Sentencia Penal Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 26/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - SECCIÓN 8ª

GIJÓN - Avenida de Juan Carlos I, nº 3, 2º planta - C.P. 33271

Tels.: 985 19 72 68/70/71 - Fax: 985197269 - E-mail: audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo núm.: 26/2010

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº Dos de GIJÓN

Procedimiento de Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 18/2010

SENTENCIA Nº __________ /10

Presidente: ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

Magistrados: ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a tres de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de Procedimiento Abreviado nº 18 de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, que dio lugar al Rollo de esta Salanº 26 de 2.010, sobre DELITO DE APROPIACION INDEBIDA, contra Urbano , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Pedro y Julia, nacido en Málaga el día 1-12-1.951, sin antecedentes penales, con domicilio en Gijón, C/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 NUM003 , representado por la Procuradora Dª. María-Eugenia Castañeira Arias, y defendido por el Letrado D. Aquilino Álvarez Diez ; y contra Avelino con DNI numero NUM004 , nacido en la Felguera Asturias en fecha 15-06-1954 hijo de Francisco y Eulogia, sin antecedentes penales, con domicilio en Gijón CALLE000 numero NUM005 - NUM006 - NUM007 , representado por el Procurador Don Javier Gómez Mendoza y defendido por la Letrada Doña Margarita Vega-Arango Viña, en los que ha sido parte el MINISTERIOFISCAL y como acusación particular Don Gustavo y Doña Genoveva , representados por el Procurador D. Javier Castro Eduarte, y dirigidos por el Letrado D. Francisco Pérez Platas, siendo PONENTE el MAGISTRADO ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El día uno de diciembre de 2.010 ha tenido lugar en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias la vista del Juicio Oral y público de la causa antes reseñada contra los acusados anteriormente relacionados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el trámite del Art. 788.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de un delito de estafa ni de apropiación indebida, renunciando a formular acusación, sin prejuicio de las acciones civiles correspondientes.

TERCERO.- La acusación particular de don Gustavo y doña Genoveva en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos del delito de apropiación indebida del Art. 252 del C Penal en relación con los artículos 249 y 250.1.1º, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, del que consideró responsables en concepto de autores a ambos acusados, para quienes solicitó se les impusiera la pena de CUATRO AÑOS de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y nueve meses de multa con una cuota diaria de veinte euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a D. Gustavo y a doña Genoveva en la suma de 101.871 euros en concepto de responsabilidad civil desglosada en las partidas de 71.871 euros correspondiente a la suma entregada a los acusados para la construcción de la vivienda y 30.000 euros por daños y perjuicios, incluido el daño moral.

CUARTO. - Las defensas de ambos acusados solicitaron su libre absolución por considerar que los hechos no son constitutivos de infracción penal.

Hechos

Resulta probado y así se declara expresamente que:

Los cónyuges D. Gustavo y su esposa Dª. Genoveva , residían en Bruselas y habiendo alcanzado la edad de jubilación el esposo, decidieron retornar a Asturias, y comprar un terreno y construir una vivienda unifamiliar en la región para que constituyera su domicilio habitual, llegando a vender su vivienda en Bruselas y trasladando el mobiliario a Asturias. Con esta pretensión, contactaron con D. Urbano , gerente de la inmobiliaria "PALMERASTUR GRUPO INMOBILIARIO S.L." con CIF B33945528 y con domicilio en Avenida Schultz nº 11, bajo, Gijón.

El Sr. Urbano les ofreció la compra de una finca urbanizable situada en el Concejo de Llanera, Alto de la Miranda (Villardeveyo), en el paraje conocido como Prado Bravuco, El Pradon o La Figal. Como condición para la adquisición de la citada finca, se les impuso inicialmente la obligación de contratar la construcción del chalet con la empresa constructora que la inmobiliaria Palmerastur designase. De esta forma firmaron en Gijón, en fecha 3 de agosto de 2.007, un " contrato de reserva " en virtud del cual se obligaban con D. Urbano a la compra de la finca y a la ejecución de la obra de un chalet de 144,49 metros cuadrados por un precio total de 251.223 euros con la constructora que PALMERASTUR designase. La compraventa citada se formalizó finalmente en escritura de fecha 11 de octubre de 2.007 (folio 228), si bien el contrato de venta se otorgó directamente por el propietario de la finca D. Alejo en favor de los cónyuges adquirentes ante el notario de Oviedo D. Carlos Cortiñas Rodríguez-Arango. Por su participación en el citado contrato de reserva, Urbano percibió en la misma fecha de su firma, la suma de tres mil euros.

Seguidamente, el día 26 de febrero de 2008, los compradores y el acusado Avelino , quien actuó en nombre de la mercantil ASTURIDEA S.L, firmaron un contrato de ejecución de obra por un importe total de 142.732,02 euros. En este contrato se establece que el tiempo máximo de entrega será de 8 meses, fijando asimismo que al inicio de las obras se abonará el 25% del importe, pagándose el resto de la suma conforme a las certificaciones de obra.

Así, con fecha 27 de febrero de 2008, los propietarios ingresaron en la cuenta designada por el Sr. Avelino , la cantidad acordada de 36.575,82 euros que el mismo destinaría posteriormente (al menos en parte), a los movimientos de tierras y a la ejecución de la cimentación de la vivienda.

Transcurridos 2 meses desde el abono de esa primera entrega y ante la falta de inicio de las obras, los propietarios contactan con el constructor, Avelino , quien solicita que para comprar materiales y paneles para la obra se ingrese una segunda cantidad de 35.295 euros, suma que es abonada por los compradores mediante transferencia bancaria realizada el 30 de abril de 2008.

Así en fecha 30 de abril de 2008, los propietarios habían abonado en concepto de ejecución de la obra del chalet, la cantidad total de 71.871 euros, suma que fue ingresada en la cuenta del Sr. Avelino resultando que, parte del dinero entregado para la construcción del chalet y concretamente la segunda partida por importe de 35.295 euros exigida por Avelino so pretexto de adquirir materiales, nunca se destinó a tal fin, integrándose de manera injustificada en el patrimonio del citado acusado Sr. Avelino la citada cantidad.

El acusado Avelino aparentó en todo momento ser empresario solvente, manifestando tener la infraestructura profesional y mercantil suficiente para hacer frente a la construcción del chalet encomendado, asegurando que el chalet estaría finalizado en el verano del 2008. Con esta confianza, los propietarios una vez vendido el inmueble de Bruselas se trasladaron a Asturias, comprobando que la obra del chalet había comenzado, pero existía tan solo la cimentación que fue valorada en un 10 por ciento de la obra y además, había sido ejecutada con importantes errores según el informe técnico y sin que a día de la fecha Avelino , haya dado ninguna explicación sobre el destino de la partida de 35.295 euros que en su día percibió para la adquisición de materiales para la continuación de la construcción de la vivienda, sino todo lo contrario. En esas fechas, Avelino había desaparecido estando ilocalizable; el local donde se habían firmado los contratos estaba cerrado, y no quedaba ningún rastro de la existencia de las empresas con las que se firmaron los contratos que en su día se habían presentado como solventes y responsables.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto a la conducta de Urbano no es constitutiva del delito de apropiación indebida por el que venía acusado, pues la prueba practicada acredita que esta persona no recibió ninguna cantidad de parte de los denunciantes que debiera haber aplicado a una finalidad concreta. Únicamente consta que este acusado percibió de los compradores la suma de tres mil euros por su comisión o intermediación en el contrato de compraventa posterior, según se desprende de la cláusula primera del documento obrante al folio (sin foliar) de fecha 3 de agosto de 2007 denominado "contrato de reserva". Ni de de dicho documento, ni de su amistad o relaciones comerciales con el otro acusado, ni del hecho de que en sus locales se firmaran otros documentos o se hubieran enseñado a los compradores planos o videos de chalets, ni de ninguna otra prueba se puede hacer depender la conducta típica, que en este caso -(acusándose únicamente por apropiación indebida), exige como primer requisito haber recibido en depósito comisión o administración dinero, efectos valores, etc. La falta de prueba de este fundamental requisito obliga por tanto a la absolución de este acusado.

SEGUNDO.- En cuanto a la conducta de Avelino la prueba documental y testifical practicada en el acto de la vista acredita de forma incontestada que nos encontramos ante la perpetración de un delito de apropiación indebida tipificado en el Art. 252 en relación con el Art. 250.1.1º del Código Penal .

Afirma la jurisprudencia del T. Supremo en sus sentencias de fechas 23-12-1996 y 5-04-1.995 que..." si el promotor hubiese dispuesto como suyas de las cantidades recibidas o una importante suma de las mismas, no destinándolas a las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, como ha sucedido en este caso, ésta inobservancia es capaz de teñir, por si sólo, de antijuridicidad el actuar del promotor". Y sigue afirmando que del dinero recibido "sólo se puede disponer, en cuanto depósito irregular, aplicándolo al fin previsto, de modo que si con desvío de esa finalidad lo hace suyo incurre en el "modus operandi" del delito del artículo 535 del Código Penal ".

Con igual criterio, la misma Sala tiene declarado en la sentencia de 25 de abril de 1.994 que "para la existencia del delito de apropiación indebida es requisito imprescindible la concurrencia de un ánimo de lucro y el consiguiente enriquecimiento ilícito producido por el ingreso en el propio patrimonio de las cantidades recibidas, distrayéndolas de su comprometido destino...".

En este caso los hechos encajan de lleno en esta conducta típica con mucha más precisión que en el delito de estafa, pues como es sabido, esta última exige el requisito del dolo inicial del engaño que en este caso es de difícil prueba y además es difícilmente compatible con el hecho de haberse iniciado la ejecución de la obra, aunque no sería descabellado tipificar el dolo de este delito, sino inicial, sí al menos como sobrevenido, desde el momento en que el acusado es plenamente consciente de que se han cometido errores en la ejecución de la cimentación y a pesar de esto, no sólo no comunica este hecho a la propiedad, sino que exige todavía más dinero para una fase de la obra que no se puede ejecutar sin corregir previamente (o demoler) lo mal realizado incrementando así el perjuicio de los propietarios.

Por otra parte el artículo 8 del C. Penal regla primera que consagra el principio de especialidad , obliga a calificar los hechos únicamente como constitutivos de esta modalidad. Por esta razón, además de la dificultad de construcción del tipo de la estafa, en estos casos hay que tener en cuenta la corriente jurisprudencial mayoritaria que en este tipo de delitos consistentes en la entrega anticipada de cantidades a cuenta a promotores por la compra de viviendas, se inclina por subsumirlos en la figura de la apropiación indebida pues las sentencias del T.S de fechas 23-12-96 , 1-07-97 , 11-11-98 etc. señalan que cuando se trata del percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas se subsumen los hechos en el delito de apropiación indebida cuando el promotor o constructor desvía de la finalidad legal y contractualmente prevista, las cantidades percibidas. En estos casos la amplia fórmula que contiene el Art. 252 del C. Penal al referirse a " por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos" asegura a los compradores la obligación de recuperar las cantidades entregadas en caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales, incumplimiento contractual, que en sí mismo, no es delito pero, sí lo es, cuando como en este caso pone de manifiesto una deliberada voluntad de prescindir de las prevenciones legales despreciando los intereses de quienes han confiado al promotor o constructor cantidades anticipadas con un fin específico , por lo que si estas finalmente se desvían de su destino, el ánimo apropiatorio se revela con meridiana claridad. (Sent. 17-07-1998).

En síntesis aun cuando la apropiación indebida coincide con la estafa en el resultado, o sea que hay en ambas un enriquecimiento a costa del patrimonio ajeno, como dicen las sentencias de fechas 18-10-1996 y 5-05-1997 hay entre ambos delitos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño sino el abuso de confianza que aquel depositó en el autor del delito.

Finalmente en la segunda fase del "iter delictivo" de la apropiación, el agente transmuta la posesión legítima (en este caso del dinero recibido, afectado a un destino), en ilegítima disponiendo del mismo o distrayéndolos de su destino, que tratándose de dinero, como dice la sentencia de fecha 8-07-1998 impide de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, cuando se gasta o se emplea de forma distinta a la pactada el dinero recibido.

TERCERO.- En el caso enjuiciado, la prueba practicada en el plenario ha puesto de manifiesto que la conducta del acusado Avelino se concretó en la realización de las siguientes acciones:

A.- Esta persona suscribió en fecha 26-02-2008 el contrato de ejecución de obra y percibió en fecha 27-02-2008 la suma de 36.575 euros y en 30-04-2008 la de 35.295 euros en concepto de pagos a cuenta para destinar a los costes de la construcción de la vivienda. El mismo acusado reconoce haber recibido dichas sumas y existe aportado a los autos el resguardo de las transferencias realizadas (folios 4 y 6)

B .- El acusado destinó la primera remesa de efectivo o parte de ella a la realización de los movimientos de tierras y a la ejecución de la cimentación de la obra, si bien la obra ejecutada padece de varias defectos o errores, errores que pese a ser conocidos, el contratista no subsanó y no consta ni siquiera que los comunicara a los propietarios, paralizando la ejecución de la obra. De la realización de la cimentación, abandono de la obra y deficiencias detectadas, obra acta notarial de presencia (folio 7) y certificación profesional del arquitecto Don Moises ( folio 8 y siguientes ratificada a presencia judicial al folio 108), además del reconocimiento de todos estos hechos por el propio acusado quien textualmente manifestó que " los errores se deben a medidas que se tomaron mal. Los errores eran subsanables. No avisó a los propietarios". Respecto a estas últimas afirmaciones, destacaremos también que se contraponen frontalmente a las del arquitecto informante para cuyo profesional, la cimentación realizada no sirve porque no se ajusta al proyecto de la obra, luego habría que demoler tanto dicha cimentación como el saneamiento realizados, con el coste correspondiente de aproximadamente 15 mil euros. No obstante hay que señalar que no compete a la jurisdicción penal, evaluar el costo de la obra realizada, determinar si adolece de defectos o resolver los problemas o reclamaciones que se susciten sobre estas materias.

C.- Sobre el destino de la segunda remesa de fondos existe unanimidad en todas las partes intervinientes : eran para la compra de los famosos paneles necesarios para el tipo de construcción elegido. Así en el plenario dijo Avelino que: ..." recibió 71. 000 euros, de los que destinó a movimiento de tierras y cimentación 36.000; los otros 35.000 eran para comprar paneles o materiales encargados, paneles que tiene almacenados en una nave de Cerillero. Se trata de unos materiales de una patente italiana de paneles portantes que se fabrican ex profeso con las medidas solicitadas, en Madrid o en Málaga..." Por su parte, Gustavo y su esposa declararon igualmente que: " La segunda transferencia la mandaron porque se la pidieron para pagar los materiales"

D.- El acusado no compró los citados paneles porque de haberlo hecho era muy fácil acreditarlo. Nunca ha exhibido, ni el pedido o encargo, ni el albarán de haberlos recibido, ni la factura de haberlos pagado, ni ha dicho antes del juicio donde los tiene almacenados, por lo que es mendaz lo que en el juicio afirmó en el sentido de que los tenía en Cerillero, que es lo mismo que decir que los tiene en Badalona. Es falsa también su afirmación en el sentido de que ..." Se comprometió a terminar el chalet o a devolver el dinero, siempre que pudiera vender los materiales o paneles comprados". Por otra parte la excusa que arguyó en el plenario que en el sentido de que... "No ha justificado por problemas de salud y falta de localización, donde están los materiales y su importe"... es meramente una cortina de humo.

E .- Si a toda esta situación se une la desaparición del acusado y de su empresa, quien y en su día ya fue muy difícil de localizar no solo por los afectados ( testimonio de D. Juan Manuel ), sino incluso por el mismo Juzgado ( folios 141 y 146 ), la conclusión es que resulta incontestado que, abusando de la confianza que habían depositado en el los denunciantes, consiguió que estos le mandaran una segunda remesa de efectivo que debía aplicar a la compra de materiales para continuar la construcción de la vivienda iniciada y que indudablemente aplicó a otros fines, por lo que al final consiguió que esta personas se quedaran sin dinero y sin la vivienda, conducta que, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan emprender los perjudicados para exigir la rendición de cuentas por la cantidad de euros pagada por la parte de la obra mal ejecutada, encaja de lleno en la figura del delito de apropiación indebida antes referido

Por todo ello, el Tribunal estima que concurren en este caso todos los requisitos que integran la acción típica de la apropiación indebida, pues el acusado, con ánimo de lucro dispuso efectivamente de estos fondos ajenos no aplicándolos al destino pactado, sino a su propio beneficio.

TERCERO.- Del delito de apropiación indebida resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Avelino por haber ejecutado directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como se desprende de todo lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos.

CUARTO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de ocho meses, con una cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 252 , 250.1.1 º, 66.1.6 ª y 53 del Código Penal , y teniendo en cuenta el valor de la cuantía defraudada y el quebranto económico causado a los perjudicados.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado indemnizará a D. Gustavo y a doña Genoveva , en concepto de responsabilidad civil por perjuicios acreditados en la suma de 35.295 euro, debiendo rechazarse la indemnización pretendida por concepto de daños morales ya que estos no han resultado acreditados.

SÉPTIMO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito, a tenor de lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que el acusado debe ser condenado al pago de las costas de este procedimiento procediendo incluir en este caso las de la Acusación Particular.

VISTOS , los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

A.- QUE DEBEMOS ABSOLBER Y ABSOLVEMOS A Urbano del delito de apropiación indebida del que venia acusado, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.

B.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Avelino como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y MULTA de OCHO MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS quedando sujeto en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

El acusado abonará igualmente la mitad del total de las costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular, e indemnizará a D. Gustavo y a Doña Genoveva , en concepto de responsabilidad civil por perjuicios acreditados en la suma de 35.295 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a cuatro de diciembre de dos mil diez.