Sentencia Penal 36/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 8/2022 de 03 de julio del 2023

PRIMERO: Con carácter previo, a los efectos de una concreta delimitación del objeto procesal y mejor comprensión de los límites en los que se ha de enmarcar la presente resolución, determinados por el principio acusatorio que rige en el ordenamiento penal español, se ha de hacer somera referencia a las pretensiones penológicas y punitivas contenidas en los respectivos escritos de acusación formulados tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

En ambos escritos se califican los hechos como un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, previsto y penado el Art. 183.1, 2, 3 y 4 a) y d), en relación con el Art. 74 y 192 todos ellos del Cp, en su redacción vigente a la fecha del último de los hechos delictivos declarados probados (año 2.019).

Sentado lo anterior, se comenzará la presente resolución con el análisis de la prueba practicada para abordar posteriormente la calificación jurídica de los hechos declarados probados, en relación a las modificaciones legislativas acaecidas entre la comisión de aquellos y el dictado de la presente.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados han quedado acreditados tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral por cuanto hay que hacer constar a este respecto que el sistema de prueba tasada ha sido derogado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que uno de sus apotegmas testis unus, testis nullus ha perdido por ello toda su vigencia y lo esencial es que exista prueba y que ésta se produzca en el acto del juicio oral, pudiendo por ello estar constituida por la declaración acusatoria de un solo testigo ( STS de 8 de octubre de 1.990), sobre todo en delitos de la naturaleza como el que ahora ocupa, cuya mecánica se desenvuelve habitualmente en el ámbito de la intimidad y sin la presencia de terceros.

Igualmente es también doctrina del Tribunal Supremo que el testimonio de la víctima tiene el valor de actividad probatoria de cargo legítima al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la actividad probatoria y, por consiguiente, no se produce la exclusión del testimonio único, proceda o no de la víctima, siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el órgano jurisdiccional de instancia una duda que impida su convicción ( STS de 27 de mayo de 1.988). Lo que quiere decir en otras palabras que el testimonio único constituye un válido medio probatorio, aunque proceda de la propia víctima del delito, siempre que el órgano a quo pondere y valore con toda mesura y discreción las concurrentes circunstancias del caso, ya que lo contrario significaría restaurar un añejo y derogado sistema de prueba legal, por vía negativa, referente al testimonio.

Ciertamente que en la ponderación o crítica de un testimonio para su credibilidad como prueba de cargo se han de llenar, según la doctrina del Tribunal Supremo en su ya clásica sentencia de 28 de septiembre de 1.988 (por citar sólo alguna), las notas siguientes:

a/ Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b/ Verosimilitud. El testimonio que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en la causa (Arts. 109 y 110 Lcrim), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de real existencia de un hecho.

c/ Persistencia en la incriminación. Ésta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin

ambigüedades ni contradicciones.

En este sentido la declaración Sonia practicada como prueba preconstituida (a su declaración en el acto del juicio oral renunciaron todas las partes) es prueba de cargo suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia y para fundar una sentencia condenatoria por cuanto concurren todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ello, tal y como se examinará en los ordinales siguientes.

TERCERO: Es cierto que la menor no ha prestado declaración en el acto del juicio oral y la Sala, para fundar su pronunciamiento, cuenta a este respecto únicamente con la prueba preconstituida en la fase de instrucción. Respecto a la suficiencia de tal prueba preconstituida para desvirtuar eficazmente el principio de presunción de inocencia se ha de estar a la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, cuyo reflejo, entre los más recientes, se contiene en la STS de 12 de mayo de 2.022, según la cual: " el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3); aunque la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre , "dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado" ( STC 75/2013, de 8 de junio ).

Así, el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia 56/2010, de 4 de octubre , precisa que la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial (que en todo caso tiene la consideración de excepción la criterio general de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral) se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos: a) materiales, la imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral; b) subjetivos, la necesaria intervención del Juez de instrucción; c) objetivos, que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo; y d) formales, la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador. Criterio igualmente seguido por esta Sala, como muestra en su sentencia 375/2012, de 14 de mayo .

Ello es así, porque como indica en relación al déficit alegado, la STS 754/2016, 13 de octubre , "la vigencia del principio de contradicción representa un principio estructural en el proceso penal. Con él se posibilita el adecuado ejercicio del derecho de defensa, no siendo incluso ajeno a una genuina dimensión ética del ejercicio de la actividad jurisdiccional. Su significado ha sido enfatizado por la jurisprudencia constitucional, que afirma que la posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las 'reglas esenciales del desarrollo del proceso" ( SSTC 41/1997 , 218/1997, de 4 de diciembre , 138/1999, de 22 de julio , y 91/2000 , sin cuya concurrencia, debemos reiterar, la idea de juicio justo es una simple quimera. Se trata de un derecho formal ( STC 144/1997, de 15 de septiembre ) cuyo reconocimiento no depende de la calidad de la defensa que se hubiera llegado a ejercer ( SSTC 26/1999, de 8 de marzo ), de manera que puede afirmarse que ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido, pues, como hemos señalado en anteriores ocasiones: 'el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos" ( STC 144/1997, de 15 de septiembre )" ( SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 3 ; 93/2005, de 18 de abril, FJ 3 ; y 143/2001, de 18 de junio , FJ 3).

3. No obstante, la STS 492/2016, de 8 de junio recuerda que "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F J 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el acusado se encontraba en rebeldía, STC 115/1998 ; o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta, STC 174/2001 ).

En este sentido, se ha precisado que la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 LECrim , se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005 , entre otras). Esta doctrina del Tribunal Constitucional parece haber sido matizada, aunque no expresamente, en su STC núm. 134/2010 , en la que se admite el valor probatorio de la declaración cuando la ausencia de contradicción efectiva sea imputable al propio acusado o a su defensa.

Ya advertía la STS 357/2014, de 16 de abril , el problema de la falta de contradicción no se resuelve mediante rígidas reglas de prohibición de valoración sino sopesando si las exigencias de equidad que justifican el aprovechamiento mayor o menor de la información testifical obtenida en las fases previas. Los déficits contradictorios en la producción de la fuente de prueba se pueden compensar aplicando estándares más cautelosos en la valoración de la prueba. El problema se desplaza de la admisión del medio de prueba a su valoración. Ello en directa alusión a la jurisprudencia del TEDH, establecida por sentencia de Gran Sala, en el caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido , de 15 de diciembre de 2011 , que establece los principios que conviene aplicar en aquellos procesos donde el tribunal admite como prueba las declaraciones anteriores de un testigo de cargo que no comparece en la vista; criterios desde los cuales, incluida su evolución ulterior, debe ser interpretada la normativa y jurisprudencia hasta ahora citada ( art. 10.2 CE (EDL 1978/3879)), especialmente cuando, cuando la declaración previa de un testigo ausente en la vista, que no ha sido objeto de interrogatorio por la defensa, deviene en la única prueba o la prueba determinante de la culpabilidad del acusado.

4. Igualmente, el criterio general de la jurisprudencia del TEDH, tal como expone el § 38 en el caso de Gani c. España, de 19 de febrero de 2013 , es que todas las pruebas se deben practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el artículo 6 §§ 1 y 3 d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, § 31).

5. Dicho criterio general, encuentra matizaciones, cuando de la víctima es menor de edad y muy especialmente si se trata de delitos sexuales.

Así la STC 57/2013, de 11 de marzo , que reitera los principios sentados en la 174/2011, de 7 de noviembre :

El testimonio de los menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual es uno de los supuestos constitucionalmente relevantes en los que está justificada dicha modulación excepcional de las garantías de contradicción y defensa del acusado que afirma su inocencia. Dos son las razones que lo justifican: la menor edad de la víctima y la naturaleza del delito investigado. Hemos señalado ya que "en tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 1/2006, de 16 de enero , FFJJ 3 y 4)". Como destacamos entonces, recogiendo los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los intereses de la víctima han de ser protegidos por cuanto "frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como 'una auténtica ordalía'; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad ( SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania ; 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia ; 10 de noviembre de 2005 , caso

Bocos-Cuesta contra Holanda ; 24 de abril de 2007, caso W . contra Finlandia; 10 de mayo de

2007, caso A.H. contra Finlandia; 27 de junio de 2009, caso A.L. contra Finlandia; 7 de julio de 2009, caso D. contra Finlandia; o, finalmente, la más reciente de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia)".

En atención al interés del menor hemos admitido que "en estos supuestos, cuando la víctima es menor de edad, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada". Y en interés del acusado que ve así modificada la forma en que puede ejercer su derecho de contradicción, añadimos: "tales cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral".

E igualmente, es jurisprudencia de esta Sala Segunda (STS 415/2017, de 8 de junio ) que "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim ) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación".

Resolución que cita a su vez la STS núm. 71/2015, de 4 de febrero , donde se decía que esta Sala "ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) que la previsión de "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores". Y, más adelante, se dice que "Cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos".

6. Criterio que observa la normativa europea Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delito (que sustituyó la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, a cuya eficacia, incluso propter legem, obedecía la sentencia Puppino del TJUE), cuyo art. 24.1.a ) establece que en las investigaciones penales, cuando las víctimas sean menores los Estados miembros garantizarán que todas las tomas de declaración a las víctimas menores de edad puedan ser grabadas por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas puedan utilizarse como elementos de prueba en procesos penales ; si bien precisaba que las normas procesales de estas grabaciones audiovisuales y el uso de las mismas se determinarán en el Derecho nacional; a cuya previsión obedece la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito y las modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establecidas en su Disposición Final primera ; lo que determina que los arts. 433 , 448 , 707 y 730 LECrim , en la redacción vigente otorgada por esta Ley 4/2015, deben ser interpretados desde el fundamento y finalidad del art. 24 de la Directiva.

7. Contenido de la Directiva europea, que se tiene en cuanta y pondera como normativa aplicable para los Estados Miembros, por el TEDH, garante de la aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos, establecido en el seno más amplio del Consejo de Europa, como sucede en la STEDH 24 de mayo de 2016 , § 47 y 48, Przydzial c. Polonia:

47. El Tribunal observa que las disposiciones pertinentes del Derecho internacional y del Derecho de la Unión Europea (apartados 29 a 32 supra) contienen recomendaciones sobre el procedimiento penal, en particular con miras a tener en cuenta la vulnerabilidad particular de las víctimas menores durante el proceso y a impedir que el niño sufra un nuevo perjuicio como resultado de la investigación.

48. El Tribunal tiene en cuenta las particularidades de los procedimientos penales relativos a delitos sexuales. Este tipo de procedimiento se suele experimentar a menudo como una dificultad para la víctima, especialmente cuando ésta se enfrenta a su voluntad con el acusado. Estos aspectos son tanto más relevantes en asuntos que impliquen un menor. Para apreciar si un acusado ha tenido o no un juicio justo en ese tipo de procedimientos, debe tenerse en cuenta el derecho de la presunta víctima al respeto de su vida privada. En consecuencia, el Tribunal admite que, en los procedimientos penales relativos a la violencia sexual, se adopten determinadas medidas para proteger a la víctima, siempre que dichas medidas puedan conciliarse con un ejercicio adecuado y efectivo de los derechos de la defensa (Aigner , art. 37; Rosin c. Estonia, art. 26540/08 § 53, 19 de diciembre de 2013; y Luèiæ c. Croacia, art. 5699/11, § 75, 27 de febrero de 2013). Ello subraya la necesidad de lograr un equilibrio entre los derechos del acusado y los derechos del menor presentado como víctima. Para garantizar los derechos de la defensa, las autoridades judiciales pueden ser llamadas a adoptar medidas que compensen los obstáculos a la defensa (A. S. c. Finlandia, Nº 40156/07, § 55, 28 de septiembre de 2010).

En este asunto de Przydzial c. Polonia, el Tribunal Europeo, consideró justificada por una razón grave, la ausencia en la vista de una víctima de violencia sexual, menor de edad de 14 años que en la investigación preliminar, había sido oída en tres ocasiones por los investigadores y una por la autoridad judicial, aunque la defensa no fue informada de que las audiencias se llevarían a cabo. La víctima no asistió a la vista, pues resultaba de los informes médicos que corría el riesgo de perjudicar a su salud, lo que fue verificado por el Tribunal.

8. Ciertamente, como expresa la invocada STS 579/2019 , en esa ponderación de intereses legítimos contrapuestos, la presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. La legitimidad de esa causa pasa por ponderar el derecho fundamental a la defensa del acusado con otros intereses y derechos dignos de protección, de tal suerte que tal ponderación permita modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, de modo que tales supuestos excepcionales deberán resultar debidamente justificados en atención a esos fines legítimos. Entre aquellos intereses se señala la necesidad de preservar la estabilidad emocional del menor y su normal desarrollo personal a proteger del riesgo de grave alteración con la inserción del menor en el entorno del procedimiento penal. Más, si cabe, cuando se le sitúa en el fragor del debate contradictorio de las partes durante las sesiones de la vista del juicio oral. Y como referencia para la ponderación se indica la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) ( SSTC 174/2011 y 75/2013 )".

Todo ello se traduce en la exigencia de razones fundadas y explícitas sobre un posible riesgo para los menores, concreto y cuya entidad ha de determinarse, en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes.

Ahora bien, por lo que a este concreto supuesto se refiere, no conviene olvidar que todas y cada una de las partes implicadas en el proceso, incluida la defensa del acusado, renunciaron explícita y expresamente a la práctica de la declaración de la menor en el acto de la vista oral (Art. 728 Lcrim), siendo sustituida por el acta videográfica de la prueba preconstituida, por lo que a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta y la renuncia verificada, ésta deviene en prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

CUARTO: En primer lugar, a pesar de la relación de parentesco que une a Sonia con el inculpado, no existen indicios que hagan pensar en móviles de resentimiento o venganza.

En efecto, no se ha detectado, conforme a la prueba practicada, ningún indicio que permita siquiera vislumbrar la concurrencia de móviles de la naturaleza aludida. Así, la propia abuela paterna, Dña. Inmaculada, manifestó en el acto del juicio oral que Sonia quería mucho a sus abuelos, en especial a ella, con muestras frecuentes de afecto. En el mismo sentido se manifestaron en el acto del juicio oral los padres de Sonia, D. Braulio y Dña. Clara, que aludieron únicamente a que, en alguna ocasión, les llamó la atención la proximidad del contacto físico que el acusado mantenía para con su nieta pero que ello, en atención al cariño existente y mostrado por Sonia para con sus abuelos paternos, tampoco les indujo a pensar que pudiera concurrir circunstancia anómala alguna. La buena relación familiar está acreditada por la relativa frecuencia con la que Sonia se desplazaba al domicilio de sus abuelos, ya en DIRECCION002 ya en DIRECCION001, no siendo tampoco infrecuente que estos se desplazasen al domicilio de los padres de Sonia en la localidad de DIRECCION003, llegando a pernoctar en el mismo, tal y como ocurrió en el periodo navideño de 2.019. Igualmente, ello queda demostrado por la circunstancia de que, en una ocasión, habiendo sido expulsada Sonia del instituto en el que cursaba sus estudios, quien fue a buscarla al mismo para acompañarla a casa fue precisamente el inculpado, lo que evidencia el clima de confianza familiar existente.

Igualmente, las integrantes del equipo psicosocial adscrito al IML de Ávila, en el acto del juicio oral, tras ratificar el informe emitido (acontecimiento nº 118 del expediente judicial electrónico), manifestaron que en la exploración de la menor no detectaron ninguna motivación para denunciar en falso, tan es así que, ante las primeras manifestaciones de la menor a su madre sobre lo acontecido, asistieron en primer lugar a la consulta de la psiquiatra que se encargaba del seguimiento terapéutico de Sonia, siendo ésta quien les indicó la conveniencia de formular denuncia ante la Policía. Esto, a su vez, es una muestra de que el patrón de conducta de los padres de Sonia estaba guiado por la preocupación por el bienestar de su hija y no por un propósito retributivo o de venganza, ya que es sólo tras la indicación de la médico psiquiatra cuando se deciden a formular la correspondiente denuncia.

Todo ello supone la exclusión de toda animadversión o resentimiento que pudiera generar una motivación espuria. Es más, el propio acusado, en el acto del juicio oral, tampoco supo dar razón de cuál podría ser el motivo espurio o de venganza que podría haber motivado la conducta de Sonia, limitándose a contestar que desconocía la motivación de ésta.

Igualmente, todo lo anterior excluye la posible concurrencia de motivos espurios nacidos con posterioridad, ya que no se puede extraer ninguna ganancia secundaria que motivara la acusación, sin que se evidencie ninguna presión para informar en falso siendo así que, desde el primer momento, el propósito de los padres de Sonia fue poner los hechos en conocimiento de la terapeuta que atendía las necesidades de salud mental de su hija.

Es más, tras la presentación de la denuncia que ha dado lugar a los presentes autos, la propia esposa del acusado, Dña. Inmaculada, se desplazó a DIRECCION003 para pasar a residir con su hijo, nuera y nieta durante 5 meses. Si bien ello, tras la declaración prestada por Dña. Inmaculada en el acto del juicio oral, no ha de considerarse en ningún caso como un indicio de culpabilidad del acusado fundado en la credibilidad que la abuela pudiera conferir a la versión de su nieta, lo que sí evidencia es que no existía ningún clima de enfrentamiento, tensión o alejamiento familiares si no, antes al contrario, una buena relación familiar, lo que excluye palmariamente cualquier animadversión, anterior y posterior.

Tal sucesión fáctica, revela que ninguna motivación torcida, con base en una ideación posterior y con la oportunidad de reflexión que el tiempo otorga, pudiera guiar la formulación de denuncia.

QUINTO: Por otra parte, su testimonio ha sido reiteradamente expuesto, habiendo prestado declaración como prueba preconstituida, con pleno sometimiento a los principios de inmediación y contradicción.

Las declaraciones prestadas por Sonia, tanto en sede policial (Anexo 1 acontecimiento 30) como judicial (vídeos 4 y 5), coinciden en el punto esencial, esto es, que el acusado mantuvo con ella y mientras era menor de 16 años relaciones sexuales con acceso carnal por vía vaginal en incontables ocasiones, tanto en DIRECCION002 como en DIRECCION001 y, al menos una vez, en DIRECCION003, llegando a emplear violencia para vencer su resistencia, bajándole los pantalones o la ropa que llevase a la fuerza y, al menos en una ocasión, arrojándola al suelo aprovechando su mayor envergadura y fuerza física. También son coincidentes en que el acusado le manifestaba que no le contase nada de eso a nadie, llegando a especificar en la prueba preconstituida que le dijo que no lo contase porque si no mataba a la abuela, conociendo el cariño que Sonia sentía hacia aquella.

Es cierto que las declaraciones prestadas por Sonia adolecen de cierto grado de dispersión, imprecisiones y no son totalmente conexas, pero muestran una coincidencia continuada en el tiempo, y a la hora de valorar la ausencia de contradicciones la jurisprudencia de Nuestro Más Alto Tribunal lo que exige, en palabras de la STS 23 de septiembre de 2.004, es: "a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes."

Y ello es lo que ocurre en el presente caso en lo que se refiere al núcleo esencial de la conducta imputada al acusado y que más arriba se describía, debiendo destacarse a este respecto que la declaración prestada por la víctima no solo contiene y ha contenido desde el principio ese núcleo esencial incriminatorio sino también datos especialmente detallados y de difícil invención (pag. 7 informe acontecimiento 118), sobre todo teniendo en cuenta su nivel de madurez y estado psicológico, tales como "mira éste -refiriéndose al pene- trabaja bien, todavía sirve", así como la descripción de los lugares y estancias donde se produjeron los hechos, particularmente el garaje o planta sótano de la vivienda sita en DIRECCION001 y el banco o sofá con cojines allí existente, así como que el acusado aprovechaba para cometer sus lúbricos actos cuando ella bajaba allí a fumar.

Por otra parte, las características concurrentes en las declaraciones de Sonia pueden ser explicadas por el grado de discapacidad psíquica del 65% que presenta y por la sintomatología psicopatológica, con tratamiento por DIRECCION004, de la que adolece. Pero ello, lejos de restar credibilidad a su testimonio, dada la persistencia en la incriminación en cuanto al núcleo esencial de los hechos enjuiciados, así como la riqueza de detalles antes aludida, no hace sino, no hace sino incrementar la credibilidad del testimonio prestado por la denunciante.

SEXTO: Por lo que se refiere al requisito de verosimilitud y la concurrencia de corroboraciones periféricas, se cuenta, en primer lugar, con la declaración testifical de Dña. Clara, madre de Sonia, manifestó en el acto del juicio oral que, en la noche del día 26 de diciembre de 2.019, su hija se encontraba presa de un gran estado de nervios y, al intentar tranquilizarle, aquella le espetó que "tú no me entiendes, estoy harta de vivir así, ha sido violación de un familiar" y que "ha sido el abuelo", rompiendo en llanto a continuación. También manifestó que su hija le contó que los hechos enjuiciados habían ocurrido en las localidades de DIRECCION002, DIRECCION001 y DIRECCION003, en particular, por lo que se refiere a la primera de las localidades citadas, en el chalet propiedad de los abuelos y en la piscina; por lo que se refiere a la segunda, en el garaje o planta baja de la vivienda, haciendo alusión concreta a la existencia de un banco con cojines y, por último, por lo que se refiere a la localidad de DIRECCION003, en la ocasión en la que el acusado acudió a recoger a su nieta del instituto, en la cocina de la vivienda. Igualmente manifestó que su hija le había contado que Braulio la decía que "como contase algo, mataba a la abuela". Como cabe observar del contenido de tal declaración, coincide más que esencialmente con la versión ofrecida por Sonia.

Por su parte, la declaración de Primitivo, padre de Sonia e hijo de Braulio, aun cuando más imprecisa en atención a la medicación prescrita en el seno del tratamiento psiquiátrico al que ha estado sometido y por mor del cual ha estado un año de baja laboral, en su núcleo esencial, coincide con la de su hija respecto a que los lúbricos contactos acaecieron tanto en DIRECCION002, como en DIRECCION001 y en DIRECCION003, consistiendo en relaciones sexuales con acceso carnal por vía vaginal, así como que Sonia le contó que Braulio "se hacía pajas y se corría", que la tocaba los pechos y el culo y que le dijo que si contaba algo mataba a la abuela.

Respecto a la declaración de Dña. Inmaculada, esposa de Primitivo y abuela de Sonia, aunque intentó exculpar a aquel no pudo por menos de reconocer que ésta le contó que, en la cocina de la vivienda de DIRECCION003, acaecieron relaciones sexuales completas. Aunque también es cierto que declaró que, en el periodo en el de cinco meses en el que convivió con su hijo, nuera y nieta, Dña. Clara insistió en se separase o divorciase de Braulio y le dejase sin dinero, ello no supone o integra ningún tipo de ganancia secundaria que motivase la acusación habida cuenta de que tales manifestaciones, caso de haber concurrido, se habrían producido una vez iniciado el procedimiento penal, descartándose así, en atención a la sucesión temporal descrita, que la formulación de denuncia pudiera tener un móvil económico, por cuanto aquellas manifestaciones habrían tenido lugar ex post facto y no con carácter previo, lo que eliminaría cualquier móvil espurio de naturaleza económica como razón fundamentadora del comportamiento procesal de la menor y sus progenitores.

También y no menos importante, el informe elaborado por el equipo psicosocial adscrito al IML de Ávila, con las características de imparcialidad y objetividad que proviene del nombramiento judicial de sus autoras, ajenas de todo punto a los intereses de las partes, concluye que si bien, desde el punto de vista metodológico, no fue posible realizar análisis de credibilidad del relato debido a que Sonia no realizó un relato libre de los hechos y que concurrían otras variables que interferían en la aplicación de la técnica, como el haber tenido otras experiencias sexuales, sin embargo, en el acto del juicio oral, sostuvieron sin ambages ni duda alguna que la versión y el estado de la menor sí era compatible con experiencias vividas. Es más, (pág. 10 acontecimiento 118), dicho informe llega a concluir que Sonia presente una sintomatología psicopatológica relevante que podría ser compatible con las consecuencias que pueden producir en la vida de una menor los hechos denunciados.

Por último, también se ha de tener en consideración la declaración del propio acusado, Braulio, que, en el acto del juicio oral, revestido de todas las garantías procesales, reconoció que hubo un contacto sexual en la cocina del domicilio de DIRECCION003 consistente, en sus propias palabras, en que la dio un "restregón con la polla en el chumino", si bien no llegó a eyacular, que ello se debió a que "se le fue la olla" y que Sonia habría consentido o, al menos, no se habría negado, siendo así que lo único que habría dicho es que "su madre no llegaba hasta las 15:00 horas". Comenzando por este último extremo, es de señalar la irrelevancia de todo punto que, en el presente caso, integraría el presunto consentimiento o no expresa oposición de Sonia, dado que era menor de 16 años y no concurría la circunstancia del Art. 183 quater, en la redacción vigente en el año 2.019, o en el Art. 183 bis de la redacción actualmente vigente. Por lo demás, el contenido de dicho reconocimiento si bien, dado lo limitado y parcial del mismo, no puede ni debe acogerse como una confesión de los hechos imputados, sí puede ser valorado como un indicio de corroboración periférica que no viene sino a abundar en la credibilidad del testimonio de Sonia, por cuanto evidencia la veracidad del contenido fáctico del mismo si bien, en un legítimo ejercicio de los derechos comprendidos en el Art. 24 CE, limitado pero no por ello menos valorable en cuanto corroboración periférica.

También es de reseñar que la Sala, ante las dudas de inconstitucionalidad que podrían presentar en su obtención, no ha tenido en cuenta ni ha valorado a la hora de alcanzar su convencimiento, ni la grabación de la conversación telefónica habida entre Dña. Inmaculada y Braulio, por cuanto podría haberse obtenido sin consentimiento de ninguno de los dos intervinientes en la misma, ya que Dña. Inmaculada negó rotundamente tal extremo en el acto del juicio oral, ni el reconocimiento de los hechos que Braulio habría realizado ante los miembros del equipo psicosocial adscrito al IML de Ávila, dado que dicho reconocimiento se habría producido al margen o sin la presencia de las garantías procesales constitucional y legalmente exigidas para erigirlo en prueba de cargo, teniendo en cuenta, además, que en el acto del juicio oral, Braulio manifestó no recordar haber llevado a cabo tal admisión de hechos, por lo que ambos elementos han sido excluidos del acervo probatorio tenido en cuenta por la Sala.

SÉPTIMO: Respecto a la declaración prestada por Braulio, es cierto que el acusado goza de los derechos contemplados en el Art. 24 CE y, en ese sentido, tiene derecho a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia, pero no es menos cierto que la versión ofrecida en juicio, su actitud, renuencia o silencio es perfectamente valorable por el Tribunal como cualquier otro medio de prueba.

En este sentido, lo primero que destaca es que el acusado, en abierta contradicción con la versión ofrecida por Sonia y sus padres, manifestó en el acto del juicio que la menor no permaneció en DIRECCION002 o en DIRECCION001 sola con los abuelos, extremo en principio corroborado por Dña. Inmaculada. Ahora bien, tal afirmación, en primer lugar, es de carácter meramente incidental o carente de sustancial relevancia a la hora de excluir el acaecimiento de los hechos enjuiciados habida cuenta de que se ha considerado acreditado que los días 24 y 25 de diciembre de 2.019 Braulio procedió a realizar lúbricos tocamientos a Sonia en la cocina del domicilio de DIRECCION003, encontrándose en la misma los miembros de la familia. En segundo lugar, amén de la declaración de la menor y sus padres, parece pugnar con la buena relación familiar existente y el grado de confianza reinante. A tal efecto, no conviene olvidar que cuando Sonia fue expulsada del instituto, quien se encargó de ir a buscarla y acompañarla a su domicilio, fue precisamente el acusado, por lo que no parece congruente que Sonia no estuviese nunca en las distintas residencias de sus abuelos sin la compañía de sus padres.

Tampoco conviene olvidar que, tras negar la existencia de reiterados contactos de ilícito contenido sexual, reconoció, en un irrelevante intento exculpatorio, lo que burda y groseramente definió como un "restregón" con el miembro viril en la zona vaginal de Sonia, invocando únicamente que la menor no se negó.

Todo ello determina el escaso valor probatorio exculpatorio que ofrece, en el presente caso, el testimonio prestado por el acusado.

OCTAVO: Respecto a la caracterización de la fuerza o la intimidación como instrumento del que se vale el autor (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima en los delitos contra la libertad sexual, concurre cuando el autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto el Tribunal Supremo siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Así, en STS 953/2016, de 15 de diciembre, se señala que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.

En cualquier caso, la violencia o intimidación en modo alguno requieren que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado el TS, no empece para la existencia del delito la agresión sexual (en la redacción del Cp entonces vigente), que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio, entre otras).

Recuerda la STS 749/2010, de 23 de junio, con cita de otras precedentes, que la violencia a que se refiere el CP, ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto.

También ha declarado que la fuerza que se exige ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valorar la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad criterio ya superado como se ha dicho.

En tal sentido, la STS 1564/2005, de 27 de diciembre, así como las SSTS de 4 de septiembre de 2.000, 21 de septiembre de 2.001, 15 de febrero de 2.003, 23 de septiembre de 2.002, 21 de septiembre de 2.001, 15 de febrero de 2.003, 23 de septiembre de 2.002 ó 11 de octubre de 2003, entre otras muchas.

Pero, como venimos razonando, esa fuerza adquiere múltiples formas y aparece con variados matices, unas veces a causa del espacio físico en donde se desenvuelven los acontecimientos, en otras ocasiones por la soledad del paraje en el que se desarrolla el ataque, y en otras, por la concurrencia de varios autores. Cada caso debe ser analizado conforme a sus parámetros individuales, en conjunción con todos los datos objetivos que resulten acreditados y en combinación con la declaración de la víctima.

En el presente caso, a la luz de tal doctrina jurisprudencial sobre el concepto de violencia, es claro que la misma debe ser el medio para doblegar la voluntad de la víctima, impidiéndola así desenvolverse en su libre autodeterminación, de tal forma que ha de ser desplegada con carácter instrumental por el sujeto activo de forma previa o coetánea al acto sexual atentatorio o, en su caso, como concreción material posterior de su anuncio previo, lo que llevaría a una traducción en violencia de la intimidación pero, en su caso, siempre previa o coetánea dado ese carácter instrumental, eliminado así como elemento calificador del tipo de agresión la violencia desplegada por el sujeto activo con carácter posterior al acto sexualmente lesivo pero desligada del mismo y ajena a esa caracterización como instrumento o medio de quiebra de la voluntad de la víctima.

Desde esta perspectiva, y por lo que al asunto enjuiciado atañe, habiendo dado por probado el acceso carnal por vía vaginal y la negativa previa y patente expresada por la denunciante, se ha de examinar si la conducta previa o coetánea del acusado supuso el despliegue de violencia idónea y adecuada para conseguir el resultado pretendido. Y la respuesta, conforme a conclusión unánime de la Sala, es positiva. En efecto, conforme al relato de hechos probados y según la propia declaración de la víctima, el acusado, siempre que lo precisó para satisfacer sus lúbricos deseos procedió a bajar a la fuerza el pantalón o la ropa que se llevase Sonia, para facilitarse así el acceso a la zona vaginal de aquella. Es más, al menos en una ocasión, la tiró al suelo y se aprovechó de su mayor envergadura y fuerza físicas para doblegar la voluntad de la menor. Se está en presencia de una violencia idónea y adecuada porque como ya se ha expresado anteriormente el criterio de la irresistibilidad está más que notoriamente superado, y porque dada la forma brusca y físicamente compulsiva en la que el acusado se procuró el acceso a la zona genital de la menor(la bajó la ropa a la fuerza, la tiró al suelo), permite calificar, desde un punto de vista estrictamente jurídico-penal, como violenta la conducta observada por el acusado para obtener el resultado pretendido.

Es más, en igual sentido, en cuanto generadoras de un clima de temor y de terror, encaminado a proporcionar y facilitar la satisfacción de sus deseos venciendo la resistencia de la menor, puede considerarse la sucesiva reiteración por parte de Braulio de la amenaza de que como dijera algo mataría a la abuela, siendo así que era conocedor del profundo cariño que Sonia profesaba a Dña. Inmaculada, puesto de manifiesto palmariamente a través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, empleando no solo la fuerza sino también la intimidación para asegurarse la comisión de los hechos enjuiciados.

NOVENO: Tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular también se incardinan los hechos en la letra a) del nº 4 del Art. 183 Cp, en la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos (hoy Art. 181.5.c)), esto es, "cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión".

Como se recoge en el relato de hechos probados, Sonia presenta un diagnóstico de DIRECCION005 y DIRECCION004, establecido por la Dirección General de atención a personas con discapacidad de la Consejería de familia, juventud y política social de la Comunidad de Madrid, siéndole reconocido por dicho organismo un grado de discapacidad del 65% en resolución de 9 de julio de 2.021.

El precepto se está refiriendo a la persona que cuenta con poca defensa, fácilmente atacable. Quiere castigarse con mayor severidad al atentado sexual a personas con escasa capacidad de reacción y oposición. Exige, no obstante, que la víctima se encuentre en una situación de total indefensión, lo que obliga a realizar una valoración de cada caso concreto pero referida siempre al desarrollo intelectual o físico de la víctima, o al hecho de tener un trastorno mental, siendo nota común a estos tres factores el conocimiento que el agente deberá tener de aquella situación del sujeto pasivo.

Como señala la STS de 14 de octubre de 2.021: " Como exponíamos en la sentencia núm. 709/2020, de 18 de diciembre, reiterada doctrina de esta Sala viene señalando cómo el fundamento de dicha agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual.

Así, señalábamos en la sentencia núm. 1113/2009, de 10 de noviembre , que "la ratio de este precepto legal consiste, pues, en la mayor facilitación de la comisión delictiva, sobre la base de la menor defensa o resistencia de la víctima, a causa de su edad, enfermedad o situación, (...), y también radica en la mayor perversidad criminal del autor consecuencia de la desprotección de la víctima, por cualquiera de tales circunstancias.

En el mismo sentido, decíamos en la sentencia núm. 709/2005, de 7 de junio , que la especial vulnerabilidad se debe apreciar cuando la situación en la que se produce la agresión hace prácticamente imposible la defensa de la víctima y en las sentencias núm. 131/2007, de 16 de febrero y 203/2013, de 7 de marzo , que el concepto de "vulnerabilidad" equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, lo que supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor.

En esta misma sentencia, núm. 131/2007 , explicábamos que "El concepto de "situación" debe ser interpretado en clave delimitadora con parámetros de equivalencia a las conductas típicas encajables en la idea de vulnerabilidad (edad y enfermedad)." Con referencia expresa a la sentencia núm. 695/2005, de 1 de junio , indicaba que "(...) es preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad que bien anclada en la edad (...) o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la "situación", patentice una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima, en definitiva esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual.

En todo caso, es preciso un estudio individualizado caso a caso para acreditar la existencia de tal vulnerabilidad que no puede predicarse sobre la misma concurrencia de los elementos que vertebran el tipo básico, pues en tal caso sería patente la vulneración del principio "non bis in idem" al valorarse una misma circunstancia o modus operandi dos veces sucesivamente, una para integrar el tipo básico del art. 178, y otra para cualificarlo como subtipo agravado del acuerdo 180.1.3ª."

[...]

Ello nos conduce lógicamente a efectuar una interpretación de carácter restrictivo, debiéndose resolver cualquier duda en el sentido de excluir la estimación de la circunstancia exasperativa".

Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, del relato de hechos probados y de la prueba practicada en autos, no se desprende que Sonia, a consecuencia de su particular idiosincrasia y desarrollo mental, se encontrase en una situación de total indefensión, habida cuenta de que no se ha practicado en autos prueba alguna que así lo corrobore por lo que, en este caso concreto, no es susceptible de acogimiento la aplicación de la agravación específica relativa al estado, desarrollo o salud mental de la víctima, interesada por las acusaciones.

DÉCIMO: Solución distinta merece la aplicación de la agravación penológica contemplada en la letra d) del nº 4 del Art. 183 Cp, en la redacción vigente a la fecha de comisión de los hechos, esto es, "Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima" o, como recoge la redacción vigente de la letra e) del nº 5 del Art. 181 Cp "Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima".

Es de recordar que el acusado, Braulio, es abuelo paterno de Sonia, que ésta profesaba un gran cariño a sus abuelos y que existía un relación de confianza, propia de un ambiente normalizado de familia, puesto de manifiesto, entre otros, por el hecho de que cuando fue necesario quien iba a buscar a la menor al instituto era el acusado.

Respecto a esta agravación, señala la STS de 31 de marzo de 2.022: " Y sobre la aplicación de este subtipo agravado en estos casos se ha pronunciado ya esta Sala, destacando:

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 287/2018 de 14 Jun. 2018, Rec. 10111/2018 (La superioridad del art. 183.4 d) es distinta del prevalimiento del art. 181.3 CP ).

"En el artículo 183.4 d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella.

Superioridad para cometer el delito no para obtener el consentimiento, que es irrelevante en el art. 183 CP :

En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo.

El prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima.

En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima".

De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre , en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación".

Ahora bien, es cierto como señala la sentencia recurrida, con cita STS 48/2017 de 2.2 , que "para no incurrir en un prohibido bis in idem no podemos tomar en consideración la agravación determinada por la edad.

Si el tipo entonces vigente exigía una edad inferior a los trece años (hoy, dieciséis) y la menor tenía doce años, concluiríamos que siempre habría abuso de superioridad pues el autor siempre será un joven o un adulto (al menos de dieciocho años). A mayor abundamiento, cuando el Código quiere establecer una edad por debajo de la cual ha de jugar necesariamente esa agravación fija la de cuatro años (art. 183 4 a).

La convivencia y trato cuasifamiliar con el acusado, hasta el punto de considerarlo la perjudicada como tío suyo, y la diferencia de edad, la niña de cinco años el acusado de 49, favorecían sobremanera la comisión del delito, lo que permite aplicar la cualificación.

Y la segunda STS 159/2017 , insiste en que existía la relación de superioridad, que, por otro lado, no se niega, dada la diferencia de edad y la relación cuasi familiar. Y el acusado la utilizó al aceptar que, sobre la base de la confianza puesta en él por aquellas razones, la menor compartiera su cama esa noche, y al aprovecharse de esta circunstancia para realizar los tocamientos que se describen en el relato fáctico. Es claro que la ejecución de los hechos, tal como se han descrito, no estaba al alcance de cualquiera, y que el acusado se prevalió de las circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad.

Doctrina que sería aplicable al caso presente al ser patente que la situación de la víctima en el momento de los abusos era de total dependencia respecto al condenado pues no solo carecía de capacidad de oponerse o resistirse a la acción de D. Simón (acción que no podía entender en su significado sexual), sino que se trataba de la persona que convivía en su casa con su madre y de quien en ese momento estaba a cargo de las tres hermanas sin que hubiese nadie más en la casa, lo que le investía de autoridad (reconocida por la madre de la víctima en su declaración, inicio de la página 8 de la sentencia, suponiendo que el estado de la menor se debía a haber sido reñida o castigada por D. Simón) e impedía el recurso a otra persona mayor ante la acción de la que fue víctima.

De todas estas circunstancias se aprovechó el condenado para llevar a cabo los actos relatados en el hecho probado segundo (actos que de otra forma no habría podido realizar), lo que constituye el prevalimiento de la relación de superioridad que tenía, tal y como se contempla en el artículo 183.4.d) CP ".

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 541/2021 de 21 Jun. 2021, Rec. 3453/2019 (La superioridad puede ser moral del mayor por la admiración y el respeto del menor al mayor).

"Por lo que nos interesa de cara a la configuración de la modalidad agravada del artículo 183. 4), sobre todo emerge la superioridad moral derivada del rol de primo mayor que el acusado representaba, con las ventajas de todo tipo inherentes al mismo. Una figura que atrae la admiración de un niño de 8 años respecto de quien es mayor, y a quien, como tal, se le reconoce autoridad entre los pequeños, con una fuerza en expansión y con acceso a bienes vetados estos últimos. Superioridad que, más allá de la afectación que el acusado soportaba en el control de sus impulsos, llamada a operar en el ámbito de su capacidad de culpabilidad, generó esa asimetría sobre la que pivota el prevalimiento, de la que el recurrente se valió.

Por ello, aunque, como resaltó la sentencia recurrida, el parentesco no alcanzaba la cercanía del que contempla en artículo 183 4 d), si se dio ese abuso o aprovechamiento de situación dominante en la actuación, que engarza con la expresión 'superioridad' que el mismo incluye en su redacción típica.

No se trata de extender por esta vía el parentesco que el legislador ha fijado como determinante de la modalidad agravada, pues prescindiendo del mismo, lo relevante, lo hemos dicho, es esa superioridad que coloca al acusado en el polo superior de una situación asimétrica con el niño. No es el concreto vínculo familiar, sino la realidad convivencial en la que el mayor proyectaba su ascendente sobre el pequeño, y que el relato de hechos probados sintetiza en "Don Carlos María para realizar esas acciones aprovechó siempre la ascendencia que tenía sobre el menor como consecuencia de la relación de confianza que le unía con el menor y su familia, fundada a su vez en el vínculo familiar existente entre don Carlos María y la madre del menor".

Más allá de las facilidades comisivas que esa relación propiciaba, o de la natural confianza que los padres del pequeño depositaron en alguien con quien mantenían una estrecha relación, lo relevante fue esa ascendencia que se construyó sobre el menor. No por el dato etario basado en la diferencia de edad, que es presupuesto del tipo. El artículo 183 enfrenta a una persona de al menos 18, con otra que a la fecha de los hechos ha de ser menor de 13 años (hoy 16) y que en casos extremos adquiere sustantividad propia ( artículo 183 4 a CP ). Tampoco por el parentesco en sentido estricto, pues el acusado era primo de la madre del menor, lo que vulgarmente se conoce como tío segundo del pequeño, si bien por el juego de las edades su relación era más propia de primos, que de tío y sobrino. En este caso la ascendencia se construye sobre la relación entablada entre ambos. El legislador al introducir el término superioridad no ha concretado las causas que pueden determinar la misma. Puede extraerse algún paralelismo con el grado de parentesco al que asimila "ascendiente, o hermano...o afines", o con los presupuestos de agravación que el artículo 192.2 CP establece respecto de los "ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor", que desde luego no integra un catálogo cerrado. Se trata de una superioridad asimilada al prevalimiento.

Del prevalimiento dijimos en la STS 187/2020, de 20 de mayo "tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima.

En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre ; 935/2005 de 15 de julio ; 785/2007 de 3 de octubre ; 708/2012 de 25 de septiembre ; 957/2013 de 17 de diciembre ; 834/2014 de 10 de diciembre ; o 675/2016 de 22 de julio ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento".

En el presente caso es claro que Braulio se prevalió, con sustantividad propia, de su relación de parentesco para con la menor a fin de cometer la acción, pues de otro modo no podría haber accedido a su intimidad, derivada de la convivencia sustentada, precisamente, en la relación familiar existente, siendo así que la inmensa mayoría de los atentados sexuales descritos en el relato de hechos probados se acometieron en dependencias de las propias viviendas del acusado y su esposa o de los padres de la propia menor, justificándose la presencia simultánea en ellas de la menor y del acusado precisamente por esa relación de parentesco. Incluso los dos hechos penalmente relevantes sexualmente atentatorios recogidos en el relato de hechos probados y acaecidos fuera de aquellas dependencias (piscina y playa de DIRECCION002) igualmente se asientan, en cuanto a su iter y posibilidad comisivos, en que el acusado fuera el abuelo de la menor pues ello es lo que facilitó, en ambos supuestos, que Sonia se encontrase con él en ambos lugares y sin otro acompañamiento familiar.

UNDÉCIMO: Sentado lo anterior, se está en condiciones de abordar la operatividad de las circunstancias atenuantes 5ª, reparación del daño, 6ª, dilaciones indebidas y 4ª, confesión, ésta última invocada con carácter subsidiario, interesadas la primera por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, y las otras dos únicamente por dicha defensa.

En relación a la circunstancia atenuante de reparación del daño, introducida vía modificación de conclusiones provisionales, y fundada en que el acusado, con carácter previo al inicio del acto del juicio oral, consignó la cantidad requerida como afianzamiento de la responsabilidad civil peticionada en el escrito de acusación del Público Ministerio, la STS de 20 de mayo de 2.020 señala que: " La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento. Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

La oferta para reparar de los bienes que el penado tenía embargados en la pieza de responsabilidad civil fue considerada como insuficiente en cualquier medida para atenuar la pena en las SSTS 529/ 2006 o 229/2017 ambas de 3 abril ; y la reciente STS 126/2020 de 6 de abril rechazó expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre la fianza constituida para garantizar responsabilidades civiles. Señaló esta última sentencia, con reproducción de lo en su día afirmado por las SSTS 754/2018 y 757/2018 de 12 de marzo y 2 de abril de 2019 , respectivamente, "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM , que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM , así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC , que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado".

En aplicación de tal doctrina, la apreciación de la circunstancia modificativa interesada no puede prosperar.

DÉCIMOSEGUNDO: Por lo que se refiere a la circunstancia atenuante 6ª del Art. 21 Cp, dilaciones indebidas, la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso

González Doria Duran de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y

Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC

237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

También tiene establecido el Tribunal Supremo que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el Art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su Art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; 338/2010, de 16-4; 877/2011, de 21-7; y 207/2012, de 12-3).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10; 330/2012, de 14-5; y 484/2012, de 12-6).

En el caso enjuiciado, ni siquiera se centran los periodos de tiempo de paralización del procedimiento que integren la dilación justificativa de la circunstancia atenuante cuya aplicación se pretende. Ello no obstante, examinado el procedimiento, se aprecia que no estuvo paralizado por causa imputable al órgano judicial durante periodos irrazonables o no ajustados a la carga de trabajo que soporta el órgano judicial de enjuiciamiento en la instancia, por lo que no se acoge dicha circunstancia modificativa de responsabilidad criminal.

DECIMOTERCERO: En relación a la circunstancia 4ª Art. 21 Cp, muy someramente, el Código Penal contempla como causa de atenuación de la pena "el haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

La atenuante de confesión se justifica por la utilidad que efectivamente reporte a la Justicia, ahorrando esfuerzos de investigación y facilitando la instrucción y enjuiciamiento y no en razones subjetivas de premio a una conducta moral de arrepentimiento del sujeto.

La jurisprudencia exige que se trate de una verdadera confesión y que sea veraz en lo sustancial, también se ha insistido en el requisito cronológico de que se produzca antes del inicio del procedimiento judicial.

En relación con el elemento cronológico, el atestado debe incluirse en el concepto de "procedimiento judicial".

La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación.

Ahora bien, también se viene reconociendo eficacia atenuatoria con ciertos límites a la confesión tardía, ahora bien para ello han de concurrir los requisitos básicos de la atenuante original, y no puede exigirse una similitud o una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante un propósito humanitario.

En ese contexto se ha reconocido como atenuante analógica la confesión tardía. Así, es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación. También se ha precisado que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia.

En el presente caso, no concurren los requisitos necesarios para apreciar, con eficacia atenuatoria, la confesión tardía. En primer lugar, porque no ha acontecido tal, sino que el acusado, en el acto del juicio oral, se limitó a reconocer un solo comportamiento sexual penalmente relevante respecto de Sonia, negando categóricamente todos y cada uno de los demás, por lo que mal puede hablarse y, mucho menos, sostenerse que aquella fuera completa lo que, por sí solo, determinaría la exclusión atenuatoria del comportamiento procesal del acusado. A mayor abundamiento, independientemente del carácter parcial y sesgado del mismo, el reconocimiento efectuado en nada ha venido a contribuir al esclarecimiento de los hechos, por cuanto el dato aportado era conocido y constaba en los autos, por lo que ha devenido inútil y más bien incardinado en una estrategia defensiva, legítima eso sí, encaminada a minorar la responsabilidad penal en la que ha incurrido el acusado, pero carente de eficacia a la hora de constituir una circunstancia atenuante.

DECIMOCUARTO: Sentado lo anterior se está en el trance de determinar cual ha de ser el marco típico y penológico, producto de las sucesivas reformas legislativas de los delitos contra la libertad sexual, que ha de presidir la calificación y la responsabilidad penal en la que ha incurrido el acusado.

A este respecto, conforme a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2.023: " La entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 , de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, dotó de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II del Código Penal. Esta nueva redacción se ha visto posterior y recientemente modificada por la LO 4/2023, de 27 de abril. Con ello, procede efectuar una comparación entre la regulación normativa aplicada en la sentencia y las previsiones punitivas recogidas en los textos legales posteriores, a efecto de determinar si alguna de estas resulta más beneficiosa para el condenado pues, de ser así, habrá de serle retroactivamente aplicable por indicación del artículo 2.2 del Código Penal .

5.2. Para supuestos de sucesión normativa esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque todos los esquemas normativos. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal".

A la luz de tal doctrina procede, en orden a la determinación del marco normativo aplicable, una comparación en bloque de los correspondientes a la fecha del último de los hechos enjuiciados, diciembre del año 2.019, a la redacción del Código Penal resultante de la reforma introducida por la LO 10/2.022 y, por último, al de la modificación operada por la LO 4/2.023.

Así, el Art. 183 Cp (en la redacción correspondiente a 2.019), establecía que: "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente

degradante o vejatorio.

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

e) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia

grave, la vida o salud de la víctima.

f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un

grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años".

El Art. 181 Cp, en la redacción otorgada por la LO 10/2.022, establecía que: "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.

3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la

víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un

grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años".

Por último, el vigente Art. 181 Cp, producto de la modificación operada por la LO 4/2.023, establece que: "1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades descritas en el artículo 178.2 y 3, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad, o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo.

4. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de doce a quince años en los casos del apartado 2.

5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos la persona responsable haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un

grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

En caso de que en la descripción de las modalidades típicas previstas en los apartados 1 a 3 de este artículo se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 de este Código.

6. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas del apartado anterior se impondrán en su mitad superior.

7. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años".

DECIMOQUINTO: Por su parte, el Art. 74 Cp, cuya redacción ha permanecido invariada, regula la continuidad delictiva.

Respecto de la continuidad delictiva en los delitos sexuales contra menores tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por ejemplo, en su sentencia de 15 de junio de que " La dificultad, para situar temporalmente las agresiones sexuales, hemos dicho en sentencia del TS 355/2.015 de 28 de mayo , que, cuando se trata de abusos reiterados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos.

Precisamente por ello se recurre en estos supuestos, según recuerdan las STS 210/2.014 de 14 de marzo y 717/2.018 de 17 de enero de 2.019 , y como acertadamente han hecho las salas sentenciadoras, siguiendo fielmente nuestra doctrina jurisprudencial, a la aplicación del sustitutivo del delito continuado de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada".

Por su parte la STS de 17 de septiembre del año 2.020 afirma que " en cuanto a la continuidad delictiva, como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo 609/2.013 de 10 de julio y 711/2.013 de 30 de septiembre , entre otras, en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes".

En similar sentido en la STS 964/2.013 de 17 de diciembre decíamos que en su evolución jurisprudencial esta sala considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones o abusos sexuales realizados bajo una misma presión en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo".

En igual sentido la STS de 28 de mayo del año 2.015 afirma que, " cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos.

Precisamente por ello se recurre en estos supuestos, según recuerda la STS 210/2.014 de14 de marzo , y como acertadamente ha hecho la sala sentenciadora, siguiendo fielmente nuestra doctrina jurisprudencial, a la aplicación del instituto del delito continuado, de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada".

En las STS números 463/2.006 de 27 de abril y 609/2.013 de10 de julio se clasifican los diversos supuestos señalando: " En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

a.- Cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal), nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

b.- Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo lógicamente entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta o intimidatoria, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

c.- Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos) son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos".

Es decir, que debe aplicarse el delito continuado ante " ... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes" ( STS de 18 de junio de 2.007 )".

En este caso concreto no ofrece duda racional alguna que estamos en presencia de un delito continuado porque hay una reiteración amplísima en la comisión de hechos atentatorios a la libertad sexual de Sonia a lo largo de varios años hasta el extremo de que es imposible detallar ni siquiera el número de veces en que estos hechos han sido cometidos ni tampoco en consecuencia las fechas exactas de la comisión de estos hechos; solamente se puede detallar o describir el contenido de los hechos, el lugar de su comisión, la víctima del delito y el autor de los hechos.

DECIMOSEXTO: Centrado así el debate, se obtiene lo siguiente:

Conforme al Art. 183 Cp, en la redacción vigente al año 2.019, los hechos serían constitutivos de un delito continuado de agresión sexual sobre menor de 16 años, con empleo de violencia e intimidación y concurriendo el subtipo agravado de la letra d) del nº 4 de dicho precepto, castigado con la pena de 13 años, seis meses y un día de prisión a 15 años, que por mor de la continuidad delictiva, podría elevarse hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, esto es, hasta los 15 años y 9 meses de prisión.

Según el Art. 181, en la redacción dada por la LO 10/2.022, los hechos serían constitutivos de un delito continuado de violación ( Art. 179 Cp) sobre menor de 16 años del nº 3 de dicho precepto, en relación al Art. 178.2, concurriendo el subtipo agravado de la letra e) del nº 4 del Art. 181 Cp, castigado con una pena de 12 años, 6 meses y 1 día a 15 años de prisión que, por mor de la continuidad delictiva, podría elevarse hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, esto es, hasta los 16 años y 3 meses de prisión.

Por último, conforme a la redacción otorgada al Art. 181 Cp por la LO 4/2.023, los hechos serían constitutivos de un delito continuado de violación ( Art. 179 Cp) sobre menor de 16 años del nº 4 de dicho precepto, en relación al Art. 178.2 Cp, concurriendo el subtipo agravado de la letra e) del nº 5 del Art. 181, castigado con la pena de 13 años, seis meses y un día de prisión a 15 años, que por mor de la continuidad delictiva, podría elevarse hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, esto es, hasta los 15 años y 9 meses de prisión.

A la vista del resultado de tal comparación punitiva, conforme a los límites inferiores de la pena a imponer, la redacción más favorable para el reo sería la correspondiente al Art. 181 introducido por la LO 4/2.022, pero ello no obstante, la operatividad de la continuidad delictiva arrojaría la posibilidad de imposición de una pena más grave que la correspondiente a la redacción del Art. 183 vigente a la fecha de comisión del último de los actos constitutivos del delito continuado (año 2.019), o a la determinada por la vigente redacción del Art. 181 Cp.

Por otra parte, la previsión contenida tanto en el nº 4 del Art. 183 del Cp en la redacción del año 2.019, como en el nº 4 del Art. 181 introducido por la LO 10/2.022, y en el nº 5 del vigente Art. 181, hacen inane por duplicada la primera de las agravaciones penológicas contempladas en el Art. 74 Cp para el delito continuado, esto es, la imposición de la pena correspondiente a la más grave de las infracciones cometidas impuesta en su mitad superior, sin que pueda acometerse la segunda, esto es, la imposición de la pena superior en grado en su mitad inferior habida cuenta de que, en este caso, sea cual sea la norma de referencia aplicada, excedería de la pena más grave interesada dadas las pretensiones punitivas ejercitadas por las acusaciones, en concreto la de la acusación particular, por ser ésta la más grave de las articuladas (15 años de prisión, ya que el Ministerio Fiscal rebajó la petición de pena en el trámite de conclusiones a la de 14 años de prisión por apreciar la concurrencia de la circunstancia 5ª del Art. 21), en atención al principio acusatorio, al Tribunal le está vedado imponer pena más grave que la más grave de las interesadas que, en el presente caso, coincide con el límite máximo de la pena prevista tanto en el Art. 183 como en el Art. 181 para el delito cometido en cualquiera de las redacciones del Código Penal que se tome como referencia.

Excluida la posibilidad de aplicar, en atención a las pretensiones punitivas articuladas en el caso concreto, la consecuencia penológica atribuida a la continuidad delictiva, siendo coincidente en las tres versiones normativas el límite máximo aplicable al delito cometido, esto es, 15 años de prisión, se considera más favorable para el reo la redacción otorgada al Art. 181 Cp por la LO 10/2.022, por cuanto el límite mínimo de la pena a imponer (12 años, 6 meses y 1 día de prisión), es inferior al límite mínimo a imponer conforme a cualquiera de las otras dos redacciones (13 años, seis meses y 1 día de prisión).

DECIMOSÉPTIMO: En atención a lo anterior, los hechos son constitutivos de un delito continuado de violación sobre menor de 16 años, previsto y penado en el Art. 181.1, 2, 3 y 4 e), en relación al Art. 178.2, 179 y 74, todos ellos del Cp, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

DECIMOOCTAVO: De tales hechos se considera penalmente responsable, en concepto de autor, a Braulio conforme al Art. 28 Cp.

DECIMONOVENO: Respecto a la pena a imponer, teniendo en cuanta la penalidad asignada en el Art. 181.1, 2, 3 y 4 e), al no concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal distintas de las contempladas con subtipos cualificados, conforme al Art. 66.1º.6ª "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Por lo que se refiere a la doctrina jurisprudencial, señala el Tribunal Supremo, entre otras en STS de 13 de marzo de 2.019, que "en el proceso de individualización de las penas, deben jugar una serie de factores que actúen al margen de las reglas más rígidas y formalistas que se establecen para el caso de que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos. De ahí que, en orden a la motivación de la pena, esta Sala haya recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada», pues la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional, ya en Sentencia de 10-3-1997 afirmaba que «la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991, fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo, en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior."

Afirma la Sala de lo Penal que "hemos dicho reiteradamente que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar, los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos, valorativos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver. Por lo que se refiere a la motivación de la pena esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada». La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente. La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en necesidad en determinados supuestos. Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente; b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada; c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia; e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados, en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales, siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio".

En el caso que nos ocupa, sin perder de vista la gravedad de los hechos enjuiciados, ya tenida en cuenta para su calificación jurídica y la determinación del marco penológico de referencia, ha de ser valorada la conducta del acusado que supone el más violento, profundo y devastador ataque a la confianza propia de y en un entorno que, para un menor, debe ser el paradigma de la seguridad y de los valores que han de inspirar su desarrollo personal y su formación integral cual es el familiar, amén del desequilibrio, zozobra, incertidumbre y desesperación anímicos que, para la menor, ha supuesto tal ataque proveniente de una persona integrante de dicho entorno. A mayor abundamiento, tampoco puede olvidarse la prolongación en el tiempo del atentado a la libertad sexual de la menor, así como las innumerables ocasiones en las que se produjeron tales atentados o las diversas modalidades de los mismos que, aún cuando ya han sido tenidos en cuenta para constituir la continuidad delictiva y la calificación jurídica de los hechos, no por ello pueden ser obviados en la individualización de la pena. Todo ello justifica la imposición de la pena interesada por la más grave de las acusaciones, esto es, una pena de 15 años de prisión que, incluso, podría haber sido más elevada si bien, en atención al principio acusatorio, a la Sala le está vedado cualquier abordaje al respecto.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 57 Cp, procede imponer Braulio la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros a Sonia, su lugar de residencia, estudios o cualquier otro donde pudiere hallarse, así como comunicar con ella por cualquier medio por un plazo superior en 10 años a la pena privativa de libertad impuesta.

Igualmente, conforme a los Arts. 105, 106 y 192 Cp, se impone a Braulio la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 192.3 Cp, se impone a Braulio la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo superior en 5 años a la pena privativa de libertad impuesta. Se ha tenido en cuenta para la imposición de esta pena la redacción que tenía el precepto y apartado antes de que fuera modificado por la Ley Orgánica 8/2.021 de 4 de junio de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, que entró en vigor el día 5 de junio de 2.021 y, por tanto, después de ocurrir los hechos enjuiciados. La actual redacción ha supuesto un aumento del tiempo de duración de esta pena de inhabilitación especial y de ahí que no sea más favorable al reo y que, por ello, de conformidad con lo establecido en el Art. 2 Cp, no pueda tener efectos retroactivos.

VIGÉSIMO: Conforme al Art. 116 Cp toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios y conforme al Art. 109 del mismo cuerpo legal la ejecución de un hecho descrito en la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios causados comprendiendo tal responsabilidad conforme al artículo siguiente la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales. En consecuencia, al haber sido declarada la responsabilidad penal, procede entrar a conocer sobre la responsabilidad civil.

En este sentido, teniendo en cuenta el informe emitido por el equipo psicosocial adscrito al Instituto de Medicina Legal de Ávila, la comisión del delito del que se declara culpable a Braulio, indudablemente, tiene incidencia y repercusión en el actual estado de salud de Sonia si bien, en atención a sus antecedentes, no puede determinarse, tal y como manifestaron sus autoras en el acto del juicio oral, no ya con certeza sino ni siquiera por aproximación cual es el grado causal del ilícito actuar de Braulio en la situación actual de Sonia. Es cierto que el informe forense aportado por la acusación particular determina que la situación psicológica y psiquiátrica actual de la menor se debe directa y causalmente al deleznable comportamiento de Braulio, pero no es menos cierto que tal afirmación no ha sido ratificada por su autora en el acto del juicio oral, ya que no ha comparecido en el mismo al no interesarse tal por ninguna de las partes, mientras que quien lo hizo fueron las otras dos profesionales que intervinieron en la elaboración de aquel informe forense, que son trabajadoras sociales y no psicólogas, y cuya función se circunscribió a la cuantificación económica de unas secuelas que fueron determinadas por aquella que, cabe reiterar, no compareció en el acto de la vista. Así las cosas, impugnado el informe por la defensa del acusado, no habiéndose sometido quien sienta aquel enlace preciso y directo entre el delito y sus consecuencias a los principios de contradicción, oralidad e inmediación, no cabe considerar acreditado el mismo y, por tanto, inatendible la pretensión indemnizatoria articulada por la acusación particular.

Ahora bien, como ya ha señalado esta Sala en reciente sentencia de 28 de septiembre de 2.022: " En cuanto a la indemnización por daños morales, dice la sentencia de la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo 231/2.015 de 22 de abril que "el motivo que el recurrente ordena como segundo, lo formula por infracción de ley del número primero del Artículo 849 Lcrim, por aplicación indebida del Artículo 116 del Código Penal en relación a la no acreditación de daño moral merecedor de indemnización a la víctima. Entiende insignificante y normal en persona menor de quince años que en sus relaciones con los chicos siempre evitara que le tocaran el pecho, única afectación explicitada, por lo que concluye improcedentes los mil euros establecidos como responsabilidad civil.

El motivo necesariamente debe ser desestimado, pues la acción resulta penada, como expresa la citada STS 702/2.013 de 1 de octubre , precisamente por ser constitutiva de un atentado contra la libertad sexual, cuando ésta es un atributo esencial del ser humano, que forma un todo con su integridad moral y su dignidad ( Art. 10 CE ), que en la vigente cultura constitucional representan un valor universalmente reconocido, inherente a toda persona por el mero hecho de serlo. Es lo que la convierte en un fin en sí misma y lo que impide que pueda ser objeto de usos instrumentales para fines ajenos, como los que se han dado en este caso.

En la STS 489/2.014 de 10 de junio recordábamos que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente", es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones ( STS de 19 de junio de 2.000 , 1 de abril de 2.002 , 22 de junio de 2.006 , 12 de junio de 2.007, etc.); así como que esta Sala Segunda en argumentación paralela entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( STS números 264/2.009 de 12 de marzo y 105/2.005 de 29 de enero ). El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima ( STS 1.366/2.002 de 22 de julio ).

En su consecuencia, como indica la citada STS 702/2.013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1.998 de 18 de septiembre ), así como que también es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1.490/2.005 de 12 de diciembre ) como aquí sin duda objetivamente producido, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por la menor, de tan limitada edad cuando los hechos acontecen y el tiempo transcurrido cuando emite su valoración, lo que no evita en expresión de la propia víctima que, aunque pudo seguir haciendo vida normal, le "ha marcado".

Consecuentemente los mil euros declarados resultan una nimia cantidad ante el daño moral sufrido, derivado del bien jurídico conculcado con la acción delictiva perpetrada. El motivo se desestima".

Es en base a esa clase de reflexiones como en principio procede acoger aquella pretensión sobre reparación del daño moral ejercitada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Otra cosa es el importe en que debe ser cuantificada la indemnización por el concepto a que nos venimos refiriendo.

Sobre este tema nada nos parece más oportuno que la cita de la STS 62/2.018 de 5 de febrero porque aborda la cuestión, poniendo de manifiesto el carácter escurridizo de la misma.

Dice esta resolución en un caso de condena por un delito de agresión sexual, en el que se pretendía en vía de recurso de casación incrementar la indemnización de 6.000 euros concedida en la instancia a la víctima en concepto de daños morales, lo siguiente: "No es revisable esa cuantía indemnizatoria (6.000 euros) en casación.

En una primera aproximación la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases pero no el monto concreto, que no sólo no está sujeto a reglas aritméticas, sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( STS 957/2.007 de 28 de noviembre ). Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior o ligeramente inferior.

Sólo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación y además se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho, será posible la revisión tal y como recuerda la STS 957/2.007 .

La cifra de seis mil euros fijada es razonable, más allá de la imposibilidad de llegar a una cuantía que se presente como la única correcta. Serían igualmente razonables 10.000 ó 7.000 ó 3.000 euros. La sala de instancia tiene atribuida la exclusiva competencia para decidir ese monto siempre que no abdique de moldes de "razonabilidad". Y aquí, pese al silencio motivador, no se fuerzan esos parámetros: cualquier explicación resultaría en cierta medida tanto obvia en cuanto a la procedencia de indemnización (es patente que hay perjuicios morales que además el Artículo 193 Cp presume), como insuficiente en cuanto a la cuantificación (con un mismo razonamiento podríamos llegar a cifras muy diversas).

Ha de tenerse ese concreto pronunciamiento por ajustado dentro de la imposibilidad de una ecuación exacta o una motivación plenamente satisfactoria en cuanto a dar razón de cada céntimo o explicar por qué no se han dado cien, seiscientos o dos mil euros más. La cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño "no patrimonial" frente al que sólo cabe una "compensación" económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo "alguna-cantidad- habrá-que poner" como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica. Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas (vid. STC 42/2.006 o 20/2.003 de 10 de febrero ). Pas de motivation sans texte se dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio, a la discrecionalidad o a la equidad. No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento (así se desprende de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acaban de citarse). Pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica e incluso implícita puede ser suficiente. Ese estándar mínimo que no puede estirarse más, salvo con el uso de una retórica o unas fórmulas huecas, pues no van a conducir a cifras concretas, está colmado por la sentencia ( STS 684/2.013 de 16 de julio ). Era seguramente deseable alguna mayor retórica motivadora. Pero basta la remisión a las lesiones y daños sufridos que se efectúa combinada con la lectura del párrafo final del hecho probado para considerar suficientemente justificada la cuantificación".

En igual sentido la STS afirma que "conforme reiterada doctrina de esta sala recogida en la sentencia número 636/2.018 de 12 de diciembre , "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, en este caso el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido (libertad e indemnidad sexual) y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( STS 105/2.005 de 29 de enero y 40/2.007 de 26 de enero ).

El daño moral, además, dice la STS 1.366/2.002 de 22 de julio , no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso que tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( STS 957/1.998 de 16 de mayo y 1.159/1.999 de 29 de mayo , entre otras)".

En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia número 445/2.018, de 9 de octubre , que el daño moral resulta de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual, y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS número 702/2.013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS número 744/1.998 de 18 de septiembre ), siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS número 1.490/2.005 de 12 de diciembre )".

Junto a ello, debe tenerse en cuenta que existe seria dificultad en la determinación de lo que se entiende por daño corporal, dificultad que se proyecta lógicamente en el terreno de su valoración y tal valoración, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, no se haya sujeta a previsión normativa alguna sino que ha de efectuarla el órgano jurisdiccional discrecionalmente".

Más recientemente la STS de 14 de enero del año 2.022 afirma que "y en cuanto a la cuantía fijada como responsabilidad civil por daños morales, es doctrina reiterada del tribunal constitucional ( STS 78/1.986 de 13 de junio y de 11 de febrero del año 1.997 ) y por esta Sala (STS 168/2.017 de 15 de marzo , 246/2.020 de 27 de mayo y 366/2.020 de 27 de mayo ) impone a los jueces y tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación), y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas preestablecidas. En la STS de24 de marzo del año 1.997 recuerda que no cabe olvidar que, cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( STS 814/2.016 de 30 de marzo ).

En los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad; en este caso el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido (libertad e indemnidad sexual) y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( STS 105/2.005 de 29 de enero y 40/2.007 de 26 de enero ).

El daño moral, además (dice la STS 1.366/2.002 de 22 de julio ), no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la defensa, al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso que tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( STS 957/1.998 de 17 de mayo y 1.159/1.999 de 29 de mayo , entre otras).

La traducción de estos criterios en una suma de dinero sólo puede ser objeto de control en casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( STS 59/2.016 de 4 de febrero ).

La STS 514/2.009 de 20 de mayo afirma sobre el daño moral en los delitos contra la libertad sexual que "en materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a.- Necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b.- Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

c.- Atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de

razonabilidad".

Diríamos, entonces, que la fijación de la cuantía indemnizatoria en estos casos va a venir condicionada por las bases que puedan objetivarse y tomarse en consideración y por lo que la sentencia de referencia denomina estándares o parámetros habituales o compartidos".

En tal sentido, sin perjuicio de la sintomatología que presenta actualmente Sonia, no puede ignorarse que fue objeto por parte del acusado Braulio de una ofensa extraordinariamente grave que fluye del propio relato de hechos probados y que sin necesidad de suposiciones o de hipótesis ha de comportar para ella un sufrimiento y el consiguiente daño moral que debe ser reparado, tal como establecen los Arts. 110.3 y 113 Cp, a cuyo fin tomamos en cuenta que a la fecha de los hechos tenía entre 12 y 16 años de edad, lo que supone que los atentados sexuales de los que fue objeto por parte del acusado se proyectaron sobre ella en un momento extraordinariamente delicado de su trayectoria vital por estar todavía conformándose su personalidad, al punto de precisar en el presente y en el futuro apoyo psicológico.

Todo lo cual nos inclina a fijar prudencialmente en favor de Sonia una indemnización por el concepto de daño moral en la cantidad de 30.000;Euros, en el entendimiento de que dicho importe, o cualquier otro, no deja de ser testimonial si se tiene en cuenta que con un bien material consumible se trata de reparar un daño intangible e inmaterial.

Igualmente se condena al acusado al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Por todo ello