ilógico que quien como Jesús deposita tan importante cantidad de dinero en su casa y se percata de su desaparición no ponga una denuncia; resultando igualmente incomprensible que quien como Jesús tiene unos ingresos declarados por rendimientos de trabajo de 25.062,12 €, en el ejercicio fiscal correspondiente al año 2006, y 18.830,43 euros, en el ejercicio fiscal correspondiente al año 2007 (folios 81 y 82 de la causa), haga una amortización anticipada de su hipoteca de 15.742 euros (3.000 euros el 31-12-2007 y 12.742,74 euros el 24/03/2008), casual e inmediatamente después de haber sacado de los bancos el dinero de su tía Frida .

B.- Concurre en este caso la agravante del artículo 250.6, atendiendo a la importancia del valor de lo defraudado: 105.750 euros y a la situación económica en la que se deja a la víctima desposeída de todos sus ahorros. (La STS 188/2002, de 8-2 afirma que el límite cuantitativo establecido por la jurisprudencia de esa Sala, a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o de apropiación indebida de especial gravedad, ha quedado fijado en 36.060,73 euros, equivalentes a seis millones de pesetas, en igual sentido SSTS 238/2003, de 12-2 ; 17/2004 de 16-1 ; 57/2005, de 26-1 ).

C.- Debe rechazarse la concurrencia del subtipo agravado del artículo 250.1.7º ("Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional"). El abuso "de las relaciones personales existentes" exige "una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio ( STS núm. 103/2001 -Sala de lo Penal- de 30 de enero ). En este caso, no obstante el parentesco existente entre Jesús y Frida (sobrino y tía), este Tribunal no aprecia la existencia de una especial relación de confianza entre ambos previa a los hechos, pues anteriormente no consta que hubieran convivido tía y sobrino y la autorización de firma otorgada por Frida a Jesús fue motivada, más que por una especial relación de confianza, por la dificultad que ella tenía para desplazarse (lo hacía en silla de ruedas) y así lo demostró cuando tras la revocación de la autorización dada a Jesús fue otorgando la misma autorización a las personas que se hacían cargo de sus cuidados (" a partir del 7/07/08, Frida la autorizó para extraer dinero de las cuentas bancarias", declaración de Almudena , folio 180; certificación de Banesto, documental al folio 152: "Autorizado: Jesús Carlos , dado de alta como autorizado el día 23 de octubre de 2008).

D.- Estimamos que no ha existido el delito de estafa postulado por el Ministerio Fiscal por no resultar acreditado el engaño propio de este tipo penal ( art. 248 del Código Penal : "1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno..."). Jesús no se valió de engaño para que Frida le designara como persona autorizada en sus cuentas bancarias sino que defraudó la confianza de la misma con su actuar desleal al apropiarse del dinero cuando tuvo acceso al mismo.

SEGUNDO.- Del expresado delito es autor penalmente responsable Jesús por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( arts. 27 y 28 del Código Penal ).

La autoría de Jesús en el delito en cuestión no ha sido desvirtuada por el documento aportado por su defensa, cuya autenticidad resulta dudosa, a la vista: 1º/ de lo informado por el perito D. Alfonso (folios 23 a 45 del Rollo de Sala) que si bien dice que las firmas que aparecen en el documento son legítimas también concluye que el documento presenta "evidencias de preimpresión", compatibles con que haya sido un papel reutilizado"; 2º/ de lo informado por el perito D. Benito concluyendo que la "firma de Dª. Frida es falsa y realizada por imitación simple y ello sin género de dudas para el perito", que la "firma de Dª. Almudena es auténtica, pero no refrendando este documento, sino el anterior del que se recortó y que el "atípico soporte de las firmas es un recorte de otro anterior escrito, sin ninguna duda también para el perito y además, según la más probable hipótesis, se manipuló añadiéndole el texto de los euros y joyas y la firma suplantándola de Dª. Frida "; 3º/ de lo apreciado directamente por este Tribunal observando el documento en cuestión, es decir, que se trata de una hoja groseramente recortada (véase la parte superior de la misma), con una forma totalmente atípica para documentar tan importante transacción (nada más y nada menos que de joyas y de 100.000 euros), en la que se utilizan tres instrumentos de escritura: máquina de escribir, y dos bolígrafos (la tinta de las firmas es diferente), lo que apunta a que no hubo unidad de acto en la confección del mismo, y no tiene mucha lógica que un documento que se prepara con antelación y con máquina de escribir se haga en ese formato tan pequeño e irregular pudiendo utilizar un folio en blanco íntegro, como tampoco tiene explicación que si el documento se improvisó en un momento dado -lo que explicaría que se hiciera en el recorte de una hoja- se utilizara una máquina de escribir y dos bolígrafos distintos; y 4º/ que carece de sentido que dicho documento apareciese en poder del acusado cuando a él no le incumbe en absoluto siendo lo razonable, de ser auténtico, que lo tuviese Almudena , pues la acreditaría como poseedora legítima de las joyas y el dinero.

TERCERO.- No concurren ni han sido alegadas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.- A la vista de lo anterior, conforme a lo previsto en los artículos 252 , 250 , 66.1.6 ª y 53 del Código Penal , y teniendo en cuenta que Jesús carece de antecedentes penales, entendemos procedente imponerle las penas de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de siete meses con una cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de una infracción penal lo es también civilmente, según los artículos 116 , 109 y siguientes del Código Penal , de las consecuencias dañosas y perjudiciales derivadas de su conducta, lo que en el presente caso se traduce en que Jesús deberá indemnizar a Frida en los 105.750 euros defraudados, más los intereses legales.

No procede el resto de la indemnización solicitada por las acusaciones al no estar suficientemente acreditado que Jesús se apropiara indebidamente de dichas cantidades. Así, las relativas a las transferencias bancarias de 225 euros a la cuenta de Santiaga , por cuanto no se puede deducir con certeza que las mismas no fueran consentidas por Frida , más bien al contrario, ya que ella misma explicó a este Tribunal que el dinero de la pensión se lo daba a Jesús pero el de las cuentas -el de sus ahorros- no. Tal actuar resulta lógico, dado que con los 493,22 euros que Frida cobraba de pensión podía colaborar a sufragar los gastos de la casa en la que vivía (comida, luz, etc.). Y en los que -por compensación- podía incluirse la pensión que Jesús tenía obligación de pasar a su ex esposa. En cuanto a los 7.500 euros extraídos del BBVA el 9 de mayo de 2007 e ingresados en esa misma fecha en la cuenta bancaria de Jesús (folio 124 de la causa), no se puede obviar que fueron dispuestos con la firma de Frida (folio 47 de la causa) en fechas previas a irse a vivir con su sobrino, por lo que Frida tenía conocimiento de dicha operación y la misma reviste toda la apariencia de haber sido consentida considerando que Jesús tenía que pagar los gastos personales de la anciana así como el sueldo de la cuidadora Almudena (unos 870 euros, según declaraciones del acusado y de la testigo), quien estuvo contratada varios meses (no resulta determinado cuántos, pero en todo caso no más de seis).

SEXTO.- Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, deben imponerse al acusado por su condena, de acuerdo con lo previsto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general aplicación,

Fallo

QUE, ABSOLVIENDO DEL DELITO DE ESTAFA CONTINUADA, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús como autor responsable de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA de especial gravedad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de SIETE MESES con una cuota diaria de 3 EUROS y arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas en caso de impago, a que indemnice a Frida en 105.750 EUROS, más intereses legales, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veinticinco de octubre de dos mil diez.