Sentencia Penal 70/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 26/2023 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Por el juzgado de instrucción número tres de Ávila se dictó sentencia con fecha de trece del mes de julio del año 2.023, por la cual se absolvía al acusado Cesareo del delito leve de lesiones previsto y penado en el artículo 147 y apartado segundo del código penal por el que había sido acusado.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la defensa de la parte perjudicada y denunciante Carlos por las siguientes causas o por los siguientes motivos de apelación:

Único.- Error en la valoración o en la apreciación de las pruebas.

A tal recurso de apelación se ha adherido posteriormente el ministerio fiscal solicitando la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia y que se dicte una resolución coherente con la prueba practicada por la que el denunciado Cesareo sea condenado por un delito leve de lesiones a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros y a que indemnice a la parte apelante por las lesiones sufridas en la cuantía de setecientos euros.

SEGUNDO.- Entrando a conocer sobre la única causa o el único motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte perjudicada y denunciante Carlos relativa a un supuesto error padecido por el juzgador de primera instancia en la apreciación o en la valoración de las pruebas, en primer lugar se debe recordar que, cuando, como en el caso que nos ocupa, la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el acto de la celebración del juicio, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado dicho acto, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el investigado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la constitución), pudiendo el juzgador desde su privilegiada posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de la celebración del juicio, reconocida en el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencias del tribunal constitucional de diecisiete del mes de diciembre del año 1.985, veintitrés del mes de junio del año 1.986, trece del mes de mayo del año 1.987 y dos del mes de julio del año 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Es más, debe resaltarse la importancia de la inmediación en el análisis de los distintos medios presentados por las partes con objeto de lograr la convicción judicial, pues la observancia de este principio junto a los de oralidad y contradicción a que la actividad probatoria se somete conduce a que por regla general deba conferirse singular poderío a la apreciación de la prueba por el juzgador a cuya presencia se practicó, por lo mismo que es él, y no el de la alzada, quien goza de la facultad de intervenir en su práctica y valorar correctamente su resultado, apreciando, personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de la parte perjudicada, de la parte investigada y acusada y de los testigos, la expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, agilidad en las respuestas y, en definitiva, todo lo que afecta al modo de narrar los hechos sobre los que se interroga, pormenores que coadyuvan a formar en conciencia la convicción sobre la realidad de los acontecimientos, ventajas que no disfruta el tribunal de apelación respecto a los medios probatorios de naturaleza personal, y esto justifica que, en principio, deba respetarse la utilización que el juzgador haga de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas, siempre que el proceso valorativo se razone adecuadamente, y su criterio sólo merecerá rectificación cuando carezca de apoyo en prueba válidamente practicada e incorporada al proceso de forma legítima, o cuando exista un claro y manifiesto error.

TERCERO.- Finalmente, en un caso como el enjuiciado, no podemos olvidar la doctrina constitucional establecida, entre otras, en las sentencias del tribunal constitucional 167/2.002 de dieciocho del mes de septiembre, 21/2.009 de veintiséis del mes de enero, 108/2.009 de once del mes de mayo, 118/2.009 de dieciocho del mes de mayo, 214/2.009 de treinta del mes de noviembre, 30/2.010 de diecisiete del mes de mayo, 142/2.011 de veintiséis del mes de septiembre, 153/2.011 de diecisiete del mes de octubre y 126/2.012 de dieciocho del mes de junio, a tenor de la cual se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la constitución) cuando un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia o empeora su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en la que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal.

Es decir, la regla general es que no cabe la revocación de la absolución dictada en la instancia, conforme tanto a la doctrina del citado tribunal constitucional y del tribunal europeo de derechos humanos en interpretación del artículo 6.1 del convenio europeo de derechos humanos (sentencia del tribunal europeo de derechos humanos de veinticinco del mes de octubre del año 2.011, caso Almenara Álvarez contra España), como de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo ( sentencias del tribunal supremo 1.013/2.010 de veintisiete del mes de octubre, 698/2.011 de veintidós del mes de junio, 1.215/2.011 de quince del mes de noviembre, 1.223/2.011 de dieciocho del mes de noviembre y 333/2.012 de veintiséis del mes de abril, entre otras), que han establecido un criterio muy restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias, pues, como se dice, la valoración de la prueba practicada en el acto de celebración del juicio no se puede reevaluar en contra del acusado por el tribunal de apelación, que no ha practicado la inmediación de las pruebas personales, para condenar a la persona absuelta en la primera instancia.

Y ello porque este corpus doctrinal concluye que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado ante el mismo y hasta el punto de que, cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas, es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

En definitiva, toda la doctrina tradicional relativa al amplio margen de revisión del tribunal ad quem en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación, en lo tocante a cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, ha venido redefinida decisivamente a partir de la citada sentencia del tribunal constitucional 167/2.002 (buque insignia en esta materia) y ratificada, invariablemente, como lo demuestra la lectura de la más reciente sentencia del tribunal constitucional 105/2.013 en su fundamento de derecho tercero, al decir que, "cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por tanto, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia".

Es más, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el mismo tribunal constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba personal con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem y sin que sea posible sustituirse por la apreciación del visionado de la grabación digital, puesto que en su sentencia 120/2.009 de dieciocho del mes de mayo vino a establecer que las garantías de inmediación y contradicción no se colman mediante el visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia y sin que tampoco sea factible la revocación de sentencia absolutoria de instancia aunque no se verifique modificación o alteración alguna de los hechos probados, ni exista controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, y se trate únicamente de una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos (así, sentencia del pleno del tribunal constitucional 887/2.013 de once del mes de abril).

A mayor abundamiento, es de consignar que además de la mencionada doctrina que sintetiza que el alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras la revisión de una previa absolución, inspirándose en la doctrina del tribunal europeo de derechos humanos pasa por el hecho de que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, por lo cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; deben tenerse en cuenta las nuevas previsiones que el párrafo tercero del artículo 790.2 de la ley de enjuiciamiento criminal contiene, tras su reforma por ley 41/2.015, en materia de regulación del recurso de apelación y relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso, respondiendo a las exigencias de los citados tribunal europeo de derechos humanos y tribunal constitucional, para, a la postre, requerir una serie de requisitos que debe cumplir el escrito de formalización del recurso de apelación cuando se alegue error en la valoración de la prueba para pedir la revocación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una condenatoria.

Requisitos que imponen al recurrente o apelante, si pretende la revocación de la sentencia absolutoria o la agravación de la condena, lo que presupone la modificación de los hechos probados, justificar o bien la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, o bien el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, o bien la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Por ello, tratándose de sentencias absolutorias, el artículo 790.2 de la ley de enjuiciamiento criminal exige, para articular el recurso de apelación por error en la valoración de la prueba, que se justifique alguna de estas tres circunstancias:

1.- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, transgresora de la tutela judicial efectiva. No es identificable con la personal discrepancia de la parte apelante que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. En lo que aquí nos interesa, corresponde examinar si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario, si estamos ante un caso de "error patente" en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión determinante de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2.- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, que trata de supuestos donde el razonamiento va en contra de la evidencia de los hechos, lo que exige que éstos hablen por sí solos, siguiendo el principio "res ipsa loquitur". Una "máxima" es una regla, principio o proposición generalmente admitida por todos los que profesan una facultad o ciencia; "experiencia" es una enseñanza que se adquiere con el uso, la práctica o sólo con el vivir.

3.- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. El motivo pone el acento en la palabra "todo" e incluye también la posibilidad de alegar error en la valoración de la prueba cuando se haya declarado improcedentemente la nulidad de una prueba practicada.

En definitiva, para hacer posible un recurso de apelación contra sentencias absolutorias, se modificó la ley de enjuiciamiento criminal por la ley 41/2.015 de cinco del mes de octubre, estableciendo la posibilidad de que una sentencia absolutoria pueda ser anulada en caso de que contenga una motivación arbitraria. No es posible la revocación de una sentencia para condenar a quien ha sido absuelto o para agravar el resultado de una sentencia condenatoria y lo único que cabe es anularla en los supuestos contemplados en la ley de enjuiciamiento criminal.

En efecto, el artículo 792.2 de la ley de enjuiciamiento criminal dispone que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 de la misma ley, también reformado, y en el que se establece el contenido de los recursos de apelación para el procedimiento abreviado y, por extensión, para el juicio sobre delitos leves, y en donde se dispone que, "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Por tanto, no cabe revocar una sentencia absolutoria para condenar a quien ha sido absuelto en primera instancia. Sólo cabe instar la nulidad de la sentencia en base a alguno de los supuestos previstos en el nuevo artículo 792.2 de la ley de enjuiciamiento criminal y la declaración de nulidad debe ser pedida de forma expresa por la parte apelante.

En efecto, el artículo 240 de la ley orgánica del poder judicial dispone que "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

Más recientemente, la propia sala segunda de lo penal del tribunal supremo en sentencia de fecha trece del mes de julio del año 2.017 ratifica lo que denomina cuasi imposibilidad de condenar ex novo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba, cuando la condena requiera entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, con reenvío a su propia jurisprudencia precedente, a la del tribunal constitucional y a las sentencias más recientes del tribunal europeo de derechos humanos, tales que las de fecha veintidós del mes de noviembre del año 2.011 (caso Lacadena Calero contra España), de veinte del mes de marzo del año 2.012 (caso Serrano Contreras contra España) y la de veintisiete del mes de noviembre del año 2.012 (caso Vilanova Goterris y Llop contra España).

En aplicación de esta doctrina, es lo cierto que como el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa, y, a la postre, esta concreta dimensión del derecho del acusado a ser oído en la segunda instancia como una manifestación del derecho de defensa no ha sido en este proceso cumplimentada (o sea, no ha sido oído el acusado absuelto en esta segunda instancia para poder dictar la sentencia revocatoria instada de adverso), no cabe sino ratificar el pronunciamiento absolutorio impugnado.

Téngase en cuenta que ya el tribunal constitucional puso de relieve en la sentencia 135/2.011 de doce del mes de septiembre que "en definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído".

A mayor abundamiento, el resto de las pruebas personales que han conducido al pronunciamiento absolutorio, tales como el testimonio del denunciante y a la vez perjudicado, por su evidente naturaleza personal, tampoco puede ser revalorada y reexaminada en esta alzada por razón de dicha doctrina.

Cuestión distinta, claro está, es si la parte perjudicada y apelante Carlos hubiese alegado como motivo o como causa en su recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia la indebida inaplicación del artículo 147 apartado segundo (delito leve de lesiones) o tercero (delito leve de malos tratos de obra sin causar lesión), el cual es un motivo o una causa de apelación estrictamente jurídica y no fáctica, por lo que no se hace necesario que este tribunal unipersonal de apelación proceda a efectuar una nueva valoración o una nueva apreciación de las pruebas, incluidas las pruebas personales, practicadas en el acto de la celebración del juicio ante el juzgador de primera instancia, ya que en tal caso este tribunal unipersonal sí que podría haber entrado a enjuiciar si los hechos declarados como probados ("cuando Carlos se dirigía a la salida del establecimiento, Cesareo le ha seguido y, al llegar a la altura de la puerta, le ha golpeado con la mano abierta levemente en la zona de la cabeza") pueden ser constitutivos de delito leve bien de lesiones o bien de malos tratos de obra sin causar lesión; ahora bien, al no ser tal la causa o el motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte perjudicada y apelante Carlos y dado que este tribunal unipersonal de apelación (como cualquier otro tribunal penal de apelación bien sea por delito leve o bien sea por delito) tiene un conocimiento limitado a las concretas causas o a los concretos motivos de apelación, ya que en caso contrario podría producir una situación de indefensión al resto de partes procesales, no se puede entrar a valorar, se reitera, si los hechos declarados como probados por la sentencia de primera instancia pueden ser constitutivos de delito leve bien de lesiones ( artículo 147 y apartado segundo del código penal) o bien de malos tratos de obra sin causar lesión ( artículo 147 y apartado tercero del código penal).

CUARTO.- Entrando a conocer sobre la única causa o el único motivo de la adhesión al recurso de apelación interpuesta (la adhesión) por el ministerio fiscal relativa a su pretensión solicitando la declaración de nulidad de la sentencia dictada en primera instancia y que se dicte una resolución coherente con la prueba practicada por la que el denunciado Cesareo sea condenado por un delito leve de lesiones a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros y a que indemnice a la parte apelante por las lesiones sufridas en la cuantía de setecientos euros, hay que señalar que el ministerio fiscal ejerce una pretensión distinta de la pretensión ejercitada en el recurso de apelación principal interpuesto por la parte perjudicada y acusación particular Carlos, lo cual excede del ámbito de la adhesión al recurso de apelación en la jurisdicción penal y que por ello no puede ser admitido, conforme a la doctrina mayoritaria de las audiencias provinciales.

Así en este sentido se ha manifestado de manera reiterada la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales como por ejemplo la sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de León de fecha treinta y uno del mes de enero del año 2.017 al afirmar que "se está, pues, planteando por vía adhesiva la condena de una persona absuelta en la sentencia apelada.

La adhesión planteada en esos términos es inviable.

El artículo 795.4 de la ley de enjuiciamiento criminal (actualmente artículo 790 de la ley de enjuiciamiento criminal) prevé que del escrito de formalización del recurso se dé traslado a las demás partes para que puedan presentar escritos de "impugnación" del recurso o de "adhesión" al mismo, sin exigir que del escrito de adhesión se deba conferir traslado a las otras partes.

La regulación legal ha suscitado controversia acerca del ámbito y carácter de la adhesión al recurso de apelación penal y así la doctrina de la sala segunda del tribunal supremo, en sus sentencias de treinta del mes de mayo del año 1.992, treinta del mes de mayo, quince del mes de julio y veintinueve del mes de noviembre del año 1.994 y seis del mes de marzo del año 1.995, declara que el recurso de adhesión tiene en la jurisdicción penal un significado distinto del que corresponde en el ámbito civil.

En principio, el recurso de adhesión carece ahora de autonomía propia puesto que es inseparable del recurso principal, únicamente cabe apoyar las peticiones del recurso original. Es decir, no puede ensancharse en ámbito impugnativo para añadir nuevos motivos o temas distintos a los planteados por el principal recurrente.

En el mismo sentido la doctrina sentada tradicionalmente por nuestras audiencias provinciales ha venido sosteniendo de manera prácticamente unánime que la adhesión al recurso de apelación que contempla el artículo 795 de la ley de enjuiciamiento criminal constituye una modalidad de coadyuvantía a favor de la apelación principal, que no permite ejercer una pretensión distinta a la de aquélla, argumentando en apoyo de dicha tesis que el mencionado precepto no contempla traslado alguno de la adhesión al apelante principal para que éste pueda efectuar las alegaciones que estime oportunas en relación con la pretensión deducida por el apelado adherido, por lo que, si se entendiera la adhesión como recurso autónomo (aunque de interposición subordinada), se rompería el equilibrio inter-partes, al menoscabar la posición jurídica del apelante principal (en tal sentido entre otras muchas las sentencias de la sección segunda de la audiencia provincial de Granada de diez del mes de enero del año 2.001 y de doce del mes de julio del año 2.002 y de la sección cuarta de la audiencia provincial de Madrid Sección de veinticinco del mes de abril del año 2.002).

La vigente redacción de la ley de enjuiciamiento criminal, cuando regula el recurso de apelación (artículo 790.5), ni siquiera contempla la adhesión del recurso aludiendo a los "escritos de alegaciones", adhesión que, sin embargo, sí se contempla expresamente en la regulación del recurso de casación (artículo 861).

Conforme a tales criterios resulta inviable la adhesión formulada por el apelado para postular en sentido contrario al que lo hace la apelante principal, pues tal petición debió formularse interponiendo oportunamente el correspondiente recurso de apelación contra la sentencia, lo que no se hizo".

Más recientemente la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Palencia de fecha tres del mes de mayo del año 2.019 afirma que "Adicional recurso de apelación que formula ... , supeditado al de apelación del condenado mediante el que interesa la condena de Gabino por el delito de acoso del que resultó absuelto.

Debemos poner de manifiesto que la misma se ha formalizado después de haber trascurrido el plazo para plantear el recurso que prevé el artículo 790.1 de la ley de enjuiciamiento criminal y, por tanto, dentro del trámite de alegaciones al único recurso presentado en tiempo y forma, es decir, el de la defensa del acusado. En definitiva, y así se dice en el escrito presentado, estamos ante una adhesión a dicho recurso planteada por la representación de la acusación, adhesión formalizada dentro del trámite de traslado que se les dio por diligencia de ordenación de fecha veintinueve del mes de noviembre del año 2.018, para formular alegaciones frente a aquel recurso inicial (conforme a lo dispuesto en el artículo 790.1, párrafo segundo, y en el artículo 790.5 de la ley de enjuiciamiento criminal). No obstante, dicha adhesión no tiene una pretensión acorde con el recurso principal sino que es divergente al mismo, dado que sostiene un planteamiento y pretensión (condena del acusado por un delito de acoso del que resultó absuelto), que nada tiene que ver con lo pretendido por ese recurso principal, al que precisamente, en el mismo escrito, se opone, la representación de la acusación particular.

En consecuencia, estamos ante una adhesión al recurso principal, si bien con un objeto distinto, pues, como antes se exponía, se interesa la condena del acusado por el delito de acoso que, obviamente, no solicita su defensa, única parte que formalizó el recurso de apelación en forma directa y en tiempo y forma.

Lo que ocurre es que esa pretensión divergente supone introducir un objeto de recurso distinto de aquél que integra el recurso principal, único interpuesto en plazo, que se dirige a obtener la absolución plena del acusado. En definitiva, estamos ante pretensiones dispares, por un lado, las del recurso inicial y, por otro, la de la adhesión.

Pero, tal planteamiento no puede ser admitido y ello porque no cabe, por vía de adhesión, ejercitar pretensiones diferentes a las del recurso principal, razón por la cual esta sala no puede sino obviar las cuestiones que la parte inicialmente no recurrente ha plateado en su escrito como adhesión al recurso principal y ello cualquiera que sea el nombre que le ha dado.

El artículo 795.4 de la ley de enjuiciamiento criminal en su redacción anterior a la reforma operada por la ley 38/2.002 de veinticuatro del mes de octubre hacía expresa referencia a la posibilidad de la adhesión al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento abreviado. Dicha mención desapareció tras dicha reforma, de forma que nada se decía sobre tal posibilidad en la redacción dada por dicha ley al artículo 790.5 y 6 de la ley de enjuiciamiento criminal (ni la que le dio la ley 13/2.009 de tres del mes de noviembre), que pasó a ser el regulador de esta materia, el cual limitaba el traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes para que formulen "alegaciones", sin cita alguna de la posibilidad de formular adhesión. Este cambio llevó a alguna audiencia provincial a considerar que "la adhesión a los recursos de apelación ya no cabe en la legislación vigente" (auto de la audiencia provincial de Cantabria de veintiuno del mes de junio del año 2.006), aunque la doctrina mayoritaria (seguida por esta audiencia provincial) seguía interpretando, con el respaldo de la jurisprudencia constitucional, que, al igual que en el sistema anterior a la reforma procesal mencionada, era admisible la adhesión. Este criterio ha sido confirmado por la reforma que del apartado primero del artículo 790 de la ley de enjuiciamiento criminal realizó la ley 13/2009 de tres del mes de noviembre, la cual introdujo expresamente la posibilidad de que "la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado quinto, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo. Las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el apartado sexto".

Ahora bien, esta sala entiende, como ya lo hacía con anterioridad a la reforma del año 2.009, que el sentido de la adhesión debe ser el mismo que el del recurso principal, de modo que dicha adhesión sólo es admisible si el adherente, como su propio nombre indica, se limita a apoyar las pretensiones de quien recurrió en tiempo, es decir, cuando coadyuva a las pretensiones del recurso principal.

Esta limitación se asienta en el distinto significado que el recurso por adhesión tiene en la jurisdicción penal frente al que corresponde en el ámbito civil, pues aquí carece de autonomía propia porque es inseparable del recurso principal y, en consecuencia, por medio de la adhesión únicamente cabe apoyar las pretensiones del recurso principal (sentencias del tribunal de treinta del mes de mayo del año 1.992, quince del mes de julio del año 1.994, dieciséis del mes de septiembre del año 1.994 y seis del mes de marzo del año 1.995, entre otras). Esta interpretación se demuestra en la previsión que contiene el precepto citado cuando supedita expresamente la adhesión al mantenimiento del recuso principal.

En definitiva, aun asumiendo la adhesión al recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal por quien se aquietó con esa sentencia que otro recurrió, tal adhesión estaría subordinada a la de esa impugnación principal, no autorizándose al recurrente adherido la interposición de un recurso que añada nuevos motivos o temas distintos a los planteados por el recurrente principal, como ahora se pretende hacer. Es decir, en la adhesión al recurso, que de forma extraordinaria se concede, no pueden plantearse fundamentos o alegatos que tiendan a lograr resultados dispares o contrapuestos, debiendo referirse exclusivamente a los postulados en el recurso interpuesto por otra de las partes en el proceso, aunque quien se adhiera pueda alegar motivos y razonamientos diferentes para llegar a la misma conclusión, ya que, de no ser así, se produciría la consecuencia no querida por la ley (como demuestra la vigente redacción del artículo 790.1 de la ley de enjuiciamiento criminal al supeditar expresamente la adhesión al recurso principal), de que al socaire de la adhesión se plantease un nuevo y distinto recurso del principal al que se adhiere, recurso que, si en un principio pudo ser interpuesto recurriendo la sentencia en el plazo preclusivo, una vez transcurrido dicho período legal, no podrá formularse, porque sería tanto como hacer nacer un derecho que caducó por imperativo procesal y, encima, en condiciones más favorables pues el adherente plantearía su impugnación conociendo los previos argumentos del recurrente principal. Al igual que ocurre en la adhesión al recurso de casación, por extensión aplicable a la apelación, no puede ser que la misma suponga un nuevo recurso formalizado cuando el derecho, para ejercitarlo, había caducado (sentencia del tribunal supremo de veintitrés del mes de marzo del año 2.005).

Por todo ello, no siendo admisible una adhesión contraria a la apelación principal o que contenga pretensiones diferentes, circunstancia que concurre en la adhesión planteada en la presente causa por la representación de la acusación particular, en su escrito de alegaciones al único recurso de apelación contra la sentencia de instancia que se interpuso en plazo, el de la representación de la defensa del acusado, debe ser obviada dicha adhesión sin que proceda entrar a pronunciarse sobre su contenido".

Por último la sentencia de la sección primera de la audiencia provincial de Burgos de fecha diez del mes de julio del año 2.019 afirma que "por su parte la representación procesal del condenado ... , presentó escrito de impugnación y adhesión al recurso de apelación promovido por la parte contraria, fechado el uno del mes de abril del año 2.019.

Pues bien, pese a la sorpresiva estrategia procesal articulada por la defensa, al solicitar su libre absolución por vía de adhesión e impugnación al recurso sostenido de contrario, debe asentarse que la cuestión jurídica suscitada, por su simplicidad aplicativa, queda residenciada en determinar si la parte adherida goza de legitimación procesal para plantear, por esa vía procesal, unos pedimentos distintos a los del recurso principal.

Así las cosas, debemos hacernos la siguiente pregunta: ¿Es posible introducir cuestiones nuevas o solicitar la práctica de prueba por vía de adhesión al recurso de apelación penal distintas a las postuladas por el recurrente principal? La respuesta mayoritaria es negativa, aun cuando no haya dejado de ser una cuestión controvertida.

La jurisprudencia más antigua de la sala segunda del tribunal supremo dejó sentado el criterio de que "la adhesión a la que se refiere la ley procesal penal es inseparable del recurso principal y no tiene autonomía propia, de modo que por medio de ella únicamente cabe apoyar las peticiones del recurso originario; se halla subordinada, como exige su condición de accesoria, a la suerte de la impugnación principal, no autorizándose al recurrente adhesivo para aprovechar este momento procesal a fin de interponer, en algún aspecto, un recurso completamente nuevo que no fue temporáneamente preparado, debiendo limitarse a unirse al recurso precedente enriqueciéndolo o reforzándolo con nuevos argumentos" ( sentencia del tribunal supremo 2.102/1.994 de treinta del mes de noviembre, entre otras muchas).

Al no disponer de autonomía propia, la adhesión al recurso ha de seguir la misma suerte que el recurso y sólo constituye un refuerzo de sus pretensiones, pero no puede operar como algo diferente o añadir una eficacia al recurso de apelación de la que éste, por sí sólo, carezca. La adhesión no puede producir un efecto impugnatorio, que no se hizo valer en su momento, aprovechando un recurso de apelación que contiene peticiones cuya formulación no está legitimado el recurrente.

Es decir, en caso de disconformidad con el fallo de la sentencia del juzgado de lo penal, lo procedente es recurrirla en tiempo y forma, habida cuenta que la adhesión es ontológicamente inseparable del recurso principal. Por medio de ella, sólo es posible apoyar las peticiones de dicho recurso, reforzándolo con nuevos argumentos. En otras palabras, la parte que no apeló la sentencia en el plazo que tenía para hacerlo, no puede aprovechar el trámite de la adhesión para formular un recurso completamente nuevo, ni puede ampliar las cuestiones planteadas por el apelante principal con otras distintas, ni solicitar prueba autónoma, independiente y diferente del recurrente inicial, y así se infiere de los dispuesto en el número cuatro del artículo 795 de la ley de enjuiciamiento criminal, que abre la posibilidad de escritos de adhesión a un recurso previamente planteado, y de la doctrina jurisprudencial que interpreta este precepto (véanse las sentencias del tribunal supremo de siete del mes de marzo del año 1.988, ocho del mes de octubre del año 1.993, treinta del mes de noviembre del año 1.994 y la sentencia del tribunal constitucional del mes de octubre del año 1.997, entre otras).

El artículo 790.1 párrafo segundo de la ley de ritos preceptúa literalmente "la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado quinto, ejerciendo las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convenga. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo".

Sin embargo, la cuestión no es baladí puesto que podemos diferenciar dos interpretaciones que se pueden hacer del precepto mencionado. De una parte, puede entenderse que, no obstante la modificación introducida por la ley 13/2.009, de tres del mes de noviembre, lo que la ley prevé es la adhesión al recurso de apelación previo, y que dicha figura conlleva, por su propia naturaleza, y atendiendo al sentido propio de las palabras, ciertos límites, sin que se pueda convertir la adhesión al recurso previo en un recurso completamente autónomo e independiente del recuso del que trae su causa.

Pero también podría interpretarse en el sentido de que podrá ejercitar las pretensiones y alegar los motivos que a su derecho convengan en el marco de la adhesión a la apelación previa, que es el inevitable contexto en el que la "adhesión" se produce. Debe insistirse en que el precepto citado habla de adherirse a la apelación, en unos términos parecidos al artículo 861 párrafo cuarto de la ley de enjuiciamiento criminal sobre el recurso de casación, sin comparación con los artículos 846 bis párrafo tercero de la ley de enjuiciamiento criminal y 846 bis c/ de la misma ley cuando regulan el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en el procedimiento especial de la ley de jurado, en los que se dice que la parte que no haya apelado "podrá formular apelación en el trámite de impugnación", por más que este recurso quede supeditado a que el primer apelante mantenga el suyo.

Pudiera entenderse que la significativa reforma introducida por la ley 13/2.009 no podía tener otro objeto que ampliar, con máxima generalidad y flexibilidad, el contenido posible de la impugnación operada por vía de adhesión al recurso previo. Asimismo, podría existir un propósito de unificar los regímenes de los recursos de apelación en la jurisdicción civil, estableciendo una regulación general del recurso de apelación semejante a la establecida en los artículos 846 bis b) y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal, sin olvidar la interpretación que el tribunal supremo viene haciendo desde el año 2.005 del artículo 861 de la ley de enjuiciamiento criminal en relación con la adhesión al recurso de casación, abandonando su tradicional posición restrictiva. Dice dicho artículo, en su párrafo último: "la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él, en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan".

En el acuerdo plenario de la sala segunda de veintisiete del mes de abril del año 2.005 sobre la "adhesión en el recurso de casación penal", se acordó "admitir la adhesión en casación, supeditada en los términos previstos en la ley del jurado, artículos 846 bis b), bis d) y bis e) de la ley de enjuiciamiento criminal".

Por su parte, el criterio de esta sala, ya fue establecido, entre otras, en las sentencias de treinta y uno del mes de marzo del año 2.010, dictada en el rollo de apelación número 2/2.010, y de doce del mes de mayo del año 2.017, en el rollo de apelación 37/2.017, al señalar que "concretamente por la adhesión efectuada por la defensa ... no puede perderse la perspectiva que el recurso así interpuesto no tiene por objeto coadyuvar al recurso de apelación principal promovido por la defensa del otro menor acusado, sino la interposición fuera de plazo de un recurso de apelación principal, interesando, en este caso, de forma extemporánea, que se revoque la sentencia recurrida en base a los mismos motivos invocados por la referida parte.

A este respecto esta sala ya tenía declarado, adscribiéndose a la tesis mayoritaria seguida por nuestras audiencias provinciales, que debe desestimarse dicho recurso adhesivo cuando formule pretensión contraria o aún distinta a la solicitada en el recurso principal o cuando esté presentada fuera del plazo preceptivo para apelar. En la misma línea, y como ejemplo de la doctrina jurisprudencial mayoritaria, podemos citar la sentencia de la audiencia provincial de las Islas Baleares de fecha veintinueve del mes de noviembre del año 2.001 al indicar la misma que "en los juicios de faltas, si la sentencia es apelada por alguna de las partes, pueden las demás impugnar o adherirse a ese recurso ( artículos 795.4 y 976.2 de la ley de enjuiciamiento criminal). El legislador no ha establecido la naturaleza y el alcance de esas posibles adhesiones, no ha determinado si pueden o no contener peticiones de anulación y/o reforma de la sentencia distinta de las formuladas por el apelante; y el tribunal supremo y la práctica totalidad de las audiencias provinciales se han decantado por la segunda de esas posibilidades. La adhesión es así inseparable del recurso principal, careciendo de autonomía propia; por medio de ella sólo es posible apoyar las peticiones de dicho recurso, reforzándolo con nuevos argumentos. En otras palabras, la parte que no apeló la sentencia en el plazo que tenía para hacerlo, no puede aprovechar el trámite de la adhesión para formular un recurso completamente nuevo ni puede ampliar las cuestiones planteadas por el apelante principal con otras distintas.

Ya que, insistimos, pudo plantear esas otras cuestiones apelando a su vez la sentencia dentro del plazo legal (sentencias del tribunal supremo de siete del mes de marzo del año 1.988, ocho del mes de octubre del año 1.993, treinta del mes de noviembre del año 1.994 y seis del mes de marzo del año 1.995). Por lo demás así se infiere también del tenor literal del artículo 795.4 antes citado al establecer que, presentados los escritos de impugnación o adhesión al recurso interpuesto, la causa debe ser remitida a la audiencia, ya que, si la apelación adherida pudiera versar sobre cuestiones distintas de la principal primeramente formulada, el legislador hubiera dispuesto que de tal adhesión se diera traslado al recurrente principal para que pudiera a su vez impugnarla, por exigencia del derecho fundamental a la defensa ( artículo 24.2 de la constitución española). Esta posibilidad ha sido reiteradamente expuesta por el tribunal constitucional que, con la finalidad de evitar indefensiones, ha habilitado plazo análogo para contestar a la impugnación adhesiva. Más ello no significa, como se dice en la sentencia número 223/2.001 de cinco del mes de noviembre, un pronunciamiento expreso sobre un hipotético estatuto constitucional de la apelación adhesiva; insiste el tribunal constitucional que en el ámbito penal la configuración y el alcance de la apelación adhesiva es una cuestión de legalidad ordinaria correspondiendo por tanto a los jueces y tribunales de modo exclusivo ( sentencias del tribunal constitucional números 162/1.997, 79/2.000 y 223/2.001). También afirma el alto tribunal que el principio pro actione únicamente despliega su plena potencialidad cuando lo que está en juego es la obtención de una primera respuesta de los órganos judiciales a la pretensión deducida por alguien que acude a ellos en demanda de justicia, pero no cuando lo que se solicita es la revisión de dicha respuesta. Efectivamente, en la ley de enjuiciamiento criminal se dibujan diversos efectos del llamado recurso adhesivo (supeditado se dice en la ley de enjuiciamiento criminal) como se desprende del artículo 846, bis d), lo que no se afirma respecto del juicio de faltas. En consecuencia, procede desestimar el recurso formulado por vía de adhesión, al no estar éste supeditado al recurso principal y contener una pretensión autónoma distinta de la formulada principalmente".

La situación procesal es aún más clara tras la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal, teniendo manifestado esta sala de apelación que la vigente redacción del artículo 790.5, cuando regula el recurso de apelación, ni siquiera contempla la adhesión del recurso, aludiendo a los "escritos de alegaciones", adhesión que, sin embargo, sí se contempla expresamente en la regulación del recurso de casación (artículo 861). La discutible figura del recurso supeditado de apelación (es decir, de la utilización del trámite de impugnación a un recurso para, a su vez, interponer recurso de apelación por vía de adhesión) solamente está prevista en la apelaciones contra sentencias dictadas por el magistrado-presidente del tribunal del jurado ( artículo 846, bis, d), de la ley de enjuiciamiento criminal).

Siguen manteniendo la versión restrictiva de la adhesión al recurso de apelación penal la mayoría de las audiencias provinciales; sobre la cuestión que nos ocupa. A título de ejemplo, véanse las sentencias números 256/2.013 de cinco del mes de marzo de la sección séptima de la audiencia provincial de Barcelona, 42/2.013 de quince del mes de febrero de la sección primera de la audiencia provincial de Lleida, 672/2.012 de la sección primera de la audiencia provincial de Sevilla; baste la trascripción de la sentencia de la audiencia provincial de Madrid número 139/2.012 de veintiocho del mes de septiembre cuando afirma que "la sala no desconoce la jurisprudencia que alega la acusación particular en apoyo a la admisión de su recurso por adhesión; sin embargo la nueva redacción dada por la ley 13/2.009, de tres del mes de noviembre, al artículo 790.1 párrafo segundo de la ley de enjuiciamiento criminal, ha venido a aclarar el panorama, al establecer que "la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado quinto, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo. Las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el apartado sexto"; y en el apartado quinto del mencionado artículo se refiere únicamente a los "escritos de alegaciones" y no de un recurso de apelación adhesivo e independiente del principal al que se adhiere.

Esa misma audiencia provincial, en reunión de magistrados de las secciones penales, celebrada el día veintiséis del mes de mayo del año 2.005, acordó sobre la adhesión al recurso de apelación con pretensiones distintas al apelante principal lo que sigue: "el contenido de la impugnación adhesiva debe ser reconducido en la actualidad a su naturaleza accesoria, coadyuvante y carente de autonomía sustantiva propia, con lo que se quiere indicar que la pervivencia de la adhesión no sólo está supeditada a la del recurso principal, de modo que el decaimiento de éste por desistimiento, extemporaneidad en su interposición u otro motivo procesal lleva consigo el perecimiento de la adhesión, sino también que no pueda convertirse en una suerte de contra recurso, habiendo de presentar, por el contrario, un contenido en sintonía con las pretensiones del recurrente principal".

Por ello, la sala, en coherencia con dicha doctrina, viene entendiendo que el recurso de apelación planteado por vía de adhesión debe ser desestimado por razones procesales, desde un punto de vista formal, lo que, en la práctica, implica que no puede entrarse en el fondo del asunto planteado, puesto que para ello la defensa del acusado debió promover previamente recurso de apelación contra la sentencia precedente, y no, como ocurre en el caso ahora examinado, esperar a que se le diera traslado del recurso planteado, en este caso, por la acusación particular, que pide la ampliación de la condena del acusado, en este caso, por los hechos del uno del mes de abril del año 2.017-, frente a lo postulado por vía de adhesión, en el que se pide su libre absolución de todos los hechos enjuiciados.

Todo lo expuesto nos aboca a la conclusión de que la adhesión en el ámbito penal no es un recurso autónomo en el que puedan sustentarse pretensiones distintas o divergentes de la apelación principal, sino que únicamente puede apoyar la del recurso originario, por lo que, si el apelante adherido interpone un recurso completamente nuevo, que no fue temporalmente preparado, o solicita la celebración de vista y la práctica de prueba en la alzada, no peticionada por el recurrente principal, no procede hacer pronunciamiento alguno en el trámite de apelación respecto de sus pretensiones, que deben ser desestimadas de plano.

Esto es lo que ocurre en el caso ahora examinado, respecto del recurso promovido por vía de adhesión por la defensa del acusado ... , que debe ser desestimado prima facie y de plano, sin entrar en el fondo de los distintos motivos alegados en el escrito de recurso".

QUINTO.- Procede, por tanto, desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la resolución de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad, entre otros, con el contenido de los artículos 239 y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal, sin que haya méritos para imponérselas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,