Se aceptan los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos para evitar inútiles repeticiones.
PRIMERO.-Delimitación del recurso.
El juzgado de lo penal nº 1 de Ávila dictó en su procedimiento abreviado PA 246/2021 sentencia de 26-12-2023 por la que acordó condenar a D. Yadiel como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art. 564,1, 2 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiendo al mismo la pena de 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de la mitad de las costas procesales. Tal sentencia también absuelve a D . Christofer, pronunciamiento que no ha sido objeto de recurso.
Por la representación procesal del condenado D. Yadiel se recurre en apelación interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se absuelva al mismo.
Se alega la nulidad de pleno derecho de la diligencia de declaración prestada en la fase de instrucción por el condenado al haberse practicado después de transcurrido el plazo del art. 324 LECr pues la naturaleza de tal diligencia y su íntima vinculación con el derecho de defensa del investigado ex art. 118,2 LECr exige no solamente que se acuerde dentro del plazo de instrucción previsto en tal norma sino que también que se practique dentro del mismo para no cercenar la posibilidad del investigado de proponer las diligencias que a su derecho convinieren.
Se opone también vulneración de los principios de legalidad y de presunción de inocencia, por falta de concurrencia de los elementos del tipo del art. 564.1.2º CP, argumentándose que la posesión de las armas fue fugaz mientras D. Christofer se iba de vacaciones, y sin munición, siendo preciso que hubiera vocación de permanencia y de utilización del arma, no acreditándose quién ostentaba la efectiva posesión de las armas, conviviendo en el domicilio también la mujer de D. Yadiel , pues los agentes de la guardia civil no vieron quién cogía las armas, y además D. Christofer estaba pasando una temporada viviendo en casa de su hijo, por lo que conforme al principio de in dubio pro reo procede la absolución de aquel.
Se argumenta por el recurrente en su motivo tercero que el informe de balística de fecha 26 de septiembre de 2020 interesado por el Ministerio Fiscal como diligencia complementaria y admitido por el instructor en auto de 28 de octubre de 2020 se interesan y se practican fuera del plazo de instrucción.
Se alega como motivo cuarto infracción del principio de legalidad en relación con lo dispuesto en el art. 564.1.2º CP y 31.1 LRJSP, y conculcación del principio non bis in idem, siendo el derecho penal la última ratio.
Se alega en el motivo quinto infracción del principio de legalidad en relación con lo dispuesto en el art. 21.6 CP por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que debe ser muy cualificada, porque se ha producido la paralización del procedimiento por tiempo de casi dos años por causa no imputable a tal parte.
El ministerio fiscal interesó la confirmación de la sentencia alegando que la sentencia recurrida es ajustada a Derecho y se basa en una impecable valoración de la prueba, interesando que se ratifique la resolución recurrida.
SEGUNDO.- El plazo del art. 324 LECr ; jurisprudencia.
Alega el recurrente la nulidad de pleno derecho de la diligencia ed declaración prestada en la fase de instrucción por el condenado al haberse practicado después de transcurrido el plazo del art. 324 LECr pues la naturaleza de tal diligencia y su íntima vinculación con el derecho de defensa del investigado ex art. 118,2 LECr exige no solamente que se acuerde dentro del plazo de instrucción previsto en tal norma sino que también que se practique dentro del mismo para no cercenar la posibilidad del investigado de proponer las diligencias que a su derecho convinieren.
No se discute y es fácilmente apreciable en las actuaciones, como detalla pormenorizadamente la sentencia del juzgado de lo penal en su fundamento de derecho primero, que la causa se inició por auto de 23-8-2019 del juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Ávila en el DPA diligencias previas proc. abreviado 0000303 /2019, por hechos ocurridos el 29-7-2019 -que finalmente fueron sobreseídos-, acordándose por providencia de 8-11-2029 (acontecimientos 3 y 13) oír al ahora recurrente en declaración, para lo que se fijó el 27-1-2020, personándose el citado en la causa con abogado y procurador el 22-1-2020 y solicitando el cambio de la fecha señalada, siendo el mismo tenido por personado y estimándose su solicitud, al igual que las tres solicitudes de suspensión posteriores pedidas por el mismo investigado, lo que, unido a una ocasión en que la práctica de la diligencia hubo de suspenderse por imposibilidad del juez el 9-11-2020, dio lugar a que la declaración se practicase finalmente el 26-4-2021 (ac. 18, 32, 37, 40, 43, 51, 72 y 83). Igualmente debe destacarse que mediante la misma providencia de 8-11-2019 se acordó solicitar informe balístico y de funcionamiento de las armas encartadas y sobre si las mismas pudieran estar relacionadas con los hechos de 29-7-2019, de lo que se unió a las actuaciones informe el 20-7-2020 (ac. 33).
Pero, además, a las actuaciones se acumuló la investigación seguida inicialmente por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 5 de Ávila en el DPA diligencias previas proc. abreviado 0000559 /2019, por la intervención de armas el 7-8-2019, en el que D. Yadiel prestó declaración como investigado el 22-1-2020 (ac. 21).
De lo anterior, en este punto cabe ya adelantar que el recurso debe ser desestimado, pudiendo darse por reproducidos los argumentos de la sentencia del juzgado de lo penal, y en particular sus fundamentos de derecho primero y segundo, pues se ha cumplido tanto la legalidad del art. 324 LECr y la jurisprudencia que lo ha desarrollado, que en resumen indica que las diligencias de investigación acordadas dentro del plazo de instrucción goza de plena validez aunque se practicaran o recibieran en el procedimiento con posterioridad, y, además, debe rechazarse toda indefensión por su práctica tardía no sólo porque esta se debió precisamente a la propia petición de la defensa sino que especialmente porque el investigado pudo haber interesado cualquier diligencia de investigación que a su derecho interesara desde que el 22-1-2020 se personó en la causa con abogado y procurador, siendo tenido por personado el 27-1-2020 (ac. 25), no siendo requisito de tal práctica de diligencias el que se tomara la declaración previamente, de modo que no hay indefensión alguna formal ni material que restrinja la plena validez de la diligencia de declaración del investigado practicada.
Y, desde luego, debe rechazarse de plano que D. Christofer se hallara en una situación procesal idéntica a la de D. Yadiel, pues respecto a aquel la toma de declaración se acordó de forma extemporánea y cuando ya la instrucción había agotado su plazo.
Sobre la diligencia de investigación acordada dentro del plazo establecido en el art. 324 LECr pero practicada fuera del mismo, expresa el AAP Ávila de 8-5-2024(nº 127, Rec 85/24 ):
"En cuanto al primer motivo de apelación, quiebra del plazo máximo de instrucción establecido en el Art. 324 Lcrim, es de señalar que, como indica el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León de 11 de agosto de 2.023 , con relación al Art. 324 Lcrim en la redacción dada por la ley 2/2.020 de 27 de julio , por la que se modifica el dictado precepto, que:
"la actual redacción del artículo 324 de la ley de enjuiciamiento criminal que deriva de la ley orgánica 2/2.020 de veintisiete del mes de julio, que dice: "La investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa. Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes, podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses.
Las prórrogas se adoptarán mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso, la denegación de la prórroga también se acordará mediante resolución motivada.
Las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo.
Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado primero, o bien ésta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.
El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda".
Por tanto, la fijación de un plazo ex lege reforzado por la ley 2/2.020 de 27 de julio, para practicar diligencias en fase de instrucción, es un límite que debe ser observado en el ejercicio de la función jurisdiccional, por lo que sobreseer, para practicar diligencias, evitando que corra el plazo de la instrucción durante las mismas no se corresponde con el espíritu de la norma. Y es que, como recientemente ha venido declarando la jurisprudencia, los plazos establecidos en el artículo 324 Lcrim, no son plazos flexibles, sino imperativos o taxativos, razonamiento que conlleva que tales plazos no son impropios, sino de obligado cumplimiento, y sólo prorrogables a instancia del fiscal en su momento y, con la reforma de la Ley de enjuiciamiento criminal , también de oficio por el juez o a instancia de las partes. E incluso la propia circular de la Fiscalía, a propósito de la reforma operada por la 2/2.020 de 27 de julio señala que, en la nueva legislación, se ha suprimido la previsión que contenía el derogado artículo 324.3 Lcrim en que se establecían como causas de interrupción del cómputo de los plazos los periodos durante los que las actuaciones se hallaran declaradas secretas o sobreseídas provisionalmente.
Por ello, se establece que, a la vista de que el actual artículo 324 Lcrim, no regula supuesto alguno de interrupción, debe concluirse que la suspensión del cómputo de los plazos de la investigación judicial únicamente tendrá lugar mientras el procedimiento se encuentre en estado de sobreseimiento provisional, pues en tal caso no existe investigación alguna en marcha ni, por lo tanto, procedimiento en fase de instrucción cuyos plazos puedan ser computados, de lo que se deduce claramente que sólo cabe sobreseer provisionalmente cuando no se acuerda la práctica de diligencia, es decir, que el sobreseimiento no es compatible con el desarrollo de actividad instructora".
Ahora bien, siendo ello cierto, también lo es que, en el presente caso, no se ha incumplido el sistema de plazos previsto para la instrucción en el Art. 324 Lcrim, por cuanto que la práctica de la diligencia de investigación consistente en la declaración como investigada de la recurrente fue acordada en el mismo Auto de incoación del procedimiento penal, de fecha 14 de septiembre de 2.022, y por tanto dentro del plazo de un año desde la fecha de incoación del procedimiento penal, independientemente de que no se practicase hasta el 2 de octubre de 2.023, conforme al apartado segundo del Art. 324 Lcrim actualmente vigente ("las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo"). Es más, tampoco conviene olvidar que aquella diligencia de instrucción venía primigeniamente señalada para el 18 de noviembre de 2.022, una vez más dentro del plazo contemplado en el aludido precepto de la Lcrim, y si no fue en aquel momento practicada lo fue a instancias únicamente de la ahora recurrente, que interesó su suspensión, por lo que el motivo se desestima".
Además, no desconoce esta sala que la STS, Penal sección 1 del 13 de marzo de 2023 analiza las consecuencias de la toma de declaración del investigado fuera de plazo y, por las circunstancias concurrentes en aquel caso, decreta la absolución de los acusados por la indefensión material al no haber podido interesar en plazo la práctica de diligencias de investigación en su interés, pero esta sentencia, siendo plenamente aplicable ahora la doctrina que reitera y fija, en nada cambia la validez de las actuaciones de la causa objeto de este recurso porque, como antes se ha dicho, el acusado D. Yadiel conoció plenamente la causa en su contra y pudo pedir y participar en las diligencias de investigación pertinentes desde su personación e n la causa con abogado y procurador el 22-1-2020, de modo que el investigado tuvo conocimiento de la imputación desde el primer momento, al igual que en el supuesto en que el tribunal constitucional no admitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada.
A sí, la STS, Penal sección 1 del 13 de marzo de 2023( ROJ: STS 1841/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1841 ) expresa:
"Y también dispone la norma que "las diligencias acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos" (324.7) y que "en ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641" (324.8).
Estos dos últimos apartados del precepto permiten concluir, de un lado, que las diligencias practicadas fuera de plazo no son válidas y, de otro, que finalizada la instrucción, en función de las diligencias que se hayan practicado hasta ese momento y sólo con ellas, se habrá de decidir si el proceso ha de continuar o si, en otro caso, procede acordar su sobreseimiento.
El artículo 324.7 de la LECrim no dispone de forma expresa que las diligencias practicadas fuera de plazo sean inválidas pero, por razones de lógica elemental, si se fija un plazo para instruir y si precisa que son válidas las diligencias acordadas dentro de ese plazo, la conclusión obligada es que carecen de validez las diligencias acordadas fuera de plazo ya que, de lo contrario, el propio plazo carecería de finalidad alguna.
En esa dirección y como dijimos en la STS 605/2022, de 16 de junio , "[...] el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ . Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim (-vid. STS 455/2021, de 27 de mayo ) [...] ".
En ese mismo sentido, en la STS 455/2021, de 27 de mayo , dijimos que, al margen de que se pueda o no compartir la opción del Legislador de establecer un plazo para la instrucción de las causas penales, lo cierto es que el plazo ha sido establecido y su incumplimiento ha de tener consecuencias jurídicas. La fijación de un plazo, que puede ser objeto de distintas prórrogas a instancias del Ministerio Fiscal o de las partes, potencia la función del primero en su función de fiscalización de la agilización de las diligencias y de controlar que no transcurra el plazo establecido en la ley. Y la consecuencia de la práctica de diligencias fuera de plazo es la invalidez de las mismas, sin que la ley prevea mecanismo alguno de subsanación. Señala la sentencia que "(...) s i se tolerara pedir diligencias y practicarlas, o acordar reabrir la investigación, como aquí ha ocurrido cuando no se acordó la prórroga dentro del plazo de seis meses, se llevarían a cabo de forma no válida por su carácter extemporáneo, y ello produciría un desequilibrio de la reciprocidad entre las partes en el proceso (...)".
En la STS 48/2022, de 20 de enero , se siguió el mismo criterio señalando algunos argumentos adicionales en pro de la idea de que el plazo de instrucción es un límite infranqueable para la práctica de diligencias, a salvo de las acordadas antes del plazo y practicas o recibidas después.
Se citaba en dicha sentencia la Exposición de Motivos de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, [...].
Se indicaba también que la invalidez de las diligencias extemporáneas es coincidente con lo dispuesto en el artículo 197 de la LECrim en el que se dispone que "las resoluciones de Jueces, Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas" y con el artículo 202 del mismo texto legal en el que se preceptúa que "serán improrrogables los términos judiciales cuando la ley no disponga expresamente lo contrario".
No obstante, la invalidez de las diligencias tiene alguna excepción. Así, en la STS 605/2022, de 16 de junio , hemos declarado que pueden practicarse fuera de plazo las diligencias de instrucción que se deriven inescindiblemente de otras diligencias ya admitidas dentro de plazo. En la sentencia citada se había solicitado a un operador de Internet los datos de registro de una cuenta de correo así como las IP de las conexiones registradas por esa cuenta y, a raíz de la contestación ofrecida por el operador, se acordó, ya rebasado el plazo de instrucción, la remisión de la dirección de IP asociada a uno de los correos para proceder a la identificación de su titular. Se argumentó que no se trataba de una sucesión de diligencias de investigación funcionalmente diferenciadas sino de diligencias con una incuestionable conexión funcional, en la medida en que para conocer lo que evidenció la segunda de las diligencias la primera diligencia operaba como indefectible presupuesto.
Por otra parte y en relación con la naturaleza de la invalidez de una diligencia de investigación practicada fuera de plazo, alguna de nuestras sentencias se ha inclinado por la nulidad (STS 455/2021, de 27 de mayo ), pero la línea mayoritaria se inclina por considerar "irregulares" esa clase de diligencias.
Se trata de diligencias que no contienen ningún tipo de ilicitud constitucional por vulneración de derechos fundamentales sino que contravienen lo dispuesto en la leyes procesales sobre la temporalidad de su práctica y esa contravención no determina la nulidad radical sino la invalidez limitada exclusivamente al momento procesal que impide su aportación, de forma que esas diligencias no pueden servir para fundar el juicio de acusación, pero nada impide que la información que se derive de las mismas pueda aportarse a juicio.
En la STS 836/2021, de 3 de noviembre , se proclamó que "(...) lejos de este escenario de nulidad absoluta por ilicitud constitucional, la intempestividad convierte a la diligencia, como genuina fuente de prueba, en irregular, debiéndose entender como tal la obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio, pero sin afectación nuclear de derechos fundamentales -vid. SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre , 115/2015, de 5 de marzo -. La consecuencia más destacada es que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos. La intempestividad de las diligencias no contamina de ilicitud constitucional a las informaciones sumariales reportadas irregularmente al proceso. Reiteramos: el vicio tempo-procesal de producción no reclama en este caso que dicha información quede definitivamente excluida de todo aprovechamiento posible, como acontece con la prueba constitucionalmente ilícita cuya exclusión resulta una exigencia para la protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019 -(...)".
Se señalaba, a título de ejemplo, que la aportación extemporánea de un documento impide la valoración de ese documento para decidir sobre la procedencia de la continuación del proceso conforme a lo que preceptúa el artículo 779.1.4 LECrim pero, de existir otros indicios suficientes para la prosecución del proceso, ningún obstáculo procesal había para aportar ese documento en el juicio, bien con el escrito de conclusiones bien en su trámite inicial. Decíamos en la sentencia citada que no había razón legal que impidiera que el contenido informativo de la diligencia practicada fuera de plazo pudiera "(...) ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93 , 171/99 , 259/2005 , 216/2006 , 197/2009 - (...)".
Por lo tanto, la prohibición de incorporar diligencias de investigación una vez agotado el plazo de instrucción no conlleva que la información de las pruebas intempestivas no pueda ser aportada a juicio bien mediante la proposición de pruebas en los escritos de calificación, bien mediante su proposición en el acto del juicio.
4. Sin embargo, la cuestión tiene un enfoque singular cuando se trata de la declaración del investigado, que es una diligencia imprescindible y sin cuya práctica no puede continuar el procedimiento hasta juicio.
Según dispone expresamente el artículo 779.1 4 de la LECrim el auto de conclusión de la investigación no pueda adoptarse sin haber tomado declaración al investigado en los términos en el artículo 775.
Esa disposición tiene su razón de ser en que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, una vez admitida la denuncia o querella contra una determinada persona y por un determinado delito, no es admisible que esa imputación sea desconocida por el investigado y no cabe que la instrucción concluya sin haberle informado de sus derechos y sin haberle oído ( SSTC 128/1993, de 19 de abril, FJ 4 ; 129/1993, de 19 de abril, FJ 4 ; 152/1993, de 3 de mayo, FJ 3 , y 273/1993, de 20 de septiembre , FJ 3), ya que una investigación penal no puede hacerse a sus espaldas, sino que debe llevarse a efecto con una equilibrada contradicción, respetando el derecho de defensa, que en el ámbito penal tiene la máxima relevancia por la trascendencia de los intereses en juego ( SSTC 277/1994, de 17 de octubre , FFJJ 2, 4 y 5 , y 149/1997, de 29 de septiembre , FJ 2).
La declaración del investigado tiene una doble naturaleza. De un lado, es una diligencia de investigación pero, de otro, es una garantía del derecho de defensa.
En efecto, el Tribunal Constitucional viene reiterando que "(...) una de las garantías contenidas en el derecho al proceso justo consiste en ser citado para adquirir la condición de imputado, conocer el hecho punible que se le atribuye, ser ilustrado de los derechos que en tal condición le asisten, especialmente el de ser asistido de letrado, declarar ante el Juez y exponer su versión exculpatoria (por todas SSTC 186/1990, 15 de noviembre de 1990 , FFJJ 5, 6 , 7 ; 14/1999, de 22 de febrero , FJ 6 ; 19/2000, de 31 de enero , FJ 5 ; 87/2001, de 4 de abril, FJ 3 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 4 ; y 18/2005, de 1 de febrero , FJ 5 ). En este sentido, hemos dicho que lo que prohíbe el artículo 24 CE es que el inculpado no tenga participación en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se fragüe a sus espaldas, sin haber tenido conocimiento alguno de ella' ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 4 ; y 18/2005, de 1 de febrero , FJ 5 ). Más concretamente, hemos afirmado también que la garantía de audiencia previa 'implica que el Juez ponga en conocimiento del imputado el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos, especialmente el de designar abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia prevista en el artículo 789.4 [de la Ley de enjuiciamiento criminal ]'; imponiéndose asimismo la exigencia de que, desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible el imputado no declare como testigo porque, a diferencia de este último, 'el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE ' ( SSTC 118/2001, de 21 de mayo, FJ 2 ; y 18/2005, de 1 de febrero , FJ 5 (...) ".
Partiendo de esta doble naturaleza hay determinadas posiciones que abogan por la tesis de que la declaración del investigado pueda realizarse una vez transcurrido el plazo de instrucción y que no es admisible decretar el archivo de las diligencias únicamente porque no se haya tomado esa declaración en plazo, ya que, de admitirse esa posibilidad, se estaría configurando una causa de sobreseimiento no prevista en la ley.
Así se pronunció la Circular 1/2021 de la FGE, citando en apoyo de su tesis la doctrina expuesta en el ATC 5/2019, de 29 de enero de 2019 , que inadmitió a trámite una cuestión de inconstitucionalidad, precisamente del artículo 324 LECrim (apartados 6º y 7º).
En esa Circular se decía lo siguiente: "La especial naturaleza de esta diligencia, el carácter netamente procesal del plazo previsto en el artículo 324 LECrim -del que no cabe predicar efecto sustantivo alguno- y el hecho de que su omisión no constituya causa que determine el sobreseimiento libre o provisional de las actuaciones, parecen justificar la posibilidad de que la declaración de la persona investigada pueda ser decretada y practicada una vez expirados los plazos de la investigación judicial".
Sin embargo, siendo cierto que en el ATC 5/2019 se aludió a la doble naturaleza de la diligencia, no se dijo que la declaración del investigado se pudiera practicar una vez concluida la instrucción, ya que sobre esa cuestión el alto tribunal no se pronunció.
Lo que se dijo, con apoyo en las concretas circunstancias del caso que sirvió de soporte al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, es que al investigado se le había tomado declaración con todas las garantías ( artículos 118 y 775 LECrim ), después de formulada denuncia pero antes de que se presentara la querella (necesaria como requisito de procedibilidad), y que "la falta de toma en consideración en el auto de planteamiento de esta vertiente de la declaración de investigado no solo como pura prueba o acto de investigación sino como "garantía" o "medio de defensa" del investigado, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, hace que tampoco puedan considerarse debidamente cumplimentados los juicios de aplicabilidad y relevancia respecto de los apartados 6 y 7 del artículo 324 LECrim , y, en consecuencia, acreditada la necesidad de un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de los mismos por la jurisdicción constitucional en un proceso abstracto de declaración de inconstitucionalidad con efectos generales o erga omnes, como es la cuestión de inconstitucionalidad".
En aquel procedimiento el investigado tuvo conocimiento de la imputación desde el primer momento, incluso antes de que se formulara querella, y ese fue el dato determinante para no admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada. En este caso, por el contrario, la declaración de los investigados tuvo lugar tuvo lugar una vez concluido el plazo de instrucción previsto en la ley y cuando se abrió la segunda investigación.
Es cierto que en el artículo 324 de la LECrim no se dispone expresamente que la declaración del investigado deba practicarse durante la instrucción, aunque de su literalidad se deduce que todas las diligencias de investigación deben realizarse dentro de ese plazo, bajo sanción de invalidez. También es cierto que el artículo 7791.4 sólo prescribe que esa declaración debe llevarse a cabo necesariamente antes de que se dicte el auto previsto en el artículo 779.1.4 LECrim , por lo que es posible que se reciba la declaración del investigado después del plazo de instrucción pero antes de que se dicte el auto referido. Así ha ocurrido en este caso en que, finalizado el plazo de instrucción, se incoaron unas segundas diligencias y en su seno se recibió declaración a los investigados antes de que se dictara el auto de conclusión de esa fase procesal.
Ante esta situación podría argumentarse que la diligencia, aun siendo irregular o inválida, cumple con las exigencias del artículo 779.1.4 LECrim pero, más allá de una interpretación puramente literal de los preceptos aludidos y precisamente por la función de garantía que se asigna a esta singular diligencia, hay una sólida justificación de orden constitucional que obliga a que esa declaración se realice en la fase de instrucción y, siempre que sea posible, desde el mismo momento en que se aprecien indicios de la participación criminal del investigado.
Si no se actúa de esa forma hay un riesgo cierto de lesión del derecho de defensa, en cuanto no cabe una instrucción sin contradicción y realizada de espaldas o al margen del investigado, que tiene derecho no sólo a conocer la imputación, sino a intervenir en la instrucción ofreciendo su versión de descargo y solicitando, en su caso, la práctica de las diligencias oportunas".
De todo lo anterior, no cabe hablar de vulneración del art. 324 LECr ni tampoco de que se haya conculcado la garantía del derecho de defensa, y la pretensión de nulidad del recurrente debe ser desestimada.
TERCERO.- Elemen tos del tipo; jurisprudencia.
La sentencia de primera instancia condena a D. Yadiel como autor de un delito de tenencia ilícita de armas castigado en el art. 564,1, 2º CP. Esta norma, castiga:
1. La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada:
1.º Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas.
2.º Con la pena de prisión de seis meses a un año, si se trata de armas largas.
La STS, Penal sección 1 del 29 de junio de 2023( ROJ: STS 2856/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2856 ) reafirma su jurisprudencia sobre los elementos del tipo del delito de tenencia ilícita de armas y expresa:
"[...] El tipo está configurado como de mera actividad y de riesgo abstracto, pero su interpretación constitucional requiere que el arma posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan en el caso concreto en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana ( STC 24/2004 y 51/2005 ). Especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia que deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las circunstancias concurrentes. [...]
3.2.- La segunda cuestión que esta Sala no quiere orillar en nuestra respuesta al recurso promovido por el Ministerio Fiscal tiene relación con la incuestionable necesidad de una interpretación restrictiva de los arts. 563 y 564 del CP . De lo contrario, se corre el riesgo de difuminar de forma irreparable la línea que separa la infracción administrativa del ilícito penal.
Así lo ha proclamado la jurisprudencia constitucional y así ha sido aplicado en repetidas ocasiones por esta misma Sala. En efecto, en nuestra STS 29/2009, 19 de enero , recordábamos, con cita de la STC 24/2004, 24 de febrero , que el art. 563 del CP no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.
Ningún matiz puede hacerse a la doctrina constitucional, de la que nos hemos hecho eco en numeroso precedentes, cuando recuerda que "... acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.
La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión". [...]
De lo que se trata ahora, es de decidir si la oxidación de un arma de fuego perfectamente descrita en el hecho probado como idónea para el disparo [...] si la falta de munición o, en fin, el lugar en el que ese revolver había sido escondido impiden la subsunción de los hechos como constitutivos de un delito del art. 564.1 del CP , en el que se castiga "...la tenencia de armas de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios". Y la respuesta ha de ser necesariamente negativa. [...]
Ni la antigüedad del arma, ni la ocasional falta de munición, ni el hecho de estar escondida en un trastero de difícil acceso quiebran la subsunción en el delito previsto en el art. 564.1.1 del CP . Tampoco se resiente la tipicidad por el hecho de que no haya quedado acreditada la voluntad de hacer uso de ese arma.
La jurisprudencia de esta Sala es reiterada en este punto. No excluye la tipicidad por el hecho de que el arma presente -como apunta el hecho probado- "...ligeros síntomas de oxidación". [...] El mencionado peligro que la ley quiere tener controlado existe desde el momento en que se trata de un arma de fuego reglamentada que puede disparar y cuyo poseedor carece de la licencia o permisos exigidos por la administración del estado".
El hecho de que se trate de un arma antigua tampoco es obstáculo para el juicio de subsunción. Así lo señalábamos en la STS 102/2007, 16 de febrero : "...aunque la munición correspondiente al arma no sea habitual, no ha quedado excluido que pueda conseguirse en el mercado, a falta de datos de la actual fabricación, lo que dejaría incólume la existencia del peligro. [...] toda esa argumentación defensiva se diluye ante el dictamen pericial de los peritos oficiales que informaron en la causa, quienes manifestaron que se trata de un arma reglamentaria que se hallaba en correcto estado de funcionamiento y para cuya tenencia es imperativo hallarse en posesión de la licencia y permiso correspondientes". La exigencia de capacidad lesiva del arma de fuego y las consecuencias de su falta o disminución no forman parte del argumentario propio del delito de tenencia ilícita de armas cuando se trata de un arma reglamentaria que se halla en correcto estado de funcionamiento siendo apta para el disparo y su tenencia exige de forma imperativa hallarse en posesión de la licencia y permiso correspondientes".
Tampoco excluyen de la tipicidad la oxidación del arma (cfr. ATS 1166/2013, 30 de mayo ) o la falta de acreditación de una voluntad de uso (cfr. SSTS 1348/2004, 25 de noviembre ; 334/2007,25 de abril ; 492/2017, 29 de junio ). Conviene insistir, una vez más, en que el delito sancionado en el art. 564 del CP no exige un contacto material y físico, de carácter permanente, con el arma en cuestión ( STS 478/2013, 6 de junio ). Tenencia equivale a gozar de la posesión actual de una cosa y poseer consiste en tener un objeto con ánimo de conservarlo, obviamente, con una potencialidad de uso ( STS 425/2003, 31 de octubre ). Hemos dicho que la exigencia del tipo penal se satisface con el hecho de que tal relación del sujeto con el arma se dé de forma que haga posible la posesión y la disponibilidad de la misma con plena autonomía ( STS 1257/2002, 4 de julio ). Basta al efecto la posesión y la disponibilidad del arma, condiciones que sin duda se dan en quien a sabiendas mantiene un objeto de esa naturaleza en su entorno más inmediato y de forma que lo hace perfectamente utilizable ( STS 425/2003, 31 de octubre ).
En definitiva, los hechos, en la medida en que reflejan la tenencia de un arma de fuego idónea para el disparo y disponible por Darien, tienen pleno encaje en el art. 564 del CP ".
CUARTO.- De los hechos probados. Alcance de la revisión en segunda instancia.
Alega el recurrente también vulneración de los principios de legalidad y de presunción de inocencia, por falta de concurrencia de los elementos del tipo del art. 564.1.2º CP, argumentándose que la posesión de las armas fue fugaz mientras D. Christofer se iba de vacaciones, y sin munición, siendo preciso que hubiera vocación de permanencia y de utilización del arma, no acreditándose quién ostentaba la efectiva posesión de las armas, conviviendo en el domicilio también la mujer de D. Yadiel , pues los agentes de la guardia civil no vieron quién cogía las armas, y además D. Christofer estaba pasando una temporada viviendo en casa de su hijo, por lo que conforme al principio de in dubio pro reo procede la absolución de aquel.
La STC 72/2024, de Pleno, de 7 de mayo de 2024(ECLI:ES:TC:2024:72 - BOE de 10.6.24), aborda el ámbito de control que corresponde realizar al tribunal de apelación cuando revisa sentencias, recordando el canon reforzado de motivación que exigen las sentencias condenatorias, y el fundamento de la pretensión de revisión en apelación de dichas sentencias que radica en el derecho al doble grado de jurisdicción para las sentencias condenatorias ( art. 14.5 PIDCP y el art. 2 del Protocolo 7 del CEDH), y en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión para las absolutorias ( art. 24 CE) .
Sobre el alcance de la revisión en apelación resume el tribunal constitucional que:
Tratándose de sentencias absolutorias, el control en ningún caso permite el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas. El tribunal de apelación debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido; sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el tribunal de alzada, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. Y,
Tratándose de sentencias de condena, el tribunal de apelación debe acudir tanto a la sentencia como a las pruebas, y dispone de libertad de criterio para reevaluarlas.
En el caso de autos, la sentencia dictada en primera instancia razona en detalle y de forma exhaustiva, racional y suficiente la prueba practicada y cómo los hechos probados completan los requisitos del tipo, en particular en sus fundamentos quinto y sexto, que deben ahora darse por reproducidos, hechos y pruebas que están plenamente refrendados por lo acontecido en el acto del juicio.
Así, los agentes de la guardia civil hallaron en primer lugar a D. Christofer en su propio domicilio -lo que acredita que reside ahí y ni se hallaba de vacaciones ni reside temporalmente en casa de su hijo D. Yadiel-, acudiendo a continuación juntos al domicilio de este y, sin que Christofer entrara, al ser requerido por los agentes de la guardia civil, Yadiel les sacó las dos armas licenciadas por aquél, de lo que se acredita que, contrariamente a lo alegado por el recurrente, D. Yadiel tenía pleno acceso a las mismas, por lo que se cumple plenamente el requisito de la posesión o tenencia de las armas -sin perjuicio de que, en base a las alegaciones del recurrente, tambiénla mujer de este podría haber cometido el delito, aunque no procede librar testimonio contra ella porque habría prescrito-.
Por otra parte, no hay prueba alguna de que la posesión fuera fugaz, como se alega, ni tampoco que lo hubiera sido porque D. Christofer se iba de vacaciones, desmentido anteriormente, y resulta un argumento absurdo dado que una de las armas sí se hallaba en posesión de D. Christofer; además, como antes ha quedado expresado, no es cierto que la jurisprudencia exija que el arma se halle con munición, cuando a esta puede accederse con normalidad en el mercado, ni que sea preciso que hubiera vocación de permanencia ni de utilización del arma, al tratarse de un delito de mera actividad por la tenencia o posesión actual, en base a la potencial peligrosidad de tal tenencia bastando que su uso fuera posible.
De todo lo anterior, este motivo del recurso debe ser también desestimado pues existe prueba suficiente para acreditar la perfección del delito, tanto en sus elementos objetivos como en el subjetivo, y procede la condena impuesta.
QUINTO.- Diligencia sobre la potencialidad lesiva de las armas.
Se argumenta por el recurrente en su motivo tercero que el informe de balística de fecha 26 de septiembre de 2020 interesado por el Ministerio Fiscal como diligencia complementaria y admitido por el instructor en auto de 28 de octubre de 2020 se interesan y se practican fuera del plazo de instrucción, alterándose la esencia de las diligencias complementarias y la función que ostentan conforme a lo preceptuado en el art. 780 LECr.
Sin embargo, y como antes se vio en mayor detalle, la causa se inició por auto de 23-8-2019 del juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Ávila en el DPA diligencias previas/procedimiento abreviado 0000303 /2019, acordándose por providencia de 8-11-2029 (acontecimientos 3 y 13) solicitar informe balístico y de funcionamiento de las armas encartadas, informe este que se unió a las actuaciones el 20-7-2020 (ac. 33).
Y este informe plenamente válido por la fecha en que se acuerda la práctica de la diligencia y conforme a la jurisprudencia antes expresada, y que obedece a los hechos de 29-7-2019 y también al depósito de armas realizado por los agentes de la guardia civil el 7-8-2019 como indica tal informe (aunque por error se indica 2020) , refleja con detalle que las escopetas tenían ambas un correcto funcionamiento de todos sus mecanismos y que disparaban con normalidad la munición adecuada a su calibre y características, por lo que tal hecho integrante del tipo sí ha sido acreditada en forma y fondo.
En consecuencia, las características del arma y su potencialidad para disparar obraban en la causa en tiempo y forma, siendo irrelevante si tambiénse aportó el informe tardíamente a las diligencias previas procedimiento abreviado 0000559 /2019 del juzgado nº 5, y también debe ser desestimado este motivo del recurso.
SEXTO.- Principio non bis in idem.
Se alega como motivo cuarto infracción del principio de legalidad en relación con lo dispuesto en el art. 564.1.2º CP y 31.1 LRJSP, y conculcación del principio non bis in idem, siendo el derecho penal la última ratio, argumentándose que la resolución impugnada no analiza el hecho de que, cuando el proceso penal comenzó, se había incoado expediente administrativo por la intervención de armas de la guardia civil de la comandancia de Ávila por la comisión de una posible infracción en virtud de los mismos hechos aquí enjuiciados y contra la misma persona.
En cuanto a la existencia de un expediente administrativo sancionador, el propio recurrente admite que cuando un mismo hecho cometido por el mismo sujeto es sancionable en vía administrativa y penal, será esta la que tendrá preferencia sobre la primera -como indica el art. 114 LECr-, estando obligada la autoridad administrativa a suspender el procedimiento de su competencia en tanto no se resuelva el penal, a lo que debe añadirse que si recayera sentencia condenatoria en el procedimiento penal no cabe sanción administrativa por el mismo hecho, pero esto debe ser hecho valer por el interesado en el eventual procedimiento administrativo posterior, careciendo de relevancia para la sentencia que ahora se recurre.
Se alega también que no nos encontramos ante un supuesto de tenencia especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana porque no existe constancia de que las armas hayan sido utilizadas ni portadas por D . Yadiel en la vía pública ni tampoco que hayan estado bajo su efectiva y exclusiva posesión, y que no se ha acreditado la potencialidad lesiva de las armas.
Sin embargo, todos estos argumentos han sido ya analizados y rechazados en los fundamentos de derecho cuarto y quinto, por lo que a ellos ha de estarse sin que procedan inútiles reiteraciones.
En consecuencia, también debe ser desestimado este motivo del recurso.
SÉPTIMO.- Circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.
Se alega en el motivo quinto infracción del principio de legalidad en relación con lo dispuesto en el art. 21.6 CP por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que debe ser muy cualificada porque se ha producido la paralización del procedimiento por tiempo de casi dos años por causa no imputable a tal parte, por cuanto la suspensión del primer señalamiento para tomar declaración en calidad de investigado, así como las que le siguieron, se encontraban referidas a una declaración que, en atención a lo expuesto en el primer motivo de este recurso, no puede ser considerada como una diligencia válida, por lo que se ha de tener por desglosada y no acontecida.
E n primer lugar, dado que el primer motivo de este recurso ha sido rechazado, el argumento del recurrente carece de sostén pues, como antes se analizó fue precisamente a petición de la defensa de D. Yadiel y por sus sucesivas incompatibilidades de señalamientos el que la diligencia cuya práctica se había acordado para el 27-1-2020 se practicase finalmente el 26-4-2021 (ac. 18, 32, 37, 40, 43, 51, 72 y 83), es decir, un retraso acumulado de un año y tres meses imputable al propio condenado, pues el retraso imputable a imposibilidad del juez iba a ser un retraso de sólo 7 días.
E l artículo 21,6ª del código penal, determina como circunstancia atenuante la "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".
Esta sala ya ha reproducido la jurisprudencia en varias de sus resoluciones, bastando la cita de la sentencia AP de Ávila, de 26-7-2023(nº 42, rec. PA 2/2023 ) en la que se expresa:
"la aplicación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal , la sentencia de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo de fecha nueve del mes de diciembre del año 2.021 afirma que, "en efecto, como hemos dicho en las sentencias del tribunal supremo 196/2.014 de diecinueve del mes de marzo , 415/2.017 de diecisiete del mes de mayo , 152/2.018 de dos del mes de abril , 461/2.020 de diecisiete del mes de septiembre y 838/2.021 de tres del mes de noviembre, la reforma introducida por la ley orgánica 5/2.010 de veintidós del mes de junio ha añadido una nueva circunstancia en el artículo veintiuno del código penal , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".
El preámbulo de dicha ley orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del tribunal supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".
La jurisprudencia de esta sala, que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia sexta del artículo veintiuno, es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos (en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables) sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir, la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad (sentencia del tribunal supremo diez del mes de diciembre del año 2.008 y en el mismo sentido, entre otras, sentencias del tribunal supremo de veintisiete del mes de diciembre del año 2.004, doce del mes de mayo del año 2.005, veinticinco del mes de enero, treinta del mes de marzo y veinticinco del mes de mayo del año 2.010).
Ahora bien, que ello sea así, no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.
La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.
En los casos en que esta sala hace referencia a ello, por ejemplo, sentencia del tribunal supremo de treinta del mes de marzo del año 2.010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena, siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas la doctrina de esta sala, por todas sentencias del tribunal supremo 875/2.007 de siete del mes de noviembre , 892/2.008 de veintiséis del mes de diciembre , 443/2.010 de diecinueve del mes de mayo y 457/2.010 de veinticinco del mes de mayo, siguiendo el criterio interpretativo del tribunal europeo de derechos humanos en torno al artículo seis del convenio para la protección de derechos humanos y de las libertadas fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.
Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (sentencia del tribunal europeo de derechos humanos de veintiocho del mes de octubre del año 2.003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España, y sentencia del tribunal europeo de derechos humanos de veintiocho del mes de octubre del año 2.003, caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).
Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como se recordaba en la sentencias del tribunal supremo 1.151/2.002 de diecinueve del mes de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.2 de la constitución española mediante la cual, poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto la inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.
En este sentido la sentencia tribunal constitucional 5/2.010 de siete del mes de abril recuerda que, para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es requisito indispensable que el recurrente las haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos en los que, tras la denuncia del interesado, carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.
Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta sala, por ejemplo, en sentencias del tribunal supremo 1.497/2.010 , de veintitrés del mes de septiembre, 505/2.009 y 739/2.011 de catorce del mes de julio, en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".
Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 de la constitución española sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".
Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la justicia con retrasos no justificables.
Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas y ello porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y, junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( sentencias del tribunal supremo 654/2.007 de tres del mes de julio y 890/2.007 de treinta y uno del mes de octubre, entre otras), debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.
Como dice la sentencia del tribunal supremo de uno del mes de julio del año 2.009, debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues, si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.
En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes:
1.- Que la dilación sea indebida.
2.- Que sea extraordinaria.
3.- Que no sea atribuible al propio inculpado, pues, si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que, si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación, la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante (sentencias del tribunal supremo de veintiuno del mes de julio del año 2.011).
Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.
En este sentido las sentencias del tribunal supremo 737/2.016 de cinco del mes de octubre y 262/2.009 de diecisiete del mes de marzo en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable, que propugna el artículo 6.1 del convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la sentencia del tribunal supremo 525/2.011 de ocho del mes de junio, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.
Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello"".
La posterior STS, Penal sección 1 del 03 de abril de 2024( ROJ: STS 1919/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1919 ) reitera su jurisprudencia y, además de expresar la anteriormente reflejada, que se omite para evitar reiteraciones innecesarias, indica que el inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones no debe tomarse en la fecha de los hechos sino que el cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado, y, analizando también la cuasiprescripción, dice:
"6.1.- En cuanto a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, la jurisprudencia reiterada de esta Sala, por todas SSTS 528/2020, de 22-6 ; 370/2021, de 4-5 ; 473/2021, de 20-5 ; 83/2022, de 27-1 ; 533/2023, de 29-6 , tiene declarado que la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa". [...]
Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos en el año 2015. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo ). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre ). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6 ). [...]
6.2.- En el caso presente el procedimiento se inició en abril de 2019, el juicio ante la Audiencia se celebró el 5-4-2021 y la sentencia fue dictada el 12-4-2021 , tiempo que no permite afirmar su trascendencia a los efectos de la pretendida atenuante, sin que tampoco puedan señalarse paralizaciones relevantes.
Por último, en cuanto al tiempo transcurrido entre los hechos y la denuncia, que el recurrente pretende englobar en la atenuante analógica, a modo de "cuasiprescripción", es cierto que la jurisprudencia ha reconocido en determinados supuestos de cuasiprescripción desde dos razones justificantes esenciales:
a) que el periodo de prescripción estuviera próximo a culminarse, de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad, se percibe ya de manera marcada e intensa.
b) que la parte perjudicada haya recurrido a una dosificada estrategia para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial o, lo que sería equiparable, como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistema penal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, unas estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que expresamente impone su denuncia inmediata en los arts. 259 y ss. LECrim .
En todo caso, la jurisprudencia ha destacado también: que no cabe premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado periodo de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento, o en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos del juicio indispensables para la incoación del proceso penal.
En el caso presente, ni la prescripción del delito era inminente, ni ha habido estratagema alguna por parte de los representantes legales de la menor tendentes a presionar al acusado"".
La STS, Penal sección 1 del 23 de noviembre de 2023( ROJ: STS 5305/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5305 ) analiza también la atenuante muy cualificada, e indica:
"22.2.- En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda STS 650/2018, de 14-12 , tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.
En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero , 318/2016 de 15 abril , 320/2018, de 29 de junio ).
22.3.- D e la anterior doctrina jurisprudencial se colige el acierto de la sentencia recurrida al rechazar la concurrencia de la atenuante y más aún con el carácter de muy cualificada.
En efecto, en el fundamento jurídico séptimo, apartado 7.1., detalla con minuciosidad los acontecimientos procesales relevantes. Así destaca como la detención de los acusados tuvo lugar el 31-5-2016, por lo que ha transcurrido un periodo de tiempo desde la detención hasta el juicio, junio de 2021, y dictado sentencia, 18-10-2021 , muy inferior al requerido para la dilación indebida de carácter muy cualificado, e igualmente rechaza la concurrencia de la atenuante como simple porque los plazos señalados por las defensas como de dilaciones o paralización indebida no son tales".
Y la STS, Penal sección 1 del 09 de febrero de 2023( ROJ: STS 391/2023 - ECLI:ES:TS:2023:391 ) cuantifica los años, e indica:
"4.4.- En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre , tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilacion indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.
En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero , 318/2016 de 15 abril , 320/2018, de 29 de junio ).
En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.
Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.
Por otra parte la misma sentencia que acabamos de extractar, la STS 668/2016 , rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada"".
En el presenta caso, el inicio del cómputo ha de fijarse el 26-4-2021, pues aún cuando es el 8-11-2019 en que se acuerda la declaración de D. Yadiel como investigado, no fue hasta aquélla fecha en que pudo practicarse tal diligencia por causa sólo imputable al investigado, dictándose inmediatamente después auto de procedimiento abreviado y la apertura del juicio oral el 22-10-2021, es decir, sin dilación, al haber pedido la defensa sólo entonces la acumulación de la causa seguida ante el juzgado nº 5, que se acordó por auto de 30-9-2021.
El juicio oral señalado inicialmente para 11-10-2022 hubo de ser suspendido hasta en 4 ocasiones a petición de la defensa de D. Yadiel, celebrándose finalmente el 25-9-2023, es decir, con dilación claramente debida a la garantía inherente al derecho de defensa, lo que ciertamente es ajustado a derecho pero no constituye la atenuante.
En consecuencia, también en este aspecto el recurso debe ser desestimado.
OCTAVO.- Imposición de costas.
Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada y en la instancia conforme disponen los artículos 239 y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal.
