Sentencia Penal Audiencia Provincial de Asturias, Tribunal Jurado, Rec 1/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - SECCIÓN 8ª

Avenida de Juan Carlos I, nº 3, 2º planta - 33271 - GIJÓN

Tel.: 985197270 - Fax: 985197269 - audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo núm.: 1/2011

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GIJÓN

Procedimiento de Origen: PROCEDIMIENTO ESPECIAL DEL JURADO Nº 2/2010

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

En Gijón, a trece de diciembre de 2011

Vista en juicio, a puerta cerrada a petición de la Acusación Particular, por el Tribunal del Jurado, constituido al efecto en la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias y presidido por la MAGISTRADA ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO , la causa Procedimiento Especial del Jurado número 2 de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, que dio lugar al Rollo especial de esta Sección nº 1 de 2011 , sobre DELITO DE HOMICIDIO (ASESINATO) , contra Eloy , nacido en Soto de la Barca (Asturias) el día 6 de agosto de 1945, hijo de Feliciano y de Argentina, de estado civil viudo, con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Gijón, con Documento Nacional de Identidad nº NUM003 , en prisión provisional por esta causa en la que ha estado privado de libertad desde el día 20 de abril de 2010, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. Manuel Fole López, y defendido por el Letrado D. Sergio Herrero Álvarez, en el que han sido parte el MINISTERIO FISCAL , el ABOGADO DEL ESTADO ejercitando la acción popular, y como acusación particular Isidoro y Rocío , representados por la Procuradora Dª. María-José Iñarritu Rodríguez, y defendidos por la Letrada Dª. María-Jesús Sánchez Obeso, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Durante los días 29 y 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2011, en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial, tuvo lugar la vista en juicio oral a puerta cerrada por el Tribunal del Jurado, de la causa antes reseñada contra el acusado que también se indica.

La decisión de celebrar el juicio a puerta cerrada, solicitada por la Letrada de la Acusación Particular, se tomó respetando lo previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , -tras oír a las partes (de las cuales sólo se opuso la defensa del acusado) y consultar al Jurado-, en base a lo dispuesto en los artículos 120.1 de la Constitución Española ("Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento") , 232.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ("Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento"), y 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ("Los delitos del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad. § Podrá, no obstante, el Presidente mandar que las sesiones se celebren a puerta cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia...") y en consideración al respeto a la dignidad e intimidad de Virginia , víctima de una muerte violenta, de cuyo cadáver se iban a exhibir fotos proyectadas en una pantalla durante la práctica de la prueba pericial de los Médicos Forenses, e igualmente en consideración al respeto debido a los perjudicados, Isidoro y Rocío , hijos del acusado y de la fallecida Virginia , evitándoles el sufrimiento añadido que pudiera suponerles la entrada de público y medios de comunicación al juicio, después de la tragedia que viven tras la muerte de su madre a manos de su padre.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato, cualificado por alevosía y ensañamiento, previsto y penado en el artículo 139.1 º y 3º y en el artículo 140, ambos del Código Penal , del que estimó autor responsable al acusado Eloy , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal y para el que solicitó las penas de 25 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. No interesó indemnización a favor de los hijos al haber sido indemnizados.

TERCERO.- El Abogado del Estado, ejercitando la acción popular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato tipificado y penado en el artículo 139, apartados 1 º y 3º del Código Penal , en relación con el artículo 140 de ese mismo texto legal, del que estimó autor responsable al acusado Eloy , concurriendo la circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal , como agravante, y para el que solicitó las penas de 25 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluyendo las de las acusaciones particulares. No interesó indemnización a favor de los hijos al haber sido indemnizados.

CUARTO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139, 1 º y 3º del Código Penal , del que estimó autor responsable al acusado Eloy , concurriendo la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , y para el que solicitó las siguientes penas: 25 años de prisión y accesorias; privación del derecho a la tenencia y porte de armas [ artículo 39, e) del Código Penal ]; y prohibición de residir en la misma ciudad en la que residan sus hijos por un plazo de 30 años [ artículo 57 del Código Penal ]; solicitó igualmente que se le condene al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. No interesó indemnización a favor de los hijos al haber sido indemnizados.

QUINTO.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato, por alevosía, del artículo 139.1º del Código Penal , del que estimó autor al acusado Eloy , concurriendo las siguientes circunstancias: atenuante de anomalía psíquica del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.1 y 20.1 del Código Penal ; atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal ; y atenuante muy cualificada de reparación del daño de los artículos 21.5 y 66.1.2 del Código Penal , y solicitó para dicho acusado la imposición de una pena de 10 años de prisión.

SEXTO.- El Jurado, compuesto por las personas que constan en el acta de constitución obrante en el Rollo de Sala, emitió veredicto declarando probados los hechos que se señalan en su acta de votación, declarando culpable a Eloy de haber matado a su esposa Virginia .

SÉPTIMO.- Una vez recaído el veredicto se dio la palabra a las partes que informaron en el sentido que consta en acta.

Hechos

EL JURADO HA DECLARADO PROBADO LOS SIGUIENTES HECHOS:

Eloy y Virginia , de 58 años, estaban casados y residían en la CALLE000 nº NUM000 , NUM004 NUM005 de Gijón. El matrimonio tenía dos hijos, Isidoro y Rocío , ambos mayores de edad, que vivían independizados de sus padres.

La conducta de Eloy había cambiado desde el año 2008, debido a una nueva situación laboral, y la relación matrimonial se había deteriorado, manteniendo Eloy una actitud controladora y de hostigamiento hacia su esposa. Como consecuencia del deterioro de la convivencia, desde el día 16 de abril de 2010 Virginia se había negado a preparar la comida o arreglar la ropa de su marido, manifestándole su intención de separarse o divorciarse del mismo.

Sobre las 09:20 horas del día 20 de abril de 2010, en el pasillo de la vivienda, Eloy trató de besar a Virginia cuando ésta se dirigía al aseo, negándose ella y entrando en el baño. Seguidamente, Eloy se dirigió al salón de la vivienda y con intención de matar a su esposa, cogió una escopeta de caza de su propiedad -marca "Laurona"- que tenía en un armario, la cargó con dos cartuchos y esperó a Virginia . Cuando su esposa salió del baño la encañonó con la escopeta y Virginia al verlo, puso su mano izquierda extendida delante del arma, a corta distancia, pero él disparó, alcanzándole en la mano izquierda y ocasionándole la pérdida de dos dedos, gran destrozo de la musculatura de la zona, y la rotura y desarticulación de los huesos de la muñeca izquierda.

Con una importante pérdida de sangre, Virginia se dirigió a una habitación contigua donde, con intención de pedir ayuda, logró abrir una ventana. Luego Virginia intentó huir de la vivienda, yendo Eloy detrás de ella con la escopeta, alcanzándola junto a la puerta de salida y, a corta distancia, le disparó una segunda vez. Este segundo disparo impactó en la cara externa del codo izquierdo de Virginia y le salió por la cara interna del mismo. Tras atravesarle el brazo izquierdo, impactó en el abdomen de Virginia , dispersándose por el interior y afectando a varios órganos.

Pese a los dos impactos recibidos, Virginia consiguió salir al rellano de la escalera y arrastrarse escaleras arriba pidiendo ayuda. En esta situación su marido Eloy , sacó un cartucho, volvió a cargar la escopeta, apoyó el cañón de ésta contra la espalda de Virginia a la altura del miembro superior y disparó. Este tercer y último disparo, descrito por el Médico Forense como "a cañón tocante", produjo graves destrozos en pulmones y mediastino, causándole un shock hemorrágico, por hemorragia interna y externa, y su consiguiente muerte.

Eloy dejó a su esposa desangrándose y presa de convulsiones en el rellano de la escalera. Después entró en la casa, dejó la escopeta, se puso un abrigo sobre las ropas cubiertas de sangre y se marchó. En la calle, Eloy fue interceptado por un transeúnte, Bruno , llamando varios vecinos a la Policía. Después, en las inmediaciones del domicilio, Eloy quedó esperando a la Policía con otras dos personas, y al primer agente uniformado que llegó le dijo que había matado a su esposa y que el arma se encontraba en el domicilio, siendo entonces detenido, y manifestando a la Policía: "la muy puta me ponía los cuernos y me vació la cartilla". Tras ser detenido Eloy permitió que la Policía usara sus llaves para entrar en su domicilio, que se encontraba cerrado, a inspeccionar el lugar.

Eloy ha indemnizado totalmente a sus dos hijos, antes del juicio, entregándoles para ello la propiedad de la mitad del piso que era el domicilio familiar, incluida una plaza de garaje y la mitad de un trastero.

No resulta probado que el acusado padeciera un trastorno paranoide, con imaginaciones de celos injustificados, que afectara parcialmente a sus facultades mentales y que causara una disminución leve de su responsabilidad por lo ocurrido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados, de los que son prueba, conforme al acta de votación del Jurado ("las declaraciones de los testigos y peritos" y las "importantes coincidencias en la calificación de los hechos por todas las partes"), son constitutivos de un delito de asesinato, concurriendo alevosía y ensañamiento, tipificado y penado en los artículos 139.1 ª y 3 ª y 140 del Código Penal .

1º.- Efectivamente, la muerte de Virginia , es un hecho no cuestionado y ha sido acreditado en el plenario por la documental relativa a la Diligencia de Inspección Ocular y levantamiento del cadáver y los informes de los Médicos Forenses.

2º.- La concurrencia de alevosía ("Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido", artículo 22.1ª del Código Penal ) en la ejecución de la muerte de Virginia -hecho admitido por todas las partes- resulta de las circunstancias del lugar donde se inició la agresión: en el interior del domicilio conyugal en el que no había más personas que el agresor y la víctima (hecho no cuestionado); de la circunstancia sorpresiva de la agresión, no esperada por la víctima, dado que no consta discusión previa (los Médicos Forenses no observaron en el cadáver lesiones de lucha y defensa), dado que Virginia no pudo ver a su agresor ir en busca de la escopeta (se encontraba dentro del baño en ese momento) y dado que se vio encañonada de repente a la salida del baño (hecho acreditado por el croquis en alzada del domicilio, exhibido en el juicio oral y ratificado en el mismo por el Policía Nacional NUM006 y por el Policía Nacional NUM007 , que muestra los primeros restos de sangre localizados delante de la puerta del aseo y la trayectoria seguida por la víctima); del medio empleado en la ejecución: una escopeta de caza (hecho no cuestionado), arma idónea y segura para causar la muerte a una víctima desarmada; del modo de ejecución : dos disparos a corta distancia y un tercero y último a cañón tocante en la espalda de Virginia cuando se arrastraba por el suelo (hechos acreditados por los informes de los Médicos Forenses en el plenario ratificando el levantamiento del cadáver y la autopsia del mismo). Del ataque sorpresivo a Virginia desarmada, disparándole con una escopeta de caza, dos veces a corta distancia y la tercera a cañón tocante cuando ya estaba derrumbada en el suelo, sólo se puede concluir que el autor de los hechos aseguró la ejecución de los mismos sin riesgo para su persona, conociendo que esa forma de actuar impedía cualquier defensa de la víctima.

3º.- El artículo 22.5ª del Código Penal recoge como agravante genérica: "Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito", y el artículo 139.3ª del mismo cuerpo legal incorpora el ensañamiento como agravante específica del asesinato: "... el que matare... 3ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". Analizando esta circunstancia de ensañamiento dice el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) en Sentencia núm. 1472/2005, de 7 de diciembre : "... En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa de forma deliberada otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento de la víctima añadido al que ordinariamente acompañará a tal clase de conducta. Se requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. Este elemento, por su propia naturaleza, ha de extraerse mediante un proceso inferencial razonado y razonable de datos objetivos constatados. En este sentido la STS núm. 1554/2003, de 19 noviembre y la STS núm. 223/2005, de 24 de febrero ...".

En el presente caso el elemento objetivo del ensañamiento se encuentra en la descripción de la agresión que se recoge en los hechos declarados probados en el veredicto del Jurado: 1º) Eloy con intención de matar a su esposa, cogió una escopeta de caza (...) la cargó con dos cartuchos y esperó a Virginia . Cuando su esposa salió del baño la encañonó con la escopeta, y Virginia al verlo, puso su mano izquierda extendida delante del arma, a corta distancia, pero él disparó alcanzándole en la mano izquierda y ocasionándole la pérdida de dos dedos, gran destrozo de la musculatura de la zona y la rotura y desarticulación de los huesos de la muñeca izquierda (apartado E del objeto del veredicto, declarado probado por el jurado por 9 votos a favor y 0 en contra). La intención de matar no se cuestiona y el hecho del disparo, a corta distancia, en la mano izquierda de la víctima resulta acreditado de los informes de los Médicos Forenses ratificados en el plenario relativos al levantamiento del cadáver y a la autopsia del mismo, acompañando fotografías que fueron proyectadas en una pantalla en el juicio. Los Médicos Forenses en el informe de la autopsia se refieren a los daños causados por este primer disparo del siguiente modo: "Mano izquierda catastrófica en la que hay pérdida completa de dos dedos de la mano, un 3º dedo queda colgando por un tendón (...). En la mano se observa falta de masa muscular y un gran destrozo de la musculatura que queda, mezclándosele músculos y huesos. Los huesos de la muñeca están rotos y desarticulados". 2º) " Virginia intentó huir de la vivienda, yendo Eloy detrás de ella con la escopeta y alcanzándola junto a la puerta de salida, y a corta distancia le disparó una segunda vez . El segundo disparó impactó en la cara externa del codo izquierdo de Virginia y le salió por la cara interna del mismo . El segundo disparo, tras atravesarle el brazo izquierdo, impactó en el abdomen de Virginia , dispersándose por el interior del mismo, afectando a varios órganos (apartados G, H e I del objeto del veredicto, declarados probados por el jurado, respectivamente, por 9 votos a favor y 0 en contra, 9 votos a favor y 0 en contra, y 8 votos a favor y 1 en contra). El segundo disparo y las consecuencias del mismo resultan acreditados por los informes de los Médicos Forenses en el plenario, relativos al levantamiento y autopsia del cadáver, junto con las fotografías que los acompañan, describiendo dichos Médicos Forenses las heridas derivadas de este segundo disparo de la siguiente manera: "En el codo izquierdo presenta una herida anfractuosa, con bordes irregulares, restos de quemaduras con trayecto de entrada y salida. La musculatura es de coloración negruzca, con gran destrozo de la masa muscular y de la articulación del codo. En la parte externa de la mama izquierda hay múltiples pequeñas lesiones de coloración negruzca de unos 2-3 mm, debidas a la dispersión de perdigones. En el hemiabdomen izquierdo, sobre todo en hipogastrio, se encuentra una zona de unos 14 cm de diámetro de pequeñas heridas erosivo-contusas debido a la dispersión de perdigones, los perdigones alcanzaron el cuerpo de forma tangencial. Signos de lesión por rozamiento en la mano derecha, debido al paso de perdigones por la misma. Hematomas en parte inferior de la pierna izquierda, con lesiones aisladas, pequeñas, debidas al rozamiento de perdigones, únicamente se aprecia un perdigón con trayectorias descendente y ligeramente oblicua, incrustado bajo la epidermis. Hematomas en cara interna y cara anterior del tobillo derecho". 3º) Pese a los dos impactos recibidos, Virginia consiguió salir al rellano de la escalera y arrastrarse escaleras arriba pidiendo ayuda. En esta situación su marido Eloy , sacó un cartucho, volvió a cargar la escopeta, apoyó el cañón de ésta contra la espalda de Virginia a la altura del miembro superior, y disparó. Este tercer disparo produjo en Virginia un shock hemorrágico, por hemorragia interna y externa, y su consiguiente muerte. El último disparo, descrito por el Médico Forense como "a cañón tocante" produjo grandes destrozos en pulmones y mediastino. Eloy dejó a su esposa desangrándose y presa de convulsiones en el rellano de la escalera (apartados J, K, L y LL del objeto del veredicto, declarados probados todos ellos por 9 votos a favor y 0 en contra). El tercer disparo y sus consecuencias resultan acreditados por el testimonio en el plenario del Policía Nacional NUM008 , que fue el primero que se acercó a Virginia cuando yacía en el suelo, observando que presentaba movimientos espasmódicos y por los informes de los Médicos Forenses, ratificados en el juicio, relativos al levantamiento del cadáver y a la autopsia, donde se describen las lesiones derivadas de este último disparo: "Herida abierta, anfractuosa, de bordes irregulares en la raíz de la extremidad superior izquierda, en su unión con la parte posterior del tronco de unos 4 cm x 2,5 cm, con el dibujo de media circunferencia en la parte más proximal de la extremidad, casi en tronco. Hematoma, a unos dos traveses de dedo por debajo de la herida 4,5 cm x 3 cm en el borde axilar del brazo izquierdo. Hematoma a nivel del hemotórax posterior izquierdo, por debajo del hueco axilar de 3 cm x 2 cm. Hematoma a nivel del hemotórax posterior izquierdo, hacia la línea media clavicular, concluyendo con relación a este tercer disparo "La herida que presenta a nivel de la raíz del miembro superior-espalda, es un orificio de entrada único, ya que todos los elementos de carga (pólvora, perdigones, taco) penetran en un solo haz. Es una herida erosiva- contusiva, de forma irregular, estrellada. Esta herida es mortal, producida a "cañón tocante" (...) La trayectoria interna es anfractuosa, con gran destrucción de tejido a su paso, rompiendo costillas, dejando perdigones y taco en el lóbulo superior del pulmón izquierdo, pasando por mediastino, impactando en el lóbulo superior del pulmón derecho donde deja un corcho hasta el vértice del hemotórax derecho, sin orificio de salida. Es una trayectoria horizontal ligeramente ascendente, de izquierda a derecha".

Teniendo en cuenta que el agresor tuvo desde el inicio de los hechos la intención de matar (se deduce del arma elegida y del número de cartuchos de los que se proveyó) y que pudiendo hacerlo con un solo disparo dirigido a un órgano vital (cabeza, corazón,...) -disparo que no hubiera errado dada la corta distancia a la que se enfrentó a la víctima a la salida del baño- prefirió dispararle en la mano, destrozándosela (no se le escapa a cualquier persona normal el dolor que tuvo que sufrir en aquel momento Virginia ), teniendo en cuenta que por segunda vez tuvo el agresor a Virginia a su merced cuando ésta trataba de huir de la vivienda con la mano izquierda destrozada y pudiendo dirigir el disparo mortal a corta distancia optó por dispararle al codo del brazo izquierdo, cartucho que atravesó el brazo y penetró en el abdomen (añadiéndole este terrible dolor al que ya estaba padeciendo Virginia por las lesiones de la mano) y teniendo en cuenta que estando Virginia con vida, arrastrándose por el suelo, y pudiendo el agresor darle el tiro de gracia en el corazón o en la cabeza para acabar definitivamente con su vida, decidió apoyar el cañón de la escopeta contra la espalda de la víctima, a la altura del hombro, y disparar dejándola desangrarse y presa de convulsiones, sólo se puede concluir , en buena lógica y por razones obvias dada la agresión brutal y dilatada en el tiempo, que el agresor conoció y quiso aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de Virginia causándole padecimientos innecesarios para su muerte.

SEGUNDO.- Del expresado delito según el veredicto del Jurado es responsable criminalmente como autor, de acuerdo con los artículos 27 y 28 del Código Penal , Eloy , por su realización directa, material y voluntaria.

Dicha autoría no se ha cuestionado y además resulta acreditada por los testimonios en el plenario del Policía Local NUM009 a quien Eloy dijo que había matado a su esposa, por las manchas de sangre que se descubrieron en su ropa y por la propiedad del arma homicida, de la que estaba en posesión y que fue hallada en el interior del domicilio conyugal.

TERCERO.- Según el veredicto del Jurado:

1º.- Concurre la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal : "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente". Por regla general se entiende que el parentesco opera como agravante en los delitos contra las personas, interpretando el Tribunal Supremo que el mayor reproche no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad, exigencia que llevaría a la práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos, en que el mismo ataque o agresión es signo evidente de que el cariño o afecto brilla por su ausencia, sino que la ratio agravatoria de la circunstancia mixta de parentesco, en funciones agravatorias, es el mayor desprecio y desatención que muestra el sujeto agente por las relaciones naturales o jurídicas derivadas de los lazos familiares, que imponen un mayor grado de exigibilidad a ciertas personas entre quienes median obligaciones civiles tuitivas (auxilio, consideración y respeto), S.T.S. núm. 926/2008 (Sala de lo Penal) de 30 de diciembre ; y en el mismo sentido la S.T.S. núm. 162/2009 (Sala de lo Penal) de 12 de febrero , en la que se hace una referencia expresa a la modificación operada por L.O. 11/2003 en la norma que nos ocupa dice: «... la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación. § Y sobre los avatares y crisis en una relación de pareja, la Sentencia 1197/2005, de 14 de octubre (RJ 20057592), tiene declarado que la jurisprudencia de esta Sala Casacional, antes de la modificación operada en el art. 23 del Código penal (RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777), por la LO 11/2003 (RCL 2003 2332), que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003, ya había interpretado dicho precepto en el sentido de que no todo deterioro de las relaciones personales extinguía de por sí, la posibilidad de su aplicación agravatoria. Y que la modificación del artículo 23 del Código penal , en la fecha indicada, y vigente ya en el momento de producirse estos hechos, dice textualmente: "es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente" La jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador ( art. 117 de la Constitución española (RCL 19782836): imperio de la ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos. ...»..

En el presente caso todas las partes están conformes y por eso quedó excluido del veredicto que el acusado Eloy y Virginia estaban casados y residían juntos en la CALLE000 nº NUM000 , NUM004 NUM005 de Gijón, lo que por sí sólo, con arreglo a la norma y jurisprudencia citadas, justifica la apreciación de la agravante de parentesco, sin que para ello sea óbice que la relación matrimonial entre Eloy y Virginia hubiera sufrido un deterioro desde el año 2008, como también resulta acreditado.

2º.- Concurre la atenuante del artículo 21.5ª del Código Penal .

El citado artículo 21, al relacionar las circunstancias atenuantes, en su apartado 5º, dispone lo siguiente: "La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Dicha atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito, conforme a reiterada jurisprudencia, obedece a una decisión del legislador de política criminal ordenada directamente a la protección de las víctimas, de donde se deduce, por tratarse de un comportamiento posterior al hecho, que la misma no influye ni en la dimensión del injusto ni en la imputación personal de aquel, siendo por ello su fundamento la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando con posterioridad a éste objetivamente realiza las conductas previstas en la Ley, siendo por ello irrelevante la motivación que impulse dichas acciones ( STS de 21 de octubre de 2003 ).

En el presente caso, resulta probado que el acusado ha indemnizado totalmente a sus dos hijos, antes del juicio, entregándoles para ello la propiedad de la mitad del piso que era el domicilio familiar, incluida una plaza de garaje y la mitad de un trastero (apartado S del objeto del veredicto excluido del veredicto por conformidad de las partes), es por ello que concurren objetivamente las razones para que opere la citada atenuante, pero no como muy cualificada tal y como pretende la defensa del acusado, pues no hay razón alguna en este caso para apreciar una especial intensidad. No se ha acreditado la capacidad económica del acusado, ni un especial esfuerzo en la reparación, tampoco ha obtenido Eloy el perdón de sus hijos (no consta que se lo hubiera pedido ni antes ni durante ni al finalizar el juicio). La jurisprudencia viene considerando que el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles -que es lo que se ha producido en este caso- es insuficiente para apreciar la atenuante del artículo 21.5ª del Código Penal como muy cualificada ( S.T.S. núm. 136/2007, de 8 de febrero , citada en S.T.S. núm. 50/2008 de 29 de enero ).

3º.- No concurre la atenuante de anomalía psíquica del artículo 21.6, en relación con el 21.1 y 20.1 del Código Penal , postulada por la defensa del acusado: "El acusado padecía un trastorno paranoide, con imaginaciones de celos injustificados, que afectaba parcialmente a sus facultades mentales y que causaba una disminución leve de su responsabilidad". El Jurado no estimó probado este hecho, basándose en los informes periciales de los Médicos y de los Psicólogos Forenses a los que otorgaron mayor fiabilidad que a los de los peritos propuestos por la defensa del acusado. Los Médicos Forenses, habiendo explorado al acusado tres días después del suceso, consideraron que no observaban alteraciones psicopatológicas en el momento de la exploración, conservando asimismo sus capacidades volitivas e intelectivas, conclusión que mantuvieron en el juicio oral. Los Psicólogos Forenses, tanto en su informe de fecha 14-6-2010 como en el plenario, concluyeron que Eloy es "Una persona con una historia familiar y personal sin interés Psicopatológico que, en el momento de la exploración, tanto de la Observación psicológica como de los resultados de las Pruebas intenta llevar a cabo ante los examinadores una: Z76.5 Simulación (V65.2) DSM IV. Cuya característica es la producción intencionada de síntomas Físicos o Psicológicos desproporcionados o falsos y motivados con la consecución de beneficios secundarios. No se detecta alteración de las Facultades Cognitivas y Volitivas ni cualquier tipo de Cuadro Psicopatológico". El Psiquiatra Dr. Clemente , en informe de 23-11-2011, por tanto elaborado días antes del comienzo del juicio, concluyó, y ratificó en el plenario, que "existen elementos que permiten hacer el diagnóstico retrospectivo de un trastorno paranoide de celo o celotipia", que en el relato del sujeto no se aprecian los elementos clásicos de la simulación y sí una congruencia con los testimonios de sus hijos a la hora de verbalizar los aspectos patológicos de su comportamiento cuando sucedieron los hechos" y que "si bien este diagnóstico no anula la volición de la persona, sí que la influye o condiciona". Finalmente, el Psiquiatra Dr. Evaristo , que exploró a Eloy en la prisión, concluyó en su informe y ratificó en el juicio oral, que coincide con el Dr. Clemente cuando en su "diagnóstico retrospectivo" sobre Eloy afirma que padece un Trastorno Paranoide" y que el mismo "no excluye la voluntad de simular un trastorno mental en el sentido de fingir incapacidades de praxis y gnosias que junto con la amnesia perpleja que para nuestro informado deben superar el epítome de una demencia y se justifican en la normal búsqueda de ventaja que en mi opinión D. Eloy intenta lograr en las pruebas periciales".

4.- No concurre la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal ("La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades"), postulada por la defensa del acusado. Dice al respecto de esta atenuante el Tribunal Supremo en Sentencia nº 544/2007, de 21 de junio , con cita de otras tantas: « ... la jurisprudencia de esta Sala manifestada entre otras en las sentencias 1057/2006 de 3.11 (RJ 20068166 ), y 164/2006 de 22.2 (RJ 20064741 ), con cita de las de 3.10.98 , 21.5.2000 , 15.3.2000 (RJ 20002439 ), 19.10.2000 (RJ 20008787 ), 7.6.2002 (RJ 20026060 ) y 2.4.2003 (RJ 20034204), ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.97 [RJ 19972266 ] y 22.6.2001 [RJ 20015666] ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. ... » .

En este caso, cuando Eloy manifestó a la Policía que había matado a su esposa ya estaba identificado por los vecinos y había sido interceptado por un transeúnte - Bruno - quien, junto con otra persona, se quedó con el citado Eloy en las inmediaciones del domicilio de éste hasta la llegada de la Policía, a la que no avisó el acusado sino que lo hicieron los vecinos. Por otro lado, el hecho de que Eloy permitiera a la Policía usar sus llaves para entrar en su domicilio, que se encontraba cerrado, a inspeccionar el lugar, no es un hecho relevante a los efectos atenuatorios examinados, es decir, no añade nada a la investigación pues, como ya se ha dicho, en aquel momento Eloy estaba identificado, el cadáver iba a ser descubierto inmediatamente nada más que accedieran los agentes a las escaleras del edificio y la localización del arma, más tarde o temprano, sería igualmente descubierta, además de no ser imprescindible dada la etiología de las lesiones de la víctima y del resultado de la autopsia.

CUARTO.- Teniendo en cuenta que la pena prevista en el artículo 140, en relación con el 139.1 ª y 3ª, del Código Penal es de 20 a 25 años de prisión, teniendo en cuenta que en este caso concurre una circunstancia agravante y otra atenuante, que se compensan por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66, 1.7ª del Código Penal ("Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena...") y teniendo finalmente en cuenta que la gravedad del hecho y la falta de arrepentimiento mostrada por su autor (nada dijo en el juicio y así lo informaron los Psicólogos Forenses) justifican superar el mínimo legal (no hallando tampoco razón legal para ir al máximo de 25 años), procede imponer al acusado las penas de: veintidós años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena con arreglo a lo dispuesto en el artículo 55 del Código Penal ; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 10 años ( artículos 39.e del Código Penal y 40.2 del Código Penal ); y prohibición de residir en la misma ciudad en la que residan sus hijos por tiempo de 10 años ( artículos 57 , 48 y 40.3 del Código Penal ).

QUINTO.- No ha lugar a pronunciamiento sobre responsabilidad civil por haber sido totalmente indemnizados los perjudicados.

SEXTO.- Conforme a lo previsto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer las costas -incluidas las de la acusación particular (no las de la "acusación popular" conforme a reiterada jurisprudencia, STS de 29-7-1998 , 20-10- 1998 , 29-3-1999 , 24-7-2001 , 14-5-2001 , 31-10-2002 y 27-4-2004 )- por su condena.

SÉPTIMO.- Procede decretar el decomiso del arma, munición y efectos intervenidos, a los que se les dará el destino legal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 127 del Código Penal .

VISTOS los artículos 79 del Código Penal , 70 de la Ley Orgánica 5/1995 y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

QUE, DE ACUERDO CON EL VEREDICTO DEL JURADO , DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eloy como autor responsable de un delito de asesinato cualificado por alevosía y ensañamiento, ya definido, concurriendo la agravante de parentesco y la atenuante de reparación del daño o disminución de sus efectos, a las penas de VEINTIDÓS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de diez años y prohibición de residir en la misma ciudad en la que respectivamente residan sus hijos por tiempo de diez años, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se decreta el decomiso del arma, munición y efectos intervenidos, a los que se les dará el destino legal.

Al penado le será de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese a las partes.

Esta sentencia, a la que se unirá el acta de la votación del Jurado, no es firme. Contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal de Justicia de Asturias a interponer ante esta Sección en el plazo de DIEZ DÍAS.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Presidente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a trece de diciembre de dos mil once.