Sentencia Penal Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 9/2008 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SECCIÓN 8ª - AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - GIJÓN

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Rollo núm.: 9/2008

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón

Procedimiento de origen: Sumario nº 1/2008

SENTENCIA Nº _____________ /2010

Presidente: ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

Magistrados: ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

ILMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a veintitrés de marzo de dos mil diez

VISTOS , en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de la causa Sumario nº 1 de 2008 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, que dio lugar al Rollo de esta Sala nº 09/2008 , sobre DELITO DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA contra Emilio , nacido el día 17-09/1969 en Baarzug (Suiza) hijo de Alfonso y de Margarita, con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , mayor de edad, separado, camarero, con antecedentes penales cancelados, privado de libertad por estos hechos desde el día 6 de julio de 2008 hasta el día 29 de enero de 2009, y representado por el Procurador Don Gonzalo Roces Montero, y defendido por la Letrada Doña Carmen Vélez Castiñeira, en los que ha n sido parte el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular Doña Ángeles , representada por el Procurador D. Alberto Llano Pahíno, y defendida por la Letrada Dª. Laura Llano Pahíno, siendo PONENTE el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el día diecisiete de marzo de 2.010, en la Sección Octava de esta Audiencia Provincial ha tenido lugar la vista, en juicio oral y público de la causa antes reseñada contra el acusado que también se indica.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato con alevosía en grado de tentativa de los artículos 139-1 y 16-1 y 62-1 del Código Penal , concurriendo la atenuante de reparación del daño del articulo 21-5 del Código Penal , del que estimó autor responsable al procesado, Emilio , para quien solicitó la imposición de la pena de siete años, seis meses y un día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo solicitó que conforme a los artículos 57 y 48 del Código Penal se le impusiera la prohibición de acercarse a doña Ángeles a una distancia minima de 500 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o lugares frecuentados por la misma y comunicarse con ella por un tiempo de nueve años, y costas.

Por vía de responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a Ángeles en la cantidad de 3.500 euros por los daños físicos y morales derivados de los hechos cantidad ya percibida por la víctima y de la que se le hará entrega definitiva.

TERCERO.- En igual trámite la acusación particular de doña Ángeles calificó los hechos igualmente como constitutivos un delito de delito de asesinato con alevosía en grado de tentativa de los artículos 139-1 y 16-1 y 62-1 del Código Penal , del que estimó autor responsable al procesado, Emilio , para quien solicitó la imposición de la pena de quince años de prisión de prisión con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo solicitó que conforme a los artículos 57 y 48 del Código Penal se le impusiera la prohibición de acercarse a doña Ángeles a una distancia minima de 500 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o lugares frecuentados por la misma así como comunicarse con ella por un tiempo de nueve años, decomiso de la navaja intervenida y costas incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a Ángeles en la cantidad total de 14.360,91 euros por las lesiones y secuelas padecidas por la víctima, derivadas de los hechos.

CUARTO.- En igual trámite, la defensa del procesado estimó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno y subsidiariamente, podrían constituir en todo caso un delito de lesiones del Art. 148.1 del Código Penal , concurriendo la eximente incompleta de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas y drogas del Art. 21-1 en relación con el 20-2 del Código Penal , así como la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del Art. 20-5 del Código penal , por lo que solicitó la libre absolución del procesado Emilio y subsidiariamente, la imposición al mismo de la pena de un año de prisión, accesorias y costas sin incluir las de la acusación particular, sin pronunciamiento indemnizatorio a favor de la lesionada por haber sido ya indemnizada.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara que el procesado Emilio , mayor de edad, el día 6 de junio de 2008, sobre las 19:00 horas acudió al domicilio de doña Ángeles situado en la CALLE000 nº NUM001 , piso NUM002 NUM003 de Gijón, preguntando por el novio de ésta llamado Leopoldo , personas ambas con las que mantenía relación de amistad, y como quiera que no estaba, Ángeles le sirvió una copa mientras esperaban la llegada de su novio.

Una vez llegado éste, estuvieron el procesado y el novio de doña Ángeles hablando unos momentos, tras lo que marcharon ambos de la vivienda, quedando Ángeles en la misma.

No obstante, al cabo de unos 5 ó 10 minutos y en torno a las 20:00 horas, el procesado, tras llegar a la calle y despedirse del novio de Ángeles , regresó a la vivienda y bajo el pretexto de haberse olvidado en el interior un mechero, llamó al timbre, lo que propició que doña Ángeles le abriera la puerta, entregándole a continuación el mechero que le era reclamado, ofreciéndole acto seguido el procesado un cigarrillo que aceptó Ángeles acompañándolo hasta la puerta, instante en que de modo inesperado y sin que mediara discusión alguna, el procesado con la intención de acabar con su vida, sacando una navaja de 8,2 cm. de hoja la clavó en el cuello de doña Ángeles , la cual instintivamente y al manar abundante sangre por la herida provocada, se llevó la mano hacia dicha zona, recibiendo un nuevo corte por un segundo acometimiento efectuado por el procesado con la navaja en cuestión hacia dicha zona del cuerpo. Ante esta situación doña Ángeles echó a correr escaleras abajo, bajando a la calle a pedir auxilio, saliendo tras ella el procesado, quien al llegar a la vía pública y comprobar que varios ciudadanos estaban dando aviso a los servicios de emergencia y prestando auxilio a doña Ángeles , abandonó el lugar trasladándose hacia su domicilio situado en la CALLE001 número NUM004 , NUM005 NUM006 de Gijón, piso en el que inmediatamente se desnudó para proceder a lavar con la lavadora el pantalón vaquero que portaba y las zapatillas deportivas con el objeto de eliminar cualquier rastro de sangre que pudiera existir en dichas prendas.

Al cabo de un instante apareció en el lugar la policía en dicho domicilio recuperando, tras ser consentida por el procesado la entrada en la vivienda, las zapatillas y el pantalón así como la navaja utilizada con manchas de sangre de la victima, procediendo seguidamente a su detención.

Como consecuencia de lo anterior doña Ángeles fue trasladada urgentemente al hospital de Jove en donde fue tratada de las heridas sufridas, en concreto de una herida inciso punzante en el lado izquierdo del cuello sobre el triángulo carotídeo inmediatamente por delante del músculo esternocleidomastoideo; herida incisa en el dorso del pulgar derecho sobre la articulación metacarpofalángicaso y esguince de grado uno en el tobillo derecho, precisando de tratamiento médico quirúrgico para su curación que tardó catorce días, de los que 12 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas una cicatriz de 7 mm. de longitud en el cuello y una cicatriz de 11 mm. de longitud en el dedo pulgar derecho. La primera de las heridas descritas estuvo a punto de afectar a la vena yugular, que quedó expuesta al borde de la lesión, lo que hubiera provocado una hemorragia rápida y un shock potencialmente mortal.

El procesado estuvo privado de libertad por esta causa desde el 6 de junio de 2008 hasta el 28 de enero de 2009, fecha en la que se acordó como medida cautelar la prohibición de acercarse a menos de 200 m y de comunicarse con la víctima.

El procesado tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en concreto una sentencia de 11 de marzo de 2008 del Juzgado de Instrucción número dos de Gijón por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas y al tiempo de suceder los hechos era consumidor de alcohol y cocaína, sin que ello determinara una disminución sensible en su conciencia o voluntad.

Finalmente, antes de la celebración de la vista el procesado consignó la suma de 3.500 euros para hacer frente a las responsabilidades civiles que en su momento se pudieran decretar.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138, 16-1 y 62-1 del Código Penal constituyendo prueba de los mismos la propia declaración del procesado, las testifícales practicadas en el plenario, la pericial forense y las de la policía científica, la documental y las piezas de convicción intervenidas, no admitiéndose en ningún caso, por lo que mas adelante se razonará, ni la calificación de asesinato con alevosía pretendida por las acusaciones, ni la calificación de lesiones del Art. 148 del Código Penal pretendida por la defensa.

Efectivamente se desprende de dichas pruebas que el día de los hechos Emilio portaba un arma blanca de 8,2 centímetros de hoja que utilizó de modo sorpresivo clavándola una primera vez en el cuello de Ángeles e intentándolo en una segunda ocasión de la que pudo protegerse la victima al interponer la mano, sufriendo una herida que alcanzó a una zona tan sensible y tan vital como es el cuello, concretamente la zona del triangulo carotídeo por donde discurren la arteria carótida, venas yugulares etc. lo que llevó a los forenses a dictaminar que la herida causada puso en grave peligro la vida, porque la herida llegó al borde mismo de la vena yugular, que por suerte o casualidad no llegó a estar afectada, pero sí pudo producir una lesión vascular vital.

De las características del arma blanca utilizada y la parte del cuerpo a la que se dirigió se deduce sin duda el "animus necandi" del autor de la agresión, no habiéndose producido el resultado querido o al menos representado como posible a título de dolo eventual, gracias la casualidad o suerte que determinó que no hubiera una penetración mayor de la hoja de la navaja o una desviación de la misma, así como a la rápida asistencia de la victima con intervención medico quirúrgica inmediata.

Finalmente concurre este ánimo de matar por cuanto el uso del arma blanca no era en absoluto necesario; no existió ninguna discusión previa, ni motivo aparente, ni móvil conocido y en todo caso no se limitó a su exhibición para intimidar o a su uso contra otras partes del cuerpo no vitales o de forma cortante, sino que se buscó de propósito una zona vital como es el cuello, aplicando fuerza al tiempo que la defensa de la victima se debilitó por lo sorpresivo del ataque.

Existe además reiteración en el ataque, pues concurre un segundo golpe dirigido a la misma zona vital del cuello, del que afortunadamente la víctima se pudo proteger interponiendo la mano sufriendo una herida incisa en el dorso del dedo pulgar derecho. Todas estas circunstancias, datos externos y objetivos concurrentes en el hecho evidencian un claro ánimo o elemento subjetivo de matar que claramente se diferencia del mero animo de causar lesiones.

Por otra parte valorando también todas las circunstancias de la acción, el Tribunal considera que no concurren los elementos objetivos y subjetivos que configuran la circunstancia mixta de la alevosía que tipifica el asesinato, porque no se aprecia este ánimo tendencial dirigido a conseguir la indefensión del sujeto pasivo, pues a pesar de la rapidez con la que ocurrieron los hechos, nada impidió la posibilidad de autodefensa de la víctima, quien de hecho impidió con su mano que un segundo golpe le alcanzara en la misma zona vital. Consecuentemente el núcleo de la alevosía que radica en una conducta presidida por la finalidad de eliminar las posibilidades de defensa de la victima, no concurre en este caso aun teniendo en cuenta lo sorpresivo que pudo ser el ataque. Para empezar, la victima, aunque se encontraba sola en la vivienda, no estaba del todo confiada pues, no sólo le pareció extraña la visita de Emilio , sino que además aseguró que su compañero Leopoldo le había advertido por teléfono que (en la segunda visita), no abriera la puerta y de hecho la propia Ángeles estaba acompañando a la puerta de salida al agresor, por lo que en todo momento lo tiene a frente a sí y puede ver sus movimientos. Finalmente la propia Ángeles refirió en el plenario que conocía el carácter violento de Emilio , pues en una ocasión, en la discoteca "Cachamba" le dijo que acababa de participar en una pelea y que como no le habían permitido la entrada, iba a matar al portero. Se reitera por tanto que no estamos ante una situación de total indefensión que además haya sido aprovechada conscientemente por el agresor, y que deba de traducirse jurídicamente en el plus de antijuridicidad y culpabilidad que comporta la alevosía porque en definitiva la posibilidad de defensa, aun teniendo en cuenta lo sorpresivo del ataque, existió como demuestra el hecho de la desconfianza y prevención de la victima hacia la persona e intenciones del acusado, y el hecho de haberse defendido del segundo golpe y la posterior huída hacia la calle. En este mismo sentido se pronuncian entre otras en casos similares, las sentencias de la Sala Segunda de lo Penal del TS, Sentencia de 6 Nov. 1998, rec. 585/1998 Ponente Jiménez Villarejo, José y S. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 9 Jul. 1997, rec. 1164/1996 Ponente Móner Muñoz, Eduardo. Nº de recurso: 1164/1996.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor Emilio por su participación directa y voluntaria, en la realización de los hechos. Esta participación que se admite implícitamente por el acusado en el escrito de defensa y se desprende también del hecho del abono antes del juicio, de determinada indemnización en favor de la víctima, resulta refrendada por el conjunto de la prueba.

Comenzando por el testimonio de la propia víctima en quien no concurre ningún motivo de incredibilidad subjetiva, ha sido persistente y claro pues relata con todo detalle la secuencia de los hechos identificando desde el primer momento a su agresor. Corrobora el anterior, el testimonio su pareja Leopoldo confirmando que estuvo en su compañía momentos antes aconsejando incluso que no abriera la puerta al acusado cuando éste se presentó por segunda vez en el domicilio, señalando que esta segunda vez que se presentó Emilio en su domicilio, percibió por vía telefónica que Ángeles estaba asustada.

Concurren igualmente los testimonios de los policías NUM007 y NUM008 que llegaron al domicilio del acusado, practicaron su detención y recuperaron la navaja con restos de sangre encima de la cama así como las prendas de vestir en la lavadora, admitiendo el propio procesado en el plenario que reconocía como suyas las ropas que llevaba el día de los hechos y también navaja como de su propiedad exhibidas las fotografías obrantes a los folios 123 a 129. Por último la pericial de la Policía científica identificó el ADN de Ángeles en la sangre extraída de la navaja (folio 289).

Frente a esta contundente prueba de cargo, el acusado mantuvo en el plenario que no recordaba la agresión a Ángeles y que empezó a recordar únicamente lo sucedido este día, sólo, desde el momento en que llegó la policía a su casa, pero paradójicamente sí se acordó de la cantidad exacta de alcohol y pastillas consumidas aunque de las pastillas nada dijo en su primera declaración ante el la policía y Juzgado. El Tribunal considera por tanto que esta falta de memoria es selectiva y prefabricada, pues si el consumo de alcohol era tan importante como el acusado pretende como causante de esta perdida de memoria... ¿Por qué se acuerda exactamente el procesado de la cantidad total consumida ¿Por qué su comportamiento no fué el de una persona intoxicada por alcohol o drogas tal como describieron los forenses ? Si a todo esto sumamos el hecho de que el acusado en la fecha de autos, tuvo habilidad suficiente para subir y bajar sin caer cuatro veces, tres pisos, marcharse tranquilamente del lugar de los hechos encendiendo un cigarrillo, llegar a su domicilio, quitarse la ropa, poner la lavadora, etc., aun cuando por otros detalles concurrentes como los que describen la propia víctima y Leopoldo en el sentido de que estaba inquieto, o nervioso ( le notaron olor a alcohol pero no estaba borracho, pues hablaba perfectamente ) lo cierto es que el grado de afectación no era perceptible. Finalmente los agentes de policia números carne NUM007 y NUM008 le notaron también nervioso pero confirmaron que respondía coherentemente y no notaron aliento alcohol. En conclusión, la falta de memoria no obedeció a la ingesta de alcohol o drogas, ni existió en realidad, tratándose simplemente de una estrategia defensiva a la que el acusado tiene derecho.

TERCERO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de influencia de alcohol y drogas que se describe en el Art. 21.6ª del C. Penal , pues no está acreditado que el culpable hubiera actuado a causa de su grave adicción al alcohol y cocaína. No hay por tanto base suficiente para apreciar la concurrencia eximente incompleta de drogadicción postulada por la defensa, ni tampoco la atenuante genérica sino únicamente la atenuante analógica pues lo único que consta es que el día de los hechos el acusado había consumido una cantidad indeterminada de alcohol, pero nada consta de la grave adicción a cocaína y alcohol ni una especial afectación de las bases de imputabilidad que exige el Art. 21-2 del Código Penal para poder apreciar la atenuante genérica.

Lo primero que hay que señalar es que lo de las cuatro botellas de vino, mas whisky, más 3 ó 4 pastillas de miolastan, ingeridas en un corto espacio de tiempo, provocan como señalaron los forenses, una gran borrachera que acaba en somnolencia, sopor y coma etílico, y nada de esto se observó en este caso, por lo que aunque el procesado se encontrara en diciembre de 2009 en un programa de deshabituación, en el momento de ocurrir los hechos esta persona no presentaba un diagnóstico de dependencia a dichas sustancias ni menos ninguna enfermedad mental o trastorno, sino que únicamente podría presentar un abuso de las mismas sin ningún deterioro en condiciones normales, en sus facultades intelectivas y volitivas derivado de un empleo crónico de sustancias psicoactivas (dictamen forense folio 136 y acto de la vista). En las propias palabras de los peritos forenses era un trastorno menor por abuso que no era ni adicción ni afectaba a la imputabilidad.

Concurre también la atenuante de reparación del daño puesto que también es un dato objetivo y acreditado que el procesado, antes de la apertura del juicio oral consignó la suma de 3.500 euros para hacer frente a las responsabilidades civiles que en su momento se pudieran decretar, suma que el Tribunal estima suficiente a los efectos de aplicar la atenuante atendidos los ingresos y situación patrimonial del mismo, pues como expresa el Art. 21-5 del C. Penal aunque el daño no haya sido reparado en su totalidad, si se han disminuido sus efectos de forma proporcional a las posibilidades económicas del responsable civil y penal.

CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, a la vista de todo lo anterior procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena que es el resultado de la aplicación de la pena correspondiente al delito consumado del Art. 138 del Código Penal pero inferior en un grado por mandato del Art. 62-1 (tentativa) y a la vez rebajarla otro grado por el juego de las dos atenuantes que concurren como obliga el Art. 66-2, pero imponiéndose no obstante en su mitad superior pues no hay que olvidar que se trata de una tentativa acabada semejante a la frustración, que se debe atender al grave peligro causado y también a la escasa entidad de las atenuantes que concurren, ya que la reparación del daño causado únicamente ha sido parcial y en cuanto a la drogadicción o influencia de alcohol, aun cuando consta esta influencia, no se puede apreciar una especial afectación de las bases de la imputabilidad en el momento de suceder los hechos. Procede imponer así mismo al procesado prohibición de acercarse a doña Ángeles a una distancia minima de 500 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o lugares frecuentados por la misma y comunicarse con ella por un tiempo de nueve años.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta, lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios ( artículo 116 del Código Penal ), en cuyo caso la ejecución del hecho definido como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados ( artículo 109 del Código Penal ) por lo que en concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Ángeles en la cantidad total de Cinco Mil euros por días que tardó en curar de las lesiones, secuelas resultantes y daño moral cantidad que el Tribunal considera adecuada y proporcionada a la gravedad de dichas lesiones y secuelas.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales deben imponerse al condenado incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Emilio , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de drogadicción y reparación del daño, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole asimismo la prohibición de acercarse a doña Ángeles a una distancia minima de 500 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o lugares frecuentados por la misma y comunicarse con ella por un tiempo de nueve años; debiendo indemnizar a Ángeles en la suma total Cinco Mil euros por concepto de lesiones, secuelas y daño moral y condenándole así mismo pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Abónese al condenado el tiempo de prisión preventiva sufrido y aplíquese definitivamente al pago parcial de la indemnización la cantidad consignada.

Procédase a la destrucción de la navaja y demás piezas de convicción intervenidas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veinticuatro de marzo de dos mil diez.