Sentencia Penal Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 31/2010 de 27 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SECCIÓN 8ª - AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - GIJÓN

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Rollo nº 31/2010

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado nº 78/09

SENTENCIA Nº _____________ /2010

PRESIDENTE: ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

MAGISTRADOS: ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a veintisiete de diciembre de dos mil diez

VISTOS , en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de Procedimiento Abreviado nº 78/09 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Gijón, que dio lugar al Rollo de esta Sala nº31/2010 sobre DELITO DE APROPIACION INDEBIDA , contra Aurelio , , nacido en Gijón, Asturias, el 13/05/1952 , hijo de Paulino y Rosa, de estado civil casado, de profesión en paro, vecino de Gijón, con DNI numero NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad ningún día, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Mateo Moliner González y dirigido por el Letrado D. Javier Menéndez Rey , en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , y como acusación particular Cristobal e Rebeca , representados por la Procuradora Sra. Dª. Marina González Pérez y dirigidos por la Letrada Doña María Eugenia Hidalgo Nieto, siendo PONENTE el ILMO. SR. MAGISTRADO D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Resulta probado, y así se declara expresamente, que en el curso del año 2006 Cristobal e Rebeca acudieron a la Inmobiliaria Juanjo, sita en Gijón, C/ Emilio Tuya, número 14, propiedad del acusado D. Aurelio , mayor de edad, sin antecedentes penales, donde comprobaron se procedía a la venta de una vivienda sita en DIRECCION000 , concejo de Gijón, propiedad de D. Rogelio .

En fecha 5 de enero de 2006 suscribieron contrato de señal entregando la cantidad de seis mil euros, 6000 euros que quedaron depositados en la Inmobiliaria Juanjo.

Transcurrido un tiempo, alrededor de seis meses por causas personales de compradores y vendedor se llegó al acuerdo de resolver el contrato y no otorgar la escritura de compraventa, lo que así le fue comunicado al titular de la agencia inmobiliaria.

En fecha 13 de julio de 2006, los compradores interpusieron demanda de acto de concilicación en los Juzgado de Gijón frente a Aurelio y D. Rogelio interesando se manifestara conformes con la resolución del contrato y la devolución a mis mandantes de la cantidad de seis mil euros, 6000 euros.

Dicho acto de conciliación fue celebrado en fecha 14 de noviembre de 2007, indicando Aurelio que mantenía en su poder la cantidad de seis mil euros que había sido entregada en concepto de depósito, que era consciente de su obligación de devolución y que le era adeudada en concepto de honorarios la cantidad de ocho mil novecientos noventa y tres euros con cincuenta y tres céntimos de euros, 8.993,53 euros, que fijo unilateralmente.

El vendedor Rogelio , conforme con la resolución del contrato y la devolución de la cantidad de seis mil euros, no estaba conforme con abonar la cantidad indicada por la Agencia Inmobiliaria que le parecía un exceso.

Y por su parte los compradores manifestaron que, a su juicio, no tenían que abonar cantidad alguna y que interesaban le fuera abonada la cantidad indicada en la entidad bancaria Banesto.

En fecha 11 de diciembre de 2007 Aurelio interpuso demanda de procedimiento ordinario en reclamación de cantidad frente a compradores y vendedor interesando fueran condenados Cristobal e Rebeca y Rogelio en la forma que el Juzgado considere al abono de los mismos, al abono de la cantidad indicada por el mismo unilateralmente en concepto de honorarios e interesando que los seis mil euros entregados en su momento en calidad de depósito debían de quedar en su poder en compensación y como pago parcial, restando por lo tanto una deuda de dos mil novecientos noventa y tres euros en cincuenta y tres céntimos de euro a su favor , solicitando fueran condenados los demandados al abono de los mismos en la forma que el Juzgado declarara.

Tramitado el Procedimiento Ordinario 1071/07 ante el Juzgado de Primera Instancia 7 de Gijón, en fecha 6 de junio de 2008 fue dictada sentencia en cuyo fallo se absuelve a Cristobal e Rebeca de los pedimentos dirigidos contra los mismos por el acusado condenado a la parte vendedora a abonar al acusado la cantidad de mil quinientos euros (1.500 euros), desestimando en el Fundamento Jurídico Séptimo la petición de compensación de créditos dado que la cantidad de 6.000 euros que el acusado retiene indebidamente en su poder pertenece a Cristobal e Rebeca , a quienes debe ser devuelta, y la suma de mil quinientos euros, 1.500 euros le ha de ser abonada por Rogelio , sentencia confirmada en fecha 6 de marzo de 2009 por la Audiencia Provincial.

En fecha 14 de mayo de 2009 fue reclamada extrajudicialmente al acusado la cantidad de seis mil euros, 6.000 euros, negándose a su devolución Aurelio , que ya ha percibido de Rogelio la cantidad de 1.500 euros en la que fueron fijados sus honorarios profesionales, junto a los intereses y costas causadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículo 252 y 250-7* en relación con el 249 del Código Penal , siendo autor el acusado no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó se impusieran al acusado las penas de dos años de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de 12 euros, accesorias y costas, y como responsabilidad civil que indemnizara a Cristobal e Rebeca en 6000 euros y los intereses legales desde la sentencia firme, así como que se librase testimonio de particulares para proceder por falso testimonio contra Micaela .

TERCERO.- La acusación particular, en sus definitivas, formuló iguales conclusiones y peticiones que el Fiscal, bien pidió que en las costas se incluyesen las de dicha acusación particular y que los intereses legales fueran desde la celebración del acto de conciliación.

CUARTO.- La defensa, en sus definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado por no ser los hechos constitutivos de delito, y subsidiariamente por haber prescrito el delito.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados, de los que son prueba las declaraciones del acusado y de varios testigos practicadas en el juicio oral y la documental pública y privada obrante en autos, no impugnada por ninguna de las partes y reconocida la privada (esencialmente el "contrato de señal" obrante al folio 10) por todos los que aparecen firmándola, son constitutivos de un delito de apropiación indebida, cometido aprovechando el acusado su credibilidad profesional, previsto y penado en los artículos 252 , 249 y 250 apartado 1 número 7º del Código Penal . Los hechos son claros y están probados no solo por testigos sino sobre todo por documental privada -la ya referida y los folios 107 a 111, relativos a la reclamación de los 6.000 euros hecha al acusado en Mayo de 2009- y documental pública (testimonios de actuaciones judiciales obrantes a los folios 11 a 18 -relativos al acto de conciliación promovido por los aquí querellantes- y 1 a 9, 19 a 38 y 50 a 55 -sobre el procedimiento promovido por el aquí acusado contra los querellantes y el Sr. Rogelio y las Sentencias de primera instancia y de apelación dictada en el mismo-, y 85 a 106 -relativos a la ejecución de dichas sentencias-): Los 6.000 euros eran propiedad de y fueron entregados por los querellantes, ese dinero quedó en depósito en poder del acusado por ser el mediador de la operación inmobiliaria -profesión de la que se aprovechó para quedarse con el dinero, de ahí la concurrencia del subtipo agravado ya referido-, el destino de los 6.000 euros era el previsto en la cláusula segunda del "contrato de señal" si la compraventa se frustraba por incumplimiento del vendedor o de los compradores o si no se frustraba servir de anticipo del precio total, la compraventa no se llevó a cabo por mutuo acuerdo de vendedor y compradores, que fueron juntos a visitar al acusado a comunicárselo y pedirle la devolución de los 6.000 euros -lo reconoció el acusado al folio 74 y nuevamente en el juicio oral-, y como no los devolvió los aquí querellantes se los reclamaron en acto de conciliación que se celebró el 14 de noviembre de 2007 -folio 17- y donde el acusado manifestó que "deberán ambas (partes del contrato) señalar a quien deberá el dicente devolver los seis mil euros que tienen en su poder depositados, indicando una cuenta corriente bancaria para poder efectuar el reintegro" -folio 13- diciendo Rogelio estar conforme con la devolución de los 6.000 euros a la parte compradora -folio 15-, que designó al efecto una cuenta de BANESTO -folio 16-, pese a lo cual el acusado no devolvió el dinero; cierto es que el acusado en dicha conciliación alegó que compradores y vendedor le debían los honorarios por su intervención, que cifró en 8.993,53 euros, pero cierto también que quien contrató sus servicios como mediador fue el vendedor -lo reconoció en el juicio oral-, que no consta en absoluto que los compradores se ofrecieran o comprometieran a pagar sus honorarios, que tanto los compradores como el vendedor -así lo reconocieron en el juicio oral y Rogelio además ya en el acto de conciliación (folio 15) y en su contestación a la posterior demanda civil del acusado (folio 31)- entendieron que era el vendedor quien tenía que pagar los honorarios, que el mismo acusado lo entendió así -" Rogelio deposita ese dinero en la inmobiliaria en concepto de honorarios", folio 74, "Tenía que pagar sus honorarios el vendedor", juicio oral-, y que lo lógico y procedente en Derecho era que los honorarios se los pagara el vendedor, como reiteradamente explican las sentencias civiles citadas en hechos probados; y si alguna duda cabía -como dice la sentencia civil de apelación al final de su fundamento tercero (folio 55)- sobre quién y cuánto debía pagar por los honorarios del acusado y sobre un hipotético derecho de éste a retener o compensar los 6.000 euros, quedó despejada en el pleito civil promovido por el acusado, cuya sentencia de primera instancia dice expresamente "que la cantidad de 6.000 euros que D. Aurelio retiene indebidamente en depósito pertenece a D. Cristobal y Doña Rebeca , a quien debe ser devuelta, y la suma de 1.500 euros en que se han fijado sus honorarios profesionales son adeudados por D. Gumersindo (folios 26 a 38, especialmente folio 37), "sentencia confirmada en apelación (salvo un particular relativo a costas) por la de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de 6 de marzo de 2009 (folios 50 a 55), pese a lo cual, y a la reclamación de devolución que le hicieron los aquí querellantes en Mayo de 2009 (folios 107 a 111), no devolvió el dinero, no siendo de recibo el alegato de que ya no lo tenía porque se lo había gastado, pues 1/ no fue eso lo que dijo al contestar en la conciliación (folios 13 y 14), ni en su demanda civil (folios 1 a 9), ni en su contestación a la reclamación que se le hizo en Mayo de 2009 (folio 109), 2/ en absoluto ha acreditado haber gastado ese dinero, aunque dice haber pagado 1.500 euros a su empleada Micaela (y ésta lo corrobora), aun faltan 4.500 euros, y 3/ está probado que en ejecución del pleito civil por él promovido recibió más de los 1.500 euros que pagó a Micaela (folio 100). En cuanto a la prescripción del delito alegada por la defensa, es obvio que no se da, teniendo en cuenta que la querella se interpuso el 30-6-2009, tanto si consideramos cometido el delito en Noviembre de 2007, fecha de la conciliación, como si lo consideramos cometido en Mayo de 2009, fecha de la última reclamación hecha al acusado.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable criminalmente como autor, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , Aurelio por su realización directa, material y voluntaria.

TERCERO.- No concurren, ni se han alegado, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer al acusado, dado la pertinaz y prolongada en el tiempo de su conducta ilícita, las penas solicitadas por las acusaciones, pero reduciendo la cuota diaria de la multa a 6 euros.

CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de una infracción penal lo es también civilmente, según los artículos 116 y 109 y siguientes del Código Penal , de las consecuencias dañosas y perjudiciales derivadas de su conducta, lo que en el presente caso se traduce en la obligación de la condena de abonar a los querellantes 6.000 euros más los intereses legales desde el 14 de noviembre de 2007, fecha del acto de conciliación en que el acusado ya reconoció su obligación de devolver el dinero pero no lo hizo, planteado unas cuestiones sobre las que, en relación con los querellantes, ninguna razón tenía según las sentencias civiles citadas.

QUINTO.- Las costas procesales deben imponerse al acusado por su condena de acuerdo con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluídas las de la acusación particular.

VISTOS , los artículos 1 , 50 , 53 , 56 , 66 y 79 del Código Penal , 141 , 142 , 741 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás preceptos de general aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Aurelio como autor de delito de apropiación indebida ya definido sin circunstancias modificativas a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE OCHO MESES con cuota diaria de 6 euros, con arresto sustitutorio de 1 día por cada dos cuotas impagadas, a que indemnice a Cristobal y a Rebeca en 6.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde el 14 de Noviembre de 2007, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. Y no ha lugar a librar testimonio de particulares para proceder por falso testimonio contra Micaela por no apreciarse mendacidad, y sí solo confusión, en su declaración.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente , en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintisiete de Diciembre de dos mil diez.