Sentencia Penal Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 69/2011 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - SECCIÓN 8ª

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Rollo nº 69/2011

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado nº 361/2010

SENTENCIA Nº __________ /2011

PRESIDENTE: ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

MAGISTRADOS: ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a tres de mayo de dos mil once

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados arriba indicados, la causa Procedimiento Abreviado nº 361 de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón sobre UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 361 de 2010 de esta Sala, entre partes, como apelante Eladio , representado por la Procuradora Dª. Teresa Rodríguez Alonso, y defendido por el Letrado D. Pedro Gallinal González, y como acusación particular Melisa , representada por la Procuradora Dª. María Sánchez Ordóñez, y dirigida por la Letrada Dª. María-Victoria Martín de Lara, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL , y PONENTE el ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón dictó Sentencia en la referida causa en fecha 21 de enero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno al acusado Eladio como autor responsable de un delito intentado de robo con intimidación previamente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de un año y diez meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales. § Hágase entrega definitiva al establecimiento EROSKI del perfume sustraído y recuperado".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Eladio , del que se dio traslado a las demás partes procesales, que lo impugnaron, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 69 de 2011 , pasando para resolver al PONENTE , que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los ANTECEDENTES DE HECHO de la sentencia apelada, y con ellos la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Resulta por lo menos contradictorio que quien en sus conclusiones provisionales (elevadas a definitivas) reconoce y admite que el acusado tras sustraer un frasco de colonia y haber sido sorprendido por las empleadas del establecimiento Eroski, esgrimió una navaja de 6 cm de hoja... "con la que de modo leve amenazó a las empleadas", sostenga en este recurso que dicha amenaza no se produjo. Igualmente sorprende que se pretenda en vía de apelación la aplicación de una calificación penal (la del subtipo atenuado de robo) que en ningún momento anterior se había alegado.

SEGUNDO.- Con relación al error en la valoración probatoria, lo que pretende el apelante es interpretar subjetivamente los testimonios prestados por las empleadas de Eroski para calificarlos de contradictorios o insuficientes para la finalidad de acreditar el hecho de la intimidación con la navaja. Pues bien, partiendo del hecho de que el propio apelante admitió desde el principio el hecho de la sustracción, la utilización del arma blanca como medio intimidatorio no puede ponerse en cuestión ya que las testigos examinadas fueron coincidentes en el sentido de que se percataron de las intenciones del acusado y al sorprenderle cogiendo la colonia, este se dirigió a ellas exhibiendo la navaja en clara actitud intimidatoria, sintiendo temor por lo que llamaron a la policía.

El uso de armas del tipo agravado, no implica necesariamente su empleo directo sino también su utilización o exhibición conminatoria según la jurisprudencia. En este caso se trató de una navaja de seis centímetros de hoja que fue intervenida, sin que sea necesario que las testigos hayan podido precisar si se trataba de una navaja o un cúter, por lo que la conclusión es que la exhibición del arma fue inmediata y dirigida efectivamente hacia las personas que detectaron la sustracción por lo que y atendidas las circunstancias concurrentes, se concluye que la intimidación producida fue mas que evidente, por lo que en lo fundamental de los hechos ni existen contradicciones ni tampoco error alguno en la valoración probatoria; y en lo que respecta a la apreciación del tipo penal aplicado tampoco existe error alguno en tanto que el medio utilizado fue idóneo y suficiente para provocar que varias personas, dependientas del establecimiento se vieran sucesivamente amenazadas en su integridad no existiendo dato objetivo alguno que permita la aplicación de la atenuación específica prevista hoy en el apartado 4 del Art. 242 del Código Penal y que tiene como presupuesto entre otras circunstancias, la concurrencia de una menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas.

Por último, en cuanto a la extensión de la pena al tratarse de una tentativa incompleta estimamos que por aplicación del artículo 62 del Código Penal la pena debe rebajarse en dos grados imponiéndose en su mitad inferior en consideración a la atenuante tenida en cuenta, lo que nos lleva a la determinación de una pena de un año de prisión, por lo que en definitiva únicamente en este apartado procederá la estimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer las costas a la parte apelante.

VISTOS los artículos 239 , 240 , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Eladio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Gijón, en el Procedimiento Abreviado nº 361 de 2010 de que dimana el presente Rollo, DEBEMOS REVOCAR la misma en cuanto a la pena privativa de libertad impuesta que será de UN AÑO DE PRISIÓN, confirmándose los restantes pronunciamientos de dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a cuatro de mayo de dos mil once.