Sentencia Penal Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 3/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SECCIÓN 8ª - AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - GIJÓN

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Rollo núm.: 3/2010

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón

Procedimiento de origen: Sumario 3/2010

SENTENCIA Nº _________________ /2011

Presidente: ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

Magistrados: ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a catorce de febrero de dos mil once.

VISTOS en juicio oral y a puerta cerrada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. arriba indicados, los autos de la causa sumario 3/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 3/2010 , sobre DELITO CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL, contra Cayetano , nacido en Asunción, Paraguay, el día 12 de marzo de 1969, hijo de José Aurelio y de Nicolasa, de estado civil soltero, de profesión mecánico del automóvil, vecino de Gijón BARRIO000 , Bloque NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 , con Documento de Identidad NIE NUM004 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Doña María Sánchez Ordóñez y defendido por el Letrado Don Rubén González Sierra, en los que han sido partes el MINISTERIO FISCAL , y como acusación particular la Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias, representada por el Procurador Don Manuel Fole López, y dirigida por la Letrada Doña Irene Arce Fernández, siendo PONENTE el ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- Resulta probado, y así se declara que: en fecha no determinada pero sí relativa al mes de diciembre de 2.008 en el domicilio familiar en que residía sito en el BARRIO000 , Bloque NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 de Gijón, Cayetano mantuvo una relación sexual completa con penetración vaginal con la hermana de su compañera sentimental Flora nacida en Asunción Fernando de la Mora (Paraguay) en fecha 25 de febrero de 1.993 que contaba entonces con la edad de 15 años, a consecuencia de lo que esta última quedó embarazada, siendo dicho embarazo interrumpido legalmente.

El día 17 de Enero siguiente tras una discusión con Cayetano , Flora abandonó el domicilio familiar trasladándose a la estación de FEVE Monteana, denunciando inicialmente en Comisaría haber mantenido en dos ocasiones relaciones sexuales completas con Cayetano : una primera, consentida a principios del mes de diciembre de 2008; y una segunda, a finales de diciembre de 2008, bajo la amenaza de que si no se acostaba con el le iba a contar a su hermana lo de la relación y la iba a mandar de vuelta a Paraguay echándola de casa.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado contra la libertad sexual del artículo 179 y 180-1-3 ª y 4 ª y 180-2 en relación con el Art. 74 del Código Penal , siendo autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se impusiera la pena de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, y como responsabilidad civil que indemnizara a Flora en doce mil euros por daños morales.

TERCERO.- La acusación particular, en sus definitivas, se adhirió a las del Fiscal, si bien estimó que los hechos integraban dos delitos contra la libertad sexual por lo que solicitó la imposición de dos penas de quince años de prisión cada una de ellas, y en cuanto a la responsabilidad civil solicitó una indemnización total de ciento veinte mil euros en favor de Flora .

CUARTO.- La defensa, en sus definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede la libre absolución del acusado por aplicación del principio " in dubio pro reo" , pues el Tribunal tras la valoración de las pruebas no llega a la convicción de que la/s relacione/s sexuale/s sucediera/n con violencia o intimidación y no se puede descartar que aquella/s pudiera/n haber sido consentida/s, por lo que, valorando con prudencia todo el contexto de cómo se inició y cómo transcurrió la relación entre el acusado y la víctima durante el tiempo en que permanecieron residiendo en el mismo domicilio, y en aplicación del principio antes citado, no puede descartarse la hipótesis más favorable al acusado que es la de que Flora prestara su consentimiento al acceso carnal por lo que procede dictar sentencia absolutoria.

SEGUNDO .- Que Cayetano y Flora mantuvieron relaciones sexuales completas lo sabemos no sólo por sus respectivos testimonios, sino también por el hecho del embarazo de Flora y las pruebas medicas realizadas, en las que los peritos tras examinar los restos fetales y el ADN del acusado concluyeron en dictaminar la probabilidad de paternidad del acusado en un 99,99999999 por ciento. Lo que no sabemos sin embargo es, cómo se desarrolló dicha relación y tampoco si se integró en un único acceso carnal como afirma Cayetano , o en dos como mantiene Flora y desde luego, subsiste la duda racional sobre la falta del consentimiento de la víctima esencial para la configuración del tipo penal en tanto que dicho consentimiento, de haber existido, excluiría el requisito de la violencia o intimidación que el tipo penal exige.

Como cuestión previa, debemos señalar que llama la atención de este Tribunal la forma y circunstancias en que se produce la denuncia, no el mismo día del suceso, sino muchos días después, el día 17 de enero precisamente, cuando la menor acaba de mantener una fuerte discusión con Cayetano , se ausenta del domicilio y ya sabe desde hace cinco días que se encuentra embarazada. En esta denuncia ella misma relata espontáneamente a los agentes que ha tenido en dos ocasiones relaciones sexuales con Cayetano , una primera consentida a primeros de diciembre en la que refiere que Cayetano la sedujo y ella accedió a la propuesta de mantener la relación sexual; y otra, a finales de diciembre bajo la amenaza de que si no se acostaba con el le iba acontar a su hermana lo de la relación y la iba a echar de casa mandándola de vuelta a Paraguay. Finalmente añadió que su cuñado la había echado de casa porque se negó a entregarle 400 euros que ella le pedía para practicarse un aborto.

Ese mismo día 17 de enero, por la tarde, acompañada de la directora del Centro Madre Larrañaga Doña Guadalupe , formula una nueva y larga declaración en Comisaría en la que añade que Cayetano andaba constantemente detrás de ella y que incluso llamó a su madre a Paraguay para decirle que estaba enamorado de Flora de lo que se percataba Concepción su hermana. Cuando se refiere a la primera vez en que hubo relación sexual afirma que Cayetano le ofreció dos botellines de cerveza, le dijo que estaba enamorado de ella y no se negó a que la besara en la boca, quitándole la ropa y penetrándola por vía vaginal. Sobre la relación que asegura existió a finales de diciembre dijo que se quedaron solos y Cayetano le comentó que había hablado con su madre quien dio el visto bueno a la relación y a la boda, por lo que ella accedió a acostarse con el, empezándose a preocupar el día 8 de enero porque no le venía la regla hasta que el día 13 supo que estaba embarazada.

En fase de instrucción, a presencia judicial la denunciante relató al folio 135 que "... el día de los hechos, (refiriéndose a la primera fecha), bebió cerveza con limón con su cuñado en la cocina. Que cree que tuvo relaciones sexuales con su cuñado en la habitación aunque no recuerda los hechos ya que bebió ese vaso de cerveza con limón y lo único que recuerda es verse luego en el baño sangrando. Que no recuerda haber mantenido relaciones sexuales con el denunciado, ni que las relaciones fueran consentidas..."

Por su parte en el plenario se expresó en estos términos:

" El empezó a querer tocarle el culo, en noviembre o por ahí, ella trataba de alejarse. El no le hacía proposiciones de comprar cosas o hacer regalos, dijo que le quería dar un beso y dijo que era para probarla. El solía hablar con su madre pero no se acuerda si le dijo a su madre que se quería casar con ella. Tuvo dos relaciones completas: de la primera no se acuerda muy bien porque había tomado cerveza o cerveza con limón que le dio Cayetano ; tomó una, o dos, o tres; o dos, no se acuerda exactamente. Fue a primeros de diciembre o finales de noviembre. Cree que fueron a la cama, sentía mucho dolor, el dijo aguántate.

La segunda relación tampoco fue consentida. Ella intentaba decirle a el que se tranquilizara y lo trató de evitar; ella pensaba que le podía pegar o mandar de vuelta a su país. Mantiene lo declarado pero quiere precisar que ella dijo que fue una violación.

Cuando dice que una vez fue consentida y otra no consentida, "consentida" significa para ella que estaba bebida. En la segunda ocasión ella lo intentó empujar. Le dijo a Cayetano lo del embarazo y el dijo que si quería, podía tener el niño. En esta segunda vez el estuvo muy agresivo, la llevó a la habitación, el niño estaba en la cuna.

Si bien al folio 218 dice que tuvo un novio en Paraguay, ahora dice que solo era un amigo. Se conectaba a través de Internet. La relación con Cayetano fue vaginal y anal. No denunció los hechos al principio porque era imbécil; pero cuando se encontró en la calle con la barriga y con un niño fue cuando denunció. La segunda vez fue vaginal y anal y hubo amenazas. La primera vez no se acuerda, pero igual fue también anal".

Las declaraciones de la menor practicadas con todas las garantías pueden constituir prueba testifical de cargo válida, que según reiterada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como del Supremo puede ser suficiente, especialmente en un caso como el presente de acusación por delito sexual, para enervar la presunción de inocencia, pero ese testimonio de Flora consideramos que no cumple positivamente varios de los criterios -que no requisitos- que aquella doctrina señala que deben ponderarse con mucho cuidado para estimar dicho testimonio prueba suficiente para fundamentar un pronunciamiento condenatorio.

Así, sobre la persistencia en la incriminación, ausencia de ambigüedades y contradicciones debe señalarse de entrada que se trata de un testimonio que aunque es persistente, es muy genérico el Tribunal lo considera impreciso y ambiguo pues se suministran muy pocos detalles de los sucesos que se describen casi por igual y prácticamente con las mismas expresiones, pero nada se concreta sobre las bebidas presuntamente ingeridas antes de la primera relación, clase y cantidad, efecto de las mismas, y los aspectos o detalles de la penetración sobre los que se ha ofrecido una versión muy cambiante y diferente, no constando ninguna evidencia de estos actos concretos de intimidación o amenazas que la víctima expresa haber padecido, ni la influencia que las mismas pudieron tener para mermar el consentimiento, debiendo significar que contrariamente a esta percepción, todo apunta a considerar que la primera relación fue consentida y en la segunda,-de haber existido-, las presuntas amenazas no se han acreditado.

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva , si bien en principio no hay ningún dato que induzca a desconfiar del testimonio de la denunciante, pues no se aprecian ni motivos de resentimiento o ánimo de venganza ni tampoco móviles espurios el Tribunal aprecia en dicho testimonio la lógica influencia de quién se siente víctima de un suceso como el que se enjuicia que considera ocurrido contra su voluntad, lo que nos lleva a estudiar con sumo cuidado la existencia de los restantes requisitos ( Sentencia del T. Supremo de 29-12-1997 ). Por otra parte en las condiciones personales de la testigo-víctima tampoco cabe apreciar ninguna circunstancia que pueda afectar a su credibilidad, pues se trata de una persona casi adulta y que no padece ningún tipo de trastorno.

En cuanto a la verosimilitud de la declaración estima el Tribunal que concurren bastantes contradicciones y dudas pues se trata de un testimonio variable, cambiante y muy parco en detalles. Prueba esta afirmación es que cuando se llevaban siete meses de investigación la misma fiscal solicitó y la Juez así lo acordó el sobreseimiento y archivo de las diligencias por no aparecer debidamente justificada la perpetración de delito... (folio 183 y ss.). En su informe previo señalaba la fiscal entre otros particulares que: "... También manifiesta que tuvo relaciones sexuales con él, primero consentidas y que luego se negaba pero como el la amenazaba ella terminaba consintiendo. ... No obstante lo anterior se toma declaración de nuevo a la menor y esta lejos de aclarar los días y las circunstancias en que tuvieron lugar las relaciones no consentidas dice no recordar, por lo tanto ante la falta de prueba testifical ni de ninguna otra que corrobore una agresión sexual, es por lo que se concluye con el mencionado sobreseimiento..." (folio 181)

Incluso en trámite del recurso de reforma, y habiéndose ya aportado por la Consejería de Bienestar Social toda la documentación, informes y estudios psicológicos de la menor, la misma Fiscal mantenía en septiembre de 2009 (folio 247) que el recurso debía desestimarse "... por no existir elementos de prueba bastantes para sostener la acusación principalmente el testimonio contradictorio e incompleto dado que no especifica como sucedieron los hechos... "

Ya en aspectos mas concretos señalaremos que debido a las distintas versiones ofrecidas, no sabemos ni si quiera con certeza si las relaciones sexuales fueron una o dos. Tampoco sabemos si la primera (o única) fue consentida como inicialmente se dijo o sucedió aprovechándose el acusado de los efectos de la bebida que presuntamente ingirió la menor, bebida que, de haber existido, no sabemos si era cerveza sola, o cerveza con limonada, ni tampoco la cantidad que se pudo tomar y efectos de dicha bebida en una persona de casi 16 años de edad ya que la denunciante en su primera comparecencia nada dijo sobre la bebida; luego, al folio 135 dijo que tomó solo una cerveza con limón y en el plenario cambió otra vez para decir literalmente que .." Había tomado cerveza o cerveza con limón que le dio Cayetano ; tomó una, o dos, o tres; o dos, no se acuerda exactamente. " Por último, no hay tampoco prueba alguna de que el acusado la forzara u obligara a beber.

En este punto queremos hacer una reflexión precisamente al hilo de lo manifestado por los peritos en esta causa al asegurar que las declaraciones en sede policial no sirven a los psicólogos para hacer un análisis porque se trata de preguntas dirigidas. Pues bien aún admitiendo dicha afirmación se quiere destacar que en este caso es la propia menor quien en la mañana del día 17 de enero de 2008 voluntariamente acude a la policía y libremente expone su versión de los hechos y el problema que le afecta, sin que pudiera ser dirigida por nadie, pues nadie conocía lo sucedido y los agentes no podían "dirigir" ni" orientar" por tanto ningún interrogatorio.

Respecto de las presuntas amenazas, solo sabemos que consistieron en echarla de casa, contar lo sucedido a la hermana y repatriarla a Paraguay. Pues bien el Tribunal considera que de haber existido, las mismas no tenían suficiente entidad para conseguir la finalidad pretendida teniendo en cuenta que se trataba de una persona de una madurez intelectual suficiente pues no en vano solo le faltaban dos meses para cumplir 16 años y procedía de un país en el que puede considerarse frecuente tener relaciones antes de la mayoría de edad.

Finalmente para mayor sorpresa del Tribunal la víctima declaró por vez primera después de mas dos años de haber ocurrir los hechos que la relación con Cayetano fue anal además de vaginal (la segunda vez) y la primera, que no se acordaba pero que igual fue también anal.

Sobre las demás circunstancias de los episodios del acceso o accesos carnales los datos y circunstancias tampoco son conocidos con certeza pues así como a los folios 2 y 3 Flora afirma que accedió al acceso carnal porque hubo seducción, tocamientos, etc, sólo recuerda que Cayetano le quitó la ropa y se puso encima. No se describen ni detalles ni actos concretos que manifiesten una actitud de violencia o intimidación en la conducta del procesado siendo de destacar no consta que la víctima presentara ningún tipo de lesión psicológica compatible con unas relaciones sexuales bajo intimidación o amenazas.

Tampoco contamos con la concurrencia de corroboraciones periféricas objetivas , sino todo lo contrario pues no solo no hay ninguna prueba ni indicio que haga creíble el testimonio siquiera sea por vía indirecta o incluso referido a aspectos circunstanciales sino que todos los indicios apuntan en sentido contrario. En primer lugar la versión de los hechos del acusado nada nos puede aportar pues no está obligado a decir verdad y su actitud inicial de negar los hechos fue en uso de sus derechos y además es en parte comprensible pues el mismo explicó que si lo reconocía perdería a su mujer y a su hijo y necesitaba una tregua para explicárselo a la primera y pedirle perdón.

Respecto a la declaración de la hermana de Flora confirma en cierta forma la versión de aquella sobre el acoso a que la sometía Cayetano y que no pasaba desapercibido a Concepción al asegurar que: "... Le dijo a Flora que cuando ella no estuviera en casa se encerrara en su habitación, habiendo notado unos acercamientos entre Flora y Cayetano , por lo que intuía algo que no le gustaba; le decía que ella a Flora que tratara de estudiar. Notaba mucha complicidad entre ellos, se tiraban besos, esto no era normal y no le gustaba, estaban juntos en el sofá viendo la tele, como una pareja, por esto les llamaba la atención a ambos. Lo único que le faltaba era ver, pillarles. A Flora nunca la vio llorando ni dolorida ni nada, ni deprimida. El sábado día 17 de enero fue la discusión, discutieron los dos, ella creyó que a Cayetano le había contado que estaba embarazada, hubo gritos, ella le dijo ahora mismo me das los 400 euros y tu ya sabes para lo que es. Ella dijo "si tu marido tiene cojones que te lo diga ". El dijo que el dinero era para comprar un billete para ir a Paraguay. La declarante estaba sorprendida. Flora se puso muy nerviosa y les empezó a pegar a los dos, ella bajó de casa y por el teléfono móvil le dijo a su madre, bueno ahora mismo me voy a poner la denuncia. Nadie la echó de casa se fue a una cabina a llamar a la policía".

En síntesis este testimonio coincide totalmente con el del acusado y también en parte con el de la propia víctima y más concretamente, con lo que esta relató inicialmente en su denuncia y a los psicólogos en el sentido de que al principio sí existió efectivamente un intento de seducción por parte de Cayetano libremente aceptado por Flora según confirma un documento gráfico y manuscrito firmado por Flora que no ha sido impugnado por las partes en donde se aprecia una fotografía de la denunciante Flora (folio 182 vuelto) dedicada al acusado con el siguiente texto: "Para el amor de mi vida Cayetano , con muchísimo amor. Nunk te olvidaré. Flora . 4-09-2008".

Finalmente los dictámenes de los psicólogos tampoco nos conduce a la corroboración del relato de la víctima, ya que los informes periciales obrante al folios 287 y ss. y 195 y ss ratificados en el plenario, concluyen que las manifestaciones de la menor han de considerarse probablemente creíbles, pero no aprecian ninguna consecuencia de tipo traumático o psicológico, ni ningún cuadro de estrés, ni alteraciones en la estructura de su personalidad, sino que únicamente aprecian unas consecuencias emocionales, subjetivas como ansiedad, que son del todo punto consecuencias lógicas del episodio en el que una menor se ha quedado embarazada de un adulto, llamando la atención al Tribunal el hecho de es que la misma menor quien hace a la psicóloga de la Sección de Familia una descripción de sucesivos acercamientos sexuales de Cayetano tales como intentos de besarla, tocamientos en las nalgas, etc., previos a mantener relaciones sexuales completas, y por otra parte, al psicólogo clínico forense le refirió que las relaciones no consentidas fueron bucales anales y vaginales, cuando lo cierto es que, ni en la denuncia inicial ni en los escritos de calificaciones provisionales de las acusaciones, nada se decía de las segundas y es nada menos que en conclusiones definitivas que se tuvo que modificar el relato de hechos para incluir la penetración anal, pero no la bucal rectificándose también por el fiscal en el sentido de que la primera relación sexual, no fue consentida.

Por todo lo expuesto, se concluye en la forma inicialmente consignada.

TERCERO.- Al dictarse sentencia absolutoria procede declarar de oficio las costas procesales .

VISTOS los artículos 144 , 240 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Cayetano de los delitos de agresión sexual de que venía acusado por los hechos objeto de esta causa, declarando de oficio las costas.

Notifíquese a las partes con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., haciéndoles saber que cabe recurso de casación a interponer en cinco días ante esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Presidente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a catorce de febrero de dos mil once.