Sentencia Penal Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 2/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SECCIÓN 8ª - AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - GIJÓN

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Rollo núm.: 2/2009

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón

Procedimiento de origen: Sumario nº 1/2009

SENTENCIA Nº _____________ /2010

Presidente: ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

Magistrados: ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a veinticinco de febrero de dos mil diez

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los autos de la causa Sumario nº 1 de 2009, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 2 de 2009 sobre DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, contra Anibal , nacido el 10 de marzo de 1938 en Alozaina (Málaga), hijo de Francisco y María, con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , con domicilio en La Calzada- BLOQUE000 , portal NUM001 - NUM002 NUM003 de Gijón, de estado civil separado, de profesión jubilado, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, en la que estuvo privado de libertad desde el día 10-8-2008 hasta el 28-5-2009, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Fernando Lorenzo Álvarez y defendido por el Letrado D. José- Carlos Botas García, en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , y como acusación particular Sabino , representado por la Procuradora Dª. María-Eugenia Castañeira Arias, bajo la dirección del Letrado D. Tomás Eguía González en sustitución de su compañero D. José Rivero Seguín, siendo Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El día 18 de febrero de 2010, en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, tuvo lugar la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada contra el acusado que también se indica.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato intentado del artículo 139.1º del Código Penal , en relación con el artículo 16 de dicho cuerpo legal , del que estimó autor a Anibal , con la concurrencia de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal , solicitando para el mismo la condena a diez años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas procesales y a que indemnice a Sabino en 4.250 euros por las lesiones y 2.000 euros por las secuelas.

TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del artículo 140 del Código Penal , en relación con el artículo 16 del mismo cuerpo legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, del que estimó autor a Anibal , solicitando para el mismo la condena a 15 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, pago de las costas procesales y a que indemnice a Sabino en 5.598 euros por las lesiones, 8.737,7 euros por las secuelas y 8.000 euros por daños morales.

CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 148 del Código Penal , del que es autor Anibal , con la concurrencia de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal , solicitando para el mismo la condena a dos años de prisión y a que abone al perjudicado en concepto de indemnización la suma de 6.250 euros.

Hechos

De lo actuado resulta probado y así se declara:

Que sobre las 17,30 horas del día 10 de agosto de 2008, en el interior de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 de Gijón, con ocasión de estar Anibal en la cocina de la casa, surgió una fuerte discusión entre éste y Sabino , con quien compartía piso en régimen de alquiler junto con otros dos individuos que en ese momento se encontraban en sus respectivas habitaciones. En el transcurso de la discusión, en un momento dado, Anibal fue a buscar un cuchillo de cocina de 23 centímetros de hoja y, con intención de matarle, asestó cinco puñaladas a Sabino , ocasionándole lesiones que de no haber mediado intervención quirúrgica de urgencia le habrían provocado la muerte.

Dichas lesiones consistieron en:

Herida inciso-contusa de unos 7 cm de longitud a nivel de hemiabdomen derecho, con salida de contenido intestinal. Afectando en su trayecto todo el plano músculoaponeurótico, lesionando el mesocolon derecho, el colon transverso en su unión con el ángulo hepático y el ileon en dos zonas (sección completa a 40 cm de la válvula íleocecal y herida de 1 cm a 10 cm de la anterior zona), llegando a retroperitoneo, a nivel del polo renal derecho, sin aparente lesión del mismo.

Herida incisa en L de unos 4 x 3 cm en pared torácica anterior inferior izquierda. Con derrame pleural izquierdo y afectación de la grasa epicárdica que sugiere un hematoma a dicho nivel.

Herida incisa de 1 cm de longitud en hemiabdomen izquierdo.

Herida de 1 cm en hemitórax derecho a nivel paraesternal inferior.

Herida incisa en región hipotecar de la mano izquierda.

Sabino invirtió en la curación de sus lesiones ochenta y ocho días, de los cuales setenta y tres estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y durante setenta y tres precisó ingreso hospitalario, quedándole como secuelas:

Cicatriz quirúrgica de 21 cm de longitud, en línea media abdominal, supraumbilical.

Cicatriz de 7 cm a nivel de hipocondrio derecho.

Cicatriz de 3 cm en hemiabdomen derecho, por debajo de la anterior.

Cicatriz en forma de L, de 2 por 2 cm, en cara anterior de hemitórax izquierdo.

Tres cicatrices de 1 cm cada una en hemiabdomen izquierdo.

Hemicolectomía derecha.

Colecistostomía.

Úlcera sacra en línea media, de 2 cm. Que precisa de curas periódicas hasta la resolución total de la misma.

Anibal fue condenado por delito de asesinato en sentencia de fecha 15 de julio de 1978 .

Anibal inmediatamente después del apuñalamiento a Sabino acudió a las dependencias de la Policía Local de Gijón a contar lo ocurrido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados, de los que son prueba las declaraciones del acusado, las declaraciones de los testigos ( Sabino , Policía Local NUM004 , Policía Local NUM005 , Policía Local NUM006 , Segismundo y Mercedes ), la pericial médica y la documental obrante en autos, son constitutivos de un delito de homicidio intentado tipificado y penado en los artículos 138, 16.1 y 62 del Código Penal .

A .- No procede la calificación de asesinato intentado por no resultar acreditada la concurrencia de la circunstancia de alevosía (postulada por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular) ni de la circunstancia de ensañamiento (postulada por la Acusación Particular).

A-1º.- La agresión con un cuchillo por parte de Anibal a Sabino resulta incontrovertida pues ha sido confesada por el acusado y acreditada, igualmente, por el testimonio de la víctima, discrepando las versiones de uno y de otro en las circunstancias en que se produjo este hecho. El acusado, Anibal sostuvo a lo largo de todo el procedimiento que surgió una discusión entre ambos en el curso de la cual Sabino le agredió con una sartén en el brazo y él fue a buscar el cuchillo con el que agredió a Sabino [ "... el declarante estaba cocinando, preparando la cena, y Sabino entró en la cocina para dejar un plato, y la puerta al haber corriente de aire dio un portazo, comenzando en ese momento la discusión entre ambos. Que el llamado Sabino de pronto cogió una sartén y comenzó a golpearle con ella teniendo el declarante que poner las manos para parar los golpes, causándole lesiones en las manos y en los brazos. El declarante portaba en su mano un tenedor y trató de defenderse pero no sabe cómo, lo que cogió posteriormente fue el cuchillo y con él se defendió y al ver sangre salió del domicilio y se dirigió a las dependencias de la Policía Local que se hallan muy próximas donde contó lo sucedido...", folio 11 de la causa; "Que en el momento de agredirle el denunciante el declarante tenía en la mano un tenedor, que el cuchillo no sabe si estaba en la cocina o en su dormitorio (...) Que en el momento de la agresión la otra persona le estaba dando sartenazos en el brazo...", folio 23; "... estaba preparando su cena que llegó él y dio un portazo en la cocina y que abrió la puerta y se lo encontró gritándole e insultándole (...) Que no sabe ya dónde estaba el cuchillo. Que a él le pegó con un hierro y por eso tenía hematomas (...) que la sartén es un hierro (...) fue a la Policía a comunicar lo ocurrido...", folio 436; en el plenario volvió a referir que el día de los hechos estaba en la cocina, que llegó Sabino y soltó un portazo, que él salió y le insultó y luego le agredió en el brazo con una sartén, que él fue a la cocina y cogió el cuchillo para defenderse, que la discusión acabó porque vio la sangre y avisó a la Policía ] . Sabino mantiene que no hubo discusión, que cuando llegó al domicilio -proveniente de la calle- Anibal le dijo "espera que te voy a arreglar" dirigiéndose hacia su habitación donde cogió un cuchillo de la mesita y comenzó a darle cuchilladas, que él no llevaba nada en la mano, que salió a las escaleras y se arrastró hasta el portal [ "... entre las 17,00 y las 17,30 horas cree recordar, entró en el domicilio y el inquilino al que conoce por el "andaluz" le dijo: "espera que te voy a arreglar" y se dirigió hacia su habitación y de la misma cogió un cuchillo que tenía en la mesita y comenzó a darle cuchilladas con el mismo, impactando algunas de ellas en los brazos que ponía para defenderse y el resto por su cuerpo. Que el declarante comenzó a arrastrarse por las escaleras en dirección al portal hasta que llegó la Policía Local (...) Que el declarante en ningún momento agredió ni física ni verbalmente al "andaluz", ya que acababa de entrar por la puerta de la vivienda y se dirigía hacia su habitación cuando fue agredido en el pasillo por dicha persona...", folio 61; "... el cuchillo lo cogió en la habitación, que el declarante venía de la calle como a las 5,30 horas más o menos y él entró en la habitación por el cuchillo...", folio 109; en el plenario volvió a decir que él venía de la calle y él salió y le dijo "a ti te voy a arreglar yo", que fue a la habitación y vino con un cuchillo, que él no tenía nada en la mano porque venía de la calle, que el hecho se produjo en el pasillo, que abrió la puerta y salió arrastrándose por la escalera, que llamó desde el portal a un policía, que Anibal vino detrás de él y se arrimó a la pared, que después de caer al suelo le siguió apuñalando, que el primero que bajó fue él y el otro bajó detrás de él ] . Analizando el relato del acusado y del testigo, es más verosímil el del primero que el del segundo, pues, además de resultar más explicable -que no justificada- la agresión tras una discusión previa que por el simple hecho de llegar Sabino a la casa, las declaraciones de Anibal vienen avaladas por corroboraciones externas mientras que el relato de Sabino es contradicho por otras pruebas. Así: 1º/ Dice el atestado (folios 2 y 3 de la causa), ratificado en el plenario por el testigo Policía Local nº NUM007 de Gijón, que "se personó en la puerta de las Dependencias de los comparecientes un individuo que, tras entrevistarse con el Funcionario con carné profesional NUM007 , le refirió textualmente "estaba friendo patatas en la cocina, y un compañero de piso me quiso pegar con una sartén a continuación le pegué unas puñaladas con el cuchillo. Llamar a una ambulancia" (este individuo resultó ser Anibal ), luego si Anibal fue a comunicar lo sucedido a la Policía no es cierto lo que dice Sabino respecto a que el primero en salir de la casa fuera él y que Anibal salió detrás y se quedó arrimado a la pared; 2º/ Constan al folio 15 de la causa las declaraciones de Segismundo , ratificadas posteriormente en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón (folio 40) y leídas en el plenario, manifestando: "... Que sobre las diecisiete horas y cuarenta y cinco minutos del día diez de los corrientes, estando el dicente acostado en su habitación, escuchó muchas voces, entendiendo que dos de los inquilinos de la vivienda estaban discutiendo, motivo por el cual no salió de su estancia...", luego si el testigo oyó voces que interpretó como de discusión es probable que existiera la discusión que afirma Anibal y niega Sabino ; 3º/ Constan al folio 16 de la causa las declaraciones de Mercedes , ratificadas posteriormente en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón (folio 41) y leídas en el plenario, en las que literalmente dice: "Que sobre las diecisiete horas y cuarenta y cinco minutos del día diez de los corrientes, estando el dicente al ordenador en su habitación, escuchó muchas voces, oyendo cómo sus compañeros de pensión llamados " Sabino " y " Anibal " discutían, escuchando cómo el primero de ellos le decía al segundo "cierra la puerta que sale el humo, me cago en tu madre", contestando el segundo, "vete de aquí, que cuando cocinas tú, yo no te molesto". Que segundos después, el dicente escuchó en el pasillo un fuerte golpe, al parecer de abrir muy bruscamente un cajón del armario sito en el lugar...", versión que corrobora la del acusado y desmiente la del testigo Sabino ; 4º/ Consta al folio 13 de la causa la atención médica a Anibal , posterior al suceso, en la que se recoge que el lesionado refiere al médico haber recibido "sartenazos" y apreciando el facultativo la existencia de lesiones leves que -dejando aparte las de las muñecas (producidas por las esposas que llevaba puestas)- no es descartable pudieran tener su origen en la reyerta con Sabino , indicio que viene en apoyo del relato del acusado; y 5º/ Consta, a los folios 84 a 98 de la causa, un informe de la Brigada de Policía Científica de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Gijón sobre la inspección ocular realizada en el lugar de los hechos, con su anexo fotográfico, en cuyas fotos se pueden observar salpicaduras de sangre dispersas por el suelo del pasillo, del distribuidor y de la habitación de la víctima, donde Sabino dijo que no había entrado después de su apuñalamiento y donde curiosamente las gotas de sangre del suelo llegan hasta un mueble en el que, entre otras cosas, hay una sartén (folio 97, fotos 17 y 18), luego esta documental también viene en apoyo a la versión dada por el acusado.

El Código Penal define la alevosía en el artículo 22.1 ª: "Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". La circunstancia de alevosía implica siempre un incremento del desvalor de la acción por el mayor peligro que supone para el bien jurídico protegido y exige para su apreciación o no un análisis sobre si ha existido o no el aseguramiento de la ejecución con una eliminación plena y efectiva de la defensa del ofendido.

En el presente caso Anibal no actuó a "traición" (alevosía proditoria), pues no acechó escondido, no apuñaló por la espalda, etc. Tampoco actuó por sorpresa dado que el ataque se produjo en el curso de una discusión violenta, ni siquiera cabe la sorpresa en el relato de la víctima, pues Sabino refiere que el acusado le dijo "espera que te voy a arreglar", anuncio del que no cabía presumir nada bueno, y tras el cual vio cómo Anibal fue a su habitación y cogía un cuchillo, es decir, Sabino pudo marcharse, estaba en el pasillo cerca de la puerta, nada se lo impedía y, sin embargo, se quedó viendo cómo Anibal cogía el cuchillo. Finalmente, tampoco la agresión se produjo mediante el aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento de la víctima, ya que Sabino no estaba impedido, no tenía afectación alcohólica ni de sustancias estupefacientes, etc.

En definitiva, por todo lo expuesto, estimamos que no hubo eliminación plena y efectiva de la defensa de la víctima y que no es apreciable la circunstancia de alevosía en este caso.

A-2º.- Hay ensañamiento cuando se aumenta deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causándole padecimientos innecesarios para la ejecución del delito ( artículo 22.5ª del Código Penal ). Conforme a reiterada jurisprudencia no concurre en el asesinato cuando las puñaladas sólo son expresión del propósito homicida y así lo dice el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) en sentencia de 11-6-91 : "... cuando las numerosas puñaladas que recibió la víctima no son el producto de un ánimo subjetivo perverso y calculado para elevar el sufrimiento de la agredida, sino la expresión de su propósito homicida que ejecuta de forma violenta e incontenida".

En este caso no puede apreciarse tampoco la existencia de ensañamiento, pues las cinco puñaladas que Anibal asestó a Sabino (sólo dos de ataque directo, otras dos fueron derivadas de la defensa de la víctima y la otra ocasional, según informaron los Médicos Forenses en el juicio oral) eran las idóneas para conseguir su propósito homicida, sin que de ellas se pueda inferir una intención de causar mayor sufrimiento a la víctima, conclusión que, además, se corrobora por el posterior comportamiento del acusado al comparecer ante la Policía Local diciendo -entre otras cosas- que se pidiera una ambulancia.

B .- No procede la calificación de delito de lesiones postulada la defensa del acusado.

El homicidio en grado de tentativa, como señala la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) de fecha 17-10-2001 , desde el punto de vista externo y puramente objetivo, no difiere del delito de lesiones, siendo el ánimo del sujeto lo que diferencia a uno y otro, pues mientras que el elemento subjetivo del delito de homicidio lo constituye el "animus necandi" o voluntad de matar, el delito de lesiones lo integra el "animus laedendi" o voluntad de lesionar y como en raras ocasiones el sujeto reconoce el ánimo que le guía en su acción, el mismo debe inferirse de una pluralidad de datos que estén lo suficientemente acreditados y que, como dice la sentencia antes citada, "hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo, escondido en el interior del sujeto", datos tales como: características del arma empleada; idoneidad de ésta para causar la muerte de una persona; zona vital del cuerpo hacia donde se dirige la acción ofensiva; reiteración en la agresión; gravedad de las lesiones originadas, etc.

Pues bien, en este caso los hechos probados obligan a estimar un "animus necandi" en el acusado, por cuanto: 1º/ el arma empleada en la agresión fue un cuchillo de grandes dimensiones, 23 cm de hoja (pieza de convicción que fue exhibida en el plenario), apta para causar la muerte a una persona; 2º/ dos de las cuchilladas de ataque directo fueron dirigidas a zonas vitales del cuerpo, hemitórax y abdomen (Informe de los Médicos Forenses); 3º/ el acometimiento fue reiterado, en cinco ocasiones alcanzó a la víctima; 4º/ las lesiones originadas supusieron un alto riesgo vital para la víctima y de no haber mediado una intervención quirúrgica urgente le habrían causado la muerte. (Informe de los Médicos Forenses).

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Anibal por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran.

TERCERO.- Concurre y es de apreciar la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal ("La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades"), hecho acreditado no sólo por la declaración del acusado sino también por las manifestaciones de los testigos Policía Local NUM004 , Policía Local NUM005 y Policía Local NUM007 .

CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, a la vista de la atenuante concurrente, teniendo en cuenta que Anibal fue condenado con anterioridad a los hechos enjuiciados por un delito de asesinato (en sentencia de fecha 15-7-1978 , folio 434) y teniendo igualmente en cuenta que el peligro inherente al intento (acabado) fue de un alto riesgo vital, de conformidad con lo previsto en los artículos 138, 16, 62 y 66.1, estimamos proporcionado imponer al acusado la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios ( artículo 116 del Código Penal ), en cuyo caso la ejecución del hecho definido como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados ( artículo 109 del Código Penal ).

En consecuencia con lo anterior, Anibal , deberá indemnizar a Sabino en la cantidad de 6.640 euros por las lesiones, incluidos daños morales (a razón de 80 euros por cada día de lesión incapacitante y 40 euros por cada día de lesión no incapacitante), y 4.000 euros por las secuelas, sumas que entendemos adecuadas y porporcionadas a la gravedad de dichas lesiones y secuelas.

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Anibal como autor responsable de un delito de homicidio intentado, ya definido, concurriendo la atenuante de confesión, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales (incluidas las de la acusación particular) y a que indemnice a Sabino en SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA EUROS (6.640 €) por las lesiones, y en CUATRO MIL EUROS (4.000 €) por las secuelas.

Para el cumplimiento de la pena de prisión será de abono al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso del cuchillo intervenido, que se destruirá.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a dos de marzo de dos mil diez.