Sentencia Penal Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 17/2011 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - SECCIÓN 8ª

GIJÓN - Avenida de Juan Carlos I, nº 3, 2º planta - C.P. 33271

Tels.: 985 19 72 68/70/71 - Fax: 985197269 - E-mail: audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo nº 17/2011

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado nº 249/10

SENTENCIA Nº _____________ /2011

PRESIDENTE: ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

MAGISTRADOS: ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a quince de junio de dos mil once.

VISTOS en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 249 de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 17 de 2011, sobre TRÁFICO DE DROGAS Y LESIONES, contra Efrain , nacido en Oviedo, el día 25 de junio de 1969, hijo de Jesús y de Nieves, de estado civil no consta, de profesión no consta, vecino de Gijón, con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad el día 20 de enero de 2010, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dª. María-Luisa Sanchis Cienfuegos- Jovellanos, y defendido por la Letrada Dª. Lucía Ezquerra Díez, y contra Jacobo , nacido en Gijón el día 7 de mayo de 1968, hijo de Celestino y de María- Ángeles, soltero, soldador, vecino de Gijón, DNI NUM001 , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad los días 20 y 21 de enero de 2010, declarado insolvente, representado por la Procuradora Dª. Lucía Alonso Prieto y defendido por el Letrado D. Sergio Herrero Álvarez, que intervino también como acusación particular , en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , siendo PONENTE el ILMO. SR. MAGISTRADO D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

1º.- Resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

1/ Sobre las 00,55 horas del 20 de enero de 2010, el acusado Jacobo se dirigió al domicilio del también acusado Efrain , sito en la CALLE000 de Gijón, al objeto de adquirir sustancias estupefacientes para su propio consumo. En el transcurso de la operación surgió una discusión entre ambos, en el transcurso de la cual Efrain cogió un cuchillo y Jacobo un martillo, agrediéndose mutuamente. Agentes de la Policía Nacional, con el consentimiento de Efrain previamente informado de sus derechos, practicaron entrada y registro en el citado domicilio, en el que el acusado vivía solo en régimen de alquiler, encontrando en su interior los siguientes efectos: tres bolsas de plástico con recortes circulares, una báscula de precisión, tres trozos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso respectivamente de 20,69 gr (66,7% de riqueza); 0,34 gr (58% de riqueza) y 0,36 gr (70,6% de riqueza base); así como 4,95 gramos de hachís y una bolsita de tabaco con hachís y cannabis sativa, sin peso en la cocina; 700 euros distribuidos en billetes (uno de 100, uno de 50, trece de 10, y ocho de 5 euros); sustancia que el acusado Efrain tenía en su domicilio para el destino al tráfico. Además de lo anterior, también en el domicilio del acusado Efrain fueron intervenidos un cuchillo con restos de sangre y un martillo con manchas de sangre, una navaja con cachas metálicas y dos pistolas de aire comprimido que requieren tarjeta para su tenencia fuera del domicilio. Las sustancias intervenidas que el acusado Efrain poseía para su destino al tráfico tienen un valor en el mercado de 1.725,4 euros la cocaína, y 32 euros el hachís.

2/ Como consecuencia de lo anterior Jacobo resultó con lesiones consistentes en varios pinchazos en el antebrazo izquierdo, cortes en los dedos índice, medio y anular derechos y lesión contusa en la espalda, que curaron con primera asistencia en 15 días, de los que 5 estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.

3/ Por su parte, Efrain resultó con lesiones consistentes en hundimiento craneal, neumoencéfalo y contusión cerebral, que curaron en 40 días, de los que 30 estuvo incapacitado para sus ocupaciones, 6 de ellos hospitalizado y 10 no impedido, precisando para su sanidad de tratamiento quirúrgico y médico.

4/ Efrain era consumidor habitual de drogas en la época de los hechos.

5/ Jacobo , que era drogodependiente, cometió los hechos para obtener la cocaína para su consumo.

6/ Efrain fue condenado por sentencia firme de 3-12-1991 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo por un delito de homicidio a 20 años de prisión y por un delito de violación a 15 años de prisión, y por sentencia firme de 17-12-1996 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo por un delito de tráfico de drogas a 6 meses de prisión y multa de 500.000 pesetas.

7/ Jacobo fue condenado por sentencia firme de 7-2-2008 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón por un delito de amenazas a 1 año de prisión, pena suspendida por 3 años en fecha 27-10-2008.

2º.- El Ministerio Fiscal, en el trámite del artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , calificó los hechos atribuidos a Efrain como constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 374 del Código Penal y de una falta de lesiones, sin circunstancias, y pidió se impusieran a Efrain las penas por el delito de tres años de prisión, con accesoria, y multa de 3.550 euros, con 355 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y por la falta de multa de 2 meses, con cuota diaria de 12 euros, y que indemnizase a Jacobo en 660 euros, y en sus conclusiones definitivas, además de lo anterior, calificó los hechos atribuidos a Jacobo como un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1º del Código Penal , sin circunstancias, y pidió se condenara a Jacobo a la pena de tres años de prisión, accesorias y costas, y como responsabilidad civil que indemnizara a Efrain en 2.160 euros, así como al comiso de la droga, del dinero y de las armas blancas intervenidos, y que las pistolas de aire comprimido se remitiesen a la Guardia Civil para darles el destino reglamentario.

3º.- La defensa de Jacobo , en sus definitivas, como acusación calificó las lesiones causadas a su patrocinado por Efrain igual que el Fiscal y pidió la misma pena que éste, así como una indemnización a su favor de 1.600 euros, y como defensa de su cliente calificó los hechos como un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal , alegó la eximente completa de legítima defensa 4ª del artículo 20 del Código Penal y la eximente incompleta 1ª del artículo 21 en relación con los artículos 20-1 y 20-2 del Código Penal , interesando la libre absolución de su patrocinado.

4º.- La defensa de Efrain , en el trámite del artículo 787 de la L.E.Criminal , manifestó su conformidad con las conclusiones formuladas en ese trámite por el Fiscal respecto a su cliente, el cual manifestó también su conformidad, y en sus definitivas ratificó lo anterior y se opuso a la pretensión indemnizatoria formulada por Jacobo .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados, probados por las declaraciones de los dos acusados -de los que Efrain confesó el tráfico de drogas que le imputaba el Fiscal-y de varios testigos Policías y los informes periciales médico-forenses practicados en el juicio oral, por las drogas (análisis en folios 124 a 126, valoración en folio 167), el dinero (folios 8, 9, 12, 75 y 115) y las piezas de convicción (folios 2, 3, 8, 10, 12, 41, 42, 56 a 72 y 97 de la causa y 3 y 4 del Rollo de Sala) intervenidos, y por la documental obrante en autos (a destacar los informes médicos relativos a los lesionados, los informes relativos a su drogadicción - Efrain : folios 81, 138, 148, 149, 154, 156 y 158 de la causa, Jacobo : folios 25, 215 y 216 de la causa y 27 y 37 a 55 del Rollo de Sala-, y las actas de entrada y registro y de inspección ocular realizados por la Policía obrantes a los folios 7, 8, 9, 18, 19-20 y 43 a 72 de la causa), son constitutivos 1/ de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 inciso primero y 374 del Código Penal , calificación aceptada por la defensa de quien es acusado por dicho delito y por él mismo, y que es la procedente, lo que nos excusa de ulteriores disquisiciones sobre la misma, 2/ de un delito de lesiones cometido con instrumento peligroso de los artículos 147 apartado 1 y 148 número 1º del Código Penal , por lo que se refiere a las sufridas por Efrain , única calificación discutida y que en seguida explicaremos, y 3/ de una falta de lesiones, por lo que se refiere a las sufridas por Jacobo , del artículo 617 apartado 1 del Código Penal . Lesiones, las del apartado 3 de los hechos probados, del subtipo agravado del número 1º del artículo 148 y no sólo del tipo básico del artículo 147-1 del Código Penal porque, de un lado, si en el lugar de los hechos se encontró un martillo de bola con un mango de madera de 27 cm con manchas de sangre (folios 2, 45 y 56 de la causa y 4 del Rollo), si las lesiones craneales sufridas por Efrain encajan perfectamente con golpes por un martillo como el descrito, y si por ilógico hay que descartar que esas lesiones se las haya autoinfligido él mismo, hay que deducir forzosamente, dado que en el lugar no había otra tercera persona, que esas lesiones por golpes con el martillo se las causó Jacobo , y de otro lado, golpear a otro con un martillo como el descrito y en la cabeza (no sólo es el instrumento empleado sino también el modo "concreto" de utilizarlo) es muy peligroso pues puede causar -como es evidente para cualquiera- lesiones muy graves, si no la muerte.

SEGUNDO.- Del delito 1 y de la falta 3 es responsable criminalmente como autor, de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal , Efrain por su realización directa, material y voluntaria, autoría reconocida, y del delito 2 lo es Jacobo por lo ya explicado en el fundamento anterior.

TERCERO.- No concurren en Efrain , ni se han postulado, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin perjuicio de que esté acreditado que era en la época de los hechos además de vendedor un consumidor habitual de drogas (a sus problemas con las drogas y en concreto a su condición de consumidor de cocaína se refieren los informes médicos de los folios 138, 148, 149, 154, 156 y 158). No concurre en Jacobo la eximente de legítima defensa invocada por su Letrado, a) porque no está probado que la primera agresión la realizara Efrain contra él, b) porque los dos acusados, tanto ante los Policías que acudieron al lugar como en el juicio oral, hablaron de "discusión", "pelea" y "forcejeo", lo que, unido a que ambos resultaron con lesiones, demuestra que se trató de una agresión mutua, c) porque aunque es claro que Efrain mintió en su primera declaración al decir que fue Jacobo quien fue a venderle droga a él y lo reconoció en el juicio oral, también es claro que Jacobo mintió en su primera declaración al decir que "cuando el declarante ante la negativa de Efrain (de darle droga fiada) se disponía a abandonar la vivienda al llegar a la altura de la puerta fue agarrado por detrás por Efrain notando seguidamente un pinchazo en la espalda y al volverse quedando de frente hacia Efrain se percató de que éste portaba en ambas manos un cuchillo y un martillo por lo que el dicente le agarró la mano que portaba un cuchillo, lo que le produjo una serie de cortes, y con la otra la que portaba el martillo iniciándose un forcejeo en el transcurso del cual Efrain resultó golpeado por el martillo" (folio 25), de un lado, porque es absurdo que si Jacobo se marchaba pacíficamente de la casa Efrain le agrediese, siendo lo lógico pensar que hubo un problema, "discusión", entre ellos por la droga y eso derivó en "pelea" o agresión mutua, de otro lado, porque ya sabemos que la única explicación posible de las lesiones con el martillo sufridas por Efrain es que se las causó Jacobo , y en tercer lugar, porque Efrain también sufrió una herida por arma blanca en la espalda (folios 33, 138, 153, 154, 156 y 158), lo que evidencia que no siempre tuvo en su poder el cuchillo y que esa puñalada sólo se la pudo causar Jacobo , puñalada en la espalda del contrario que poco puede tener que ver con una actitud defensiva, y d) porque Jacobo , pudiendo hacerlo, no huyó de la casa -como sería lo lógico en quien es mal recibido en casa ajena-, sino que quien huyó fue Efrain -luego era posible hacerlo-, dejando encerrado en el piso a Jacobo , y quien además llamó a la Policía fue Efrain . No concurre tampoco en Jacobo la eximente incompleta del artículo 21-1 en relación con los artículos 20-1 y 20-2 del Código Penal alegada por su defensa, pues, aunque consta que era drogadicto como veremos, de un lado, no hay prueba alguna de que sufra un trastorno o enfermedad mental que anule su imputabilidad o altere gravemente su conciencia y su voluntad, antes al contrario su relato detallado de los hechos (folio 25 y juicio oral) evidencia que sabía muy bien lo que hacía y lo recordaba con precisión (según su versión exculpatoria, claro), y de otro lado, él mismo declaró en el juicio oral reiteradamente que "estaba bien" y que "no se encontraba ni drogado ni bajo el síndrome de abstinencia". Concurre sin embargo en Jacobo la atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal , primero, porque hay múltiples informes en autos que demuestran que era drogadicto, en concreto con dependencia a opiáceos y a cocaína entre otras sustancias (folios 215 y 216 de la causa y 37 a 55 del Rollo), y segundo, porque es claro que los hechos juzgados ocurrieron con motivo de acudir Jacobo a casa de Efrain a obtener cocaína y porque éste le puso alguna pega al respecto (no se la quiso dar fiado, le quería dar menos o peor, Jacobo no quería pagar) y por ello surgió la discusión que acabó en agresión mutua. Como consecuencia de lo expuesto, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 66 del Código Penal , procede imponer a Efrain las penas pedidas por el Fiscal y con las que se conformó, y a Jacobo la pena de dos años y seis meses de prisión, que es la mitad inferior de la prevista legalmente e inferior a la solicitada por el Fiscal como consecuencia de la atenuante apreciada, sin que proceda irse hasta la extensión mínima de dos años dados los resultados lesivos causados (véanse los informes médicos de los folios 33, 137-138, y 148 a 160, que requirieron pruebas diagnósticas complejas -folios 152, 153 y 154- y también tratamiento quirúrgico -folio 158-).

CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta debe responder también civilmente, según los artículos 116 , 109 y siguientes del Código Penal , de las consecuencias dañosas y perjudiciales derivadas de su conducta, lo que en el presente caso se traduce en la condena a Efrain a que indemnice por lesiones a Jacobo en 600 euros -y no en la exagerada cantidad reclamada por Jacobo -, a razón de 60 euros por día de incapacidad y 30 euros por cada día de baja sin incapacidad, y en la condena a Jacobo a que indemnice por lesiones a Efrain en 2.160 euros, con los mismos criterios valorativos antes expuestos pero algo más los días de hospitalización.

QUINTO.- Las costas deben imponerse a los acusados en virtud de su condena, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en 3/5 partes a Efrain y en 2/5 partes a Jacobo , sin incluir las costas correspondientes a la acusación particular de Jacobo por perturbadora e infundada, pues en su pretensión penal acabó por hacer suyas la calificación y las peticiones del Fiscal -lo que ya era claro desde el informe médico-forense del folio 91, y lo confirmó el propio Jacobo al reconocer en el juicio oral que no tuvo tratamiento médico por sus lesiones- y su pretensión civil ha sido rechazada por exagerada e inmotivada en lo que excedía de lo pedido por el Fiscal.

VISTOS los artículos 50 , 53 , 56 , 79 y 127 del Código Penal , y 741 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS:

A/ a Efrain , de conformidad con las conclusiones mutuamente aceptadas, 1/ como autor de un delito contra la salud pública ya definido sin circunstancias modificativas, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE TRES MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS (3.550 €), con arresto sustitutorio de 35 días en caso de impago, y al comiso de las drogas intervenidas, que se destruirán, del dinero ocupado, que se adjudicará al Estado, y de las piezas de convicción intervenidas, que se destruirán salvo las que se dirán. 2/ como autor de una falta de lesiones, a la pena de MULTA DE DOS MESES, con cuota diaria de 12 euros, y a que indemnice a Jacobo en 600 euros; y 3/ al pago de 3/5 de las costas, sin incluir las de la acusación particular.

y B/ a Jacobo , como autor de un delito de lesiones ya definido concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a que indemnice a Efrain en DOS MIL CIENTO SESENTA EUROS (2.160 €), y al pago de 2/5 de las costas.

Firme esta sentencia, remítase testimonio al Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón a efectos de su Ejecutoria 170/2008 relativa a Jacobo , devuélvanse las llaves intervenidas (folios 2 de la causa y 3 del Rollo) a quien se le intervinieron, y las pistolas ocupadas remítanse a la Guardia Civil para que les dé el destino reglamentario.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a quince de junio de dos mil once.