Sentencia Penal Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 6/2009 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

SECCIÓN 8ª - AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - GIJÓN

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ROLLO Nº 6/2009

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GIJÓN

Procedimiento de Origen: SUMARIO Nº 2/2009

SENTENCIA Nº ________________ /10

PRESIDENTE: ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

MAGISTRADOS: ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a dos de junio de dos mil diez

VISTOS en juicio oral y a puerta cerrada, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Magistrados que constan al margen, los autos de la causa Sumario nº 2 de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 6 de 2009 , sobre DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL , contra Faustino nacido en Ecuador el día 27 de marzo de 1987, hijo de Alfonso y Elicia, de profesión peón de la construcción, de estado civil soltero, con domicilio en Gijón CALLE000 , NUM000 , NUM001 , con NIE nº NUM002 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que no estuvo privado, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Gonzalo Roces y defendido por el Letrado D. Guillermo Calvo Franco Francisco, en los que han sido parte el MINISTERIO FISCAL , y como acusación particular Dª. Agueda , representada por la Procuradora Dª. María del Pilar Cancio Sánchez, y defendida por la Letrada Dª. Ana María González Martínez, y PONENTE el MAGISTRADO ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El día dos de junio de 2010, en la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la vista, en juicio oral y a puerta cerrada -a petición de la acusación particular y sin oposición de las demás partes-, de la causa antes reseñada y contra el acusado que también se indica.

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó a definitiva sus provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , del que estimó autor al acusado, Faustino sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando para el mismo la imposición de la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Flor en la suma de 12.000 € (doce mil euros) por los daños morales sufridos.

TERCERO.- En igual trámite la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la libertad sexual, tipificado y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , estimando autor de los mismos al acusado Faustino sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas incluidas las de la acusación particular. Así mismo solicitó que de conformidad con el Art. 57 del Código Penal se le impusiera la prohibición de acercarse y comunicarse a menos de 300 metros de la víctima en el plazo de cinco años, y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Flor en 12.000 € (doce mil euros) por los daños morales sufridos.

CUARTO.- La defensa del procesado solicitó su libre absolución.

Hechos

De lo actuado resulta probado y así se declara:

Que en fecha no determinada pero si relativa al mes de junio de 2007, en una única ocasión y en el domicilio del procesado Faustino sito en la CALLE000 - NUM000 - NUM001 de Gijón, este mantuvo una relación sexual con penetración vaginal con su prima Flor que en aquellas fechas contaba con 15 años de edad y residía en dicho domicilio con su familia, no constando que la misma sufriera lesión alguna.

En fecha 28-11 2007 se constató médicamente un embarazo de 25 semanas a Flor ,que llegó a término, y en fecha 4 de diciembre de 2007 Agueda , madre de Flor y su hija, formularon denuncia por violación contra el procesado en la Comisaría de Policía de Gijón.

Fundamentos

PRIMERO.- Que existió una relación sexual con penetración entre la denunciante y su primo el procesado, es un hecho que ambos han reconocido, planteándose no obstante al Tribunal la duda de si existió o no consentimiento por parte de la denunciante, lo que a la vista de las circunstancias concurrentes no podemos afirmar ni negar con seguridad.

SEGUNDO .- El relato de Flor negado por el acusado en cuanto a la falta de consentimiento y por consiguiente a la concurrencia de violencia, aspecto de la concurrencia de violencia, es por tanto la única prueba de cargo del delito en cuestión y valorando dicho testimonio, con arreglo a las notas que reiteradamente viene señalando el Tribunal Supremo para la ponderación del testimonio de la víctima, no hemos podido llegar a un convencimiento indubitado de la existencia del citado requisito de la violencia o intimidación que el Código penal exige para configurar el delito de agresión sexual. En este sentido aun sin dudar de la credibilidad que puede ofrecer dicho testimonio que se presenta en principio como verosímil, lo cierto es que en esta caso no solo no concurren corroboraciones periféricas que lo avalen, sino todo lo contrario. En primer lugar, no contamos con ningún informe médico de la menor en la fecha en que sucedieron los hechos. Así, lo único que consta sobre la pretendida violencia es la presunta existencia de un moratón en el labio inferior y mentón por mordedura, moratón que nadie vio y que según el forense no debió tener ninguna importancia clínica porque no llamó la atención de nadie. (Folio 30), por lo que de la invocada violencia en el hecho denunciado no hay el menor rastro, ni secuela ni lesión física. La misma madre de la víctima aseguró en el plenario que " No se dio cuenta de erosiones ni de golpes ni de hematomas ".

En segundo lugar, los psicólogos concluyeron afirmando que no detectaron a Flor síndrome de estrés postraumático, sino únicamente sintomatología ansiosa derivada de las consecuencias del hecho, lo que en psicología se conoce con el nombre de trastorno adaptativo mixto , con ansiedad y estado de ánimo depresivo , precisando en el juicio que estos síntomas ansiosos se correlacionaban no con el hecho presuntamente delictivo, sino con las consecuencias sociales derivadas de un embarazo en una menor de edad y la expectativa de una maternidad no deseada e inminente en estas circunstancias.

En cuanto a otros detalles del suceso, la víctima se limita a contar detalles generales inespecíficos refiriendo que estaba en la cocina, que llegó su primo oliendo a alcohol, la intentó llevar a la habitación de su tía cree, le intentó abrir las piernas y le quitó el pantalón. Tampoco se percató si hubo eyaculación o no (folio 2). En el plenario estas generalidades todavía resultaron mas vagas también por la falta de recuerdo exacto de la denunciante al manifestar que: "... no sabe qué día de la semana era, la empujó hacia la habitación de su tía. No recuerda si manchó con sangre la ropa de la cama. No recuerda si tuvo lesiones en las muñecas. No recuerda si la sujetaba con las dos manos o con una. No recuerda exactamente si fue mordida por su primo o fue un golpe. De este golpe o mordedura no dijo nada en la denuncia porque en este momento no lo recordaba. A los dos forenses cree que les dijo lo mismo. A un forense le dijo que el moratón su madre lo había visto...".

Finalmente, sobre la persistencia en la incriminación tampoco concurre, pues en primer lugar se denuncian los hechos muy tardíamente, nada menos que a los seis meses de la ocurrencia de los mismos. A esto hay que añadir que después de que Flor y su familia tuvieran confirmación médica de su embarazo (en fecha 24 de noviembre de 2007) transcurren todavía 10 días antes de formular la denuncia en Comisaría porque probablemente se tomaron unos días tras haber entrado en una fase de negociación las dos familias (así lo han reconocido acusado y víctima y sus respectivas madres en el plenario) sobre la posibilidad y viabilidad de un aborto ya que la familia de Flor esperaba obtener dinero de la de Faustino para afrontar los gastos del aborto.

Tampoco existe prueba sobre la paternidad del acusado respecto de la niña que dio a luz Flor , habiéndose añadido y confirmado por los psicólogos que el padre de Flor se enfadó con su hija de una forma todavía no explicada .

Por todo lo anterior, persistiendo una duda razonable en este Tribunal tras la valoración de la prueba practicada, conforme al principio in dubio pro reo , resulta procedente absolver a Faustino del delito de agresión sexual del que venía acusado.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas.

VISTOS , los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y LIBREMENTE ABSOLVEMOS a Faustino del delito de agresión sexual del que viene siendo acusado, declarando de oficio las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a tres de junio de dos mil diez.