Sentencia Penal 180/2023 Audiencia Provincial Penal de Badajoz nº 1, Rec. 622/2023 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de Hecho.

Se alza la Acusación Particular ejercitada por doña Daniela contra la sentencia dictada en la instancia que absuelve al acusado don Luis Francisco del delito de quebrantamiento de medida cautelar del que venía siendo acusado.

Solicita que se revoque dicha sentencia, dictando, en su lugar, otra por la que se condene al acusado a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, invocando, como motivo el que enuncia como error en la valoración de las pruebas practicadas en el presente procedimiento, así como en la aplicación del derecho a los hechos declarados probados, y en base a las alegaciones siguientes, que resumimos así:

Su pretensión lo es en base a los hechos declarados probados en la propia sentencia impugnada y a las pruebas practicadas en el acto del juicio, pruebas suficientes para acreditar que se cumplen los elementos del tipo penal, y, por tanto, para dictar una sentencia condenatoria.

La sentencia recurrida declara como probados los siguientes hechos: 1. Que el acusado tenía pleno conocimiento de la orden de protección que se había dictado, así como de las consecuencias de su incumplimiento; 2. Que el acusado conocía perfectamente que la víctima trabaja en el tanatorio de Montijo; y 3. Que no obstante lo anterior, el acusado, vigente la prohibición, pasó por la puerta del tanatorio de Montijo ese concreto día en el que se denunció.

El propio acusado reconoció expresamente en juicio que conoce la existencia de la orden de alejamiento, que sabía que la víctima trabaja en el tanatorio, e incluso, que los jueves es uno de los días en los que solía trabajar allí, y que, a pesar de ello, pasó por la puerta del tanatorio de Montijo.

Concurre, por ello, el elemento subjetivo del tipo, tener conocimiento de la prohibición, y aun así, eludirla voluntariamente, manifestándose el dolo del acusado desde el mismo momento en el que decide, de forma intencionada, dirigirse hacia el tanatorio (lugar de trabajo de la apelante) y pasar por la puerta del mismo, cuando podría haber ido al mercadillo por otro camino distinto o haber abandonado esa calle en la dirección contraria, ya que es una vía de doble sentido, sin aproximarse al lugar de trabajo de Daniela.

No cabe la alegación del acusado realizada en su descargo de que no sabía que, en ese momento, la víctima se encontrara trabajando allí, hay un evidente dolo eventual, y no importa si el acusado vio o no a la apelante, si mantuvo o no comunicación con ella, pues, por el simple hecho de pasar por la puerta de su lugar de trabajo, está incumpliendo la medida impuesta.

Por ello, no se puede justificar su absolución basándose en que no se puede determinar si el acusado sabía si la víctima se encontraba o no en esos momentos en su puesto de trabajo y si se dirigió a ella de alguna forma.

En este sentido, es sumamente relevante la sentencia núm. 22/2021, de 9 de marzo, dictada por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, Rollo de Apelación núm. 17/2021.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación, haciendo suyas las alegaciones contenidas en el mismo, y en particular, la alegación jurisprudencial de la apelante relativa a la concurrencia del dolo eventual, y añade que:

Quedó acreditado que el acusado sabía perfectamente que la denunciante trabajaba en el Tanatorio de Montijo, lo reconoció expresamente, siendo ilógica, la consideración de la juzgadora, para apoyar su fundamento absolutorio, en la que se expone el desconocimiento de los días concretos.

No se contempla en la sentencia un matiz importante, cual es que, de las diferentes testificales practicadas en juicio, se acredita, de manera terminante, la innecesaridad por parte del acusado de pasar justo por delante del tanatorio para acudir al lugar donde él aludía tener que acudir.

Fueron contundentes las testificales de cargo, la denunciante y su compañera de trabajo, practicadas en el juicio oral.

La defensa del acusado se opuso al recurso en base a las alegaciones siguientes, que resumimos así:

Han sido, precisamente, por las contradicciones de la denunciante y la falta absoluta de verosimilitud en sus diversas declaraciones, -ante la Guardia Civil, ante el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral-, con claras discrepancias, las que han llevado al dictado de una sentencia absolutoria; tampoco la testigo realizó una declaración creíble, más al contrario, incurrió en claras contradicciones con la denunciante.

Si bien existe una orden de prohibición, el acusado la cumple escrupulosamente, y, como manifestó el mismo en juicio, su excompañera sentimental no tiene un trabajo en un sitio determinado, sino que realiza labores de limpieza de, aproximadamente, una hora en distintos lugares, distintos días y con un horario completamente flexible, habiendo cambiado los mismos, según manifestó la denunciante.

El acusado declaró de forma rotunda que él se limitó a ir al mercadillo y pasó con su vehículo, por la calle del tanatorio, aledaña al mercadillo, sin percatarse si la denunciante estaba o no, ya que ni la vio.

No existe dolo eventual, es más, ni siquiera se ha acreditado que, efectivamente, la denunciante estuviera en su puesto de trabajo en ese momento.

SEGUNDO.- Decisión del Tribunal.

Hemos de comenzar afirmando que estamos ante una sentencia absolutoria en la instancia cuya revocación se pretende en esta alzada a fin de que se dicte una sentencia de condena por este Tribunal.

El motivo que se invoca en el escrito de recurso se enuncia como error en la valoración de las pruebas practicadas en el presente procedimiento, así como en la aplicación del derecho a los hechos declarados probados.

Ciertamente, estamos ante dos motivos distintos, uno, error en la valoración de las pruebas, y otro, error en la aplicación del derecho, y que deben tener un tratamiento y respuesta diferenciados.

Comenzando con el motivo error en la valoración de las pruebas, hemos de partir del tenor de los artículos 790.2, párrafo tercero, y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El artículo 790.2, párrafo tercero, dice " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

El artículo 792.2 dispone " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

Como vemos, estos preceptos hablan de " pedir la anulación de la sentencia absolutoria".

Esta redacción actual de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma por L.O. 41/2015, limita aún más que la doctrina jurisprudencial existente al respecto antes de esta reforma las posibilidades de revisión en apelación de sentencias con un pronunciamiento absolutorio.

Así, en el Punto IV del Preámbulo de esta Ley, se dice:

" Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad".

Es decir, tras esta reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra las sentencias absolutorias, cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba, como es el caso que nos ocupa, solo se podrá pedir la anulación, no la condena por el Tribunal de segunda instancia.

En el caso de sentencias absolutorias, el supuesto error en la valoración de las pruebas no puede conducir directamente a una condena "ex novo" a raíz de la estimación del motivo, sino a la nulidad de la sentencia para que se dicte una nueva sentencia (o, en su caso, nuevo enjuiciamiento).

Es decir, si se alega como motivo del recurso el error en la apreciación de la prueba la Sala de Apelación no podrá revocar la sentencia absolutoria que se dictó en la primera instancia y condenar; ahora esto ya está vedado, y solo podrá, en aplicación de lo establecido en el párrafo 2º del artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anular la sentencia y devolver las actuaciones al Juzgado de instancia para que dicte nueva sentencia sin repetir juicio, o bien repita el juicio y dicte nueva sentencia, o bien se repita el juicio que celebrará otro Juez, el cual dictará nueva sentencia en el sentido que sea.

Y esa anulación solo podrá ser por motivos tasados y justificados: 1. La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2. El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; y 3. La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 22 de febrero de 2023, recurso núm. 1182/2021, la reforma procesal de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que, por la vía de los recursos devolutivos, se reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la primera instancia, cualquiera que sea la naturaleza de ésta, y por ello, la acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Los gravámenes que afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida.

Y ello solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 de la Constitución Española.

La acusación no puede, pues, impetrar ante el Tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida, ni tampoco que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

Cuando el objeto del recurso es una sentencia absolutoria, esta vía no puede emplearse para corregir errores valorativos.

La pretensión de la apelante de condena del acusado por este Tribunal y en esta alzada entra, pues, en colisión con un obstáculo normativo insalvable, a saber, el tenor de los vigentes artículos 790.2, párrafo 3º, y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, antes trascritos.

Lo procesalmente correcto, en este caso, es pedir la nulidad de la sentencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por ello, para que este Tribunal pueda anular la sentencia de instancia es necesario que la parte lo pida, y en el caso presente, esto no se ha producido.

Este Tribunal de Apelación queda constreñido y limitado por los propios términos en los que se formula el recurso, y, como en el caso presente no se pide la nulidad, no puede concederla; no cabe pues, en ningún caso, la anulación de la sentencia dictada en cuanto que la parte recurrente no interesa su nulidad.

Por todo ello, este Tribunal no puede entrar a valorar si, en cuanto al error en la valoración de la prueba denunciado, se ha producido y justificado la " insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Así, lo ha declarado esta Audiencia Provincial de Badajoz en varias sentencias, entre otras, de esta Sección Primera de 19 de enero de 2021, recurso núm. 9/2021, 2 de mayo de 2023, recurso núm. 194/2023, y 15 de septiembre de 2023, recurso núm. 467/2023, y de la Sección Tercera de 29 de septiembre de 2022, recurso núm. 50/2022, 1 de diciembre de 2022, recurso núm. 65/2022, y 19 de mayo de 2023, recurso núm. 20/2023.

Por ello, ninguna consideración podemos realizar respecto a la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, como tampoco respecto a las alegaciones de la Acusación Particular y del Ministerio Fiscal en cuanto al resultado arrojado por la prueba practicada.

Dada la petición de condena que se realiza a este Tribunal, ésta solo cabría, en su caso, si efectivamente se aprecia el error en la aplicación del derecho, igualmente denunciado por la apelante, es decir, si los hechos consignados en el relato de hechos declarados probados de la sentencia de instancia tienen perfecto encaje en el delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar del artículo 468.2 del Código Penal, sin modificación alguna por parte de este Tribunal.

Entendemos que procede, en primer lugar, realizar las siguientes consideraciones respecto al delito que nos ocupa, Quebrantamiento de Medida Cautelar del artículo 468.2 del Código Penal.

Este precepto sanciona con la pena de seis meses a un año de prisión a quienes quebranten una pena de las contempladas en el artículo 48 del Código Penal o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo texto legal.

Los elementos del delito de Quebrantamiento de Condena o de Medida Cautelar, como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 30 de octubre de 2020, recurso núm. 2902/2019, son, como tipo objetivo, uno, la existencia de una resolución que acuerde una condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, y otro, que se ejecute una conducta que implique el incumplimiento de la misma, y, como tipo subjetivo, el dolo, es decir, el conocimiento de estos elementos, es decir, que el sujeto sepa que existía tal resolución, así como su contenido, y que sepa, igualmente, que con su forma de actuar está incumpliendo lo que la resolución le impone, dolo que puede ser eventual y que no puede confundirse con el móvil.

Así, dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de Pleno de fecha 17 de diciembre de 2018, recurso núm. 504/2017, en cuanto al alcance del dolo que configura el elemento subjetivo de este tipo penal:

Según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal.

Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de Quebrantamiento del artículo 468.2 del Código Penal, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados.

Incluir las razones que determinan la actuación del sujeto como elemento subjetivo del tipo, exige que el precepto así lo consigne.

La jurisprudencia ha deslindado los conceptos de dolo y móvil del delito.

El dolo se colma cuando el autor sabe lo que hace y quiere hacerlo, con independencia de cuales sean las motivaciones que le determinaron a actuar como lo hizo.

Los móviles o la intencionalidad de su actuación no conforman el dolo.

El tipo penal exige el dolo, cualesquiera que sean las motivaciones que en su fuero interno pudieran llevar al autor a actuar del modo en que lo hizo, y por ello, los móviles que guían la conducta del autor son irrelevantes en la construcción dogmática del tipo subjetivo.

Pues bien, realizadas estas consideraciones, hemos de comenzar afirmando que, como bien se dice en el escrito de recurso, es irrelevante que el acusado pasara por el lugar por el que pasó, donde se encuentra el tanatorio, uno de los lugares de trabajo de la denunciante, para contactar visualmente o de cualquier otro modo con ella, de ahí que no afecte al encuadre de los hechos enjuiciados en el tipo penal objeto de acusación la afirmación contenida en el relato de hechos declarados probados de la sentencia de instancia "...... pero no ha quedado acreditado ni que se dirigiera a ese lugar para contactar visualmente ni de cualquier modo con ella,...."; es irrelevante el móvil.

Además, junto a la prohibición de comunicación con la víctima, se impuso al acusado la prohibición de acercamiento, y no solo respecto de la persona de la víctima, a menos de 200 metros, sino también de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en el que se encuentre, con la misma distancia de seguridad.

Por ello, tampoco impide el encaje de la conducta del acusado en el tipo penal referido el hecho de que ".... no ha quedado acreditado .....ni que la viera, ni que le hiciera un gesto con el dedo corazón a modo de "peineta", como también se dice en la sentencia de instancia.

Quedémonos, pues, con el resto del relato de hechos declarados probados en la sentencia de instancia:

"...... por Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Montijo (Badajoz) el 23-11-22 dentro de las D.I.P. 494/22 , al encausado, Luis Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, se le acordaba la prohibición, entre otras, de aproximarse a menos de 200 metros respecto de la persona de Daniela, domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre y comunicar con ella por cualquier medio mientras se tramitase la causa, siendo requerido y apercibido de las consecuencias del incumplimiento.

El acusado, vigente la citada prohibición, el día 1 de diciembre de 2022, pasó conduciendo su coche por la calle donde se encuentra el tanatorio, uno de los lugares donde la Sra. Daniela trabaja una hora a la semana, normalmente el jueves,...."

Pues bien, en este relato, tras indicarse las distintas prohibiciones impuestas al acusado, entre ellas, la de aproximarse a menos de 200 metros del lugar de trabajo de la persona de Daniela, y que el mismo había sido requerido y apercibido de las consecuencias de su incumplimiento, se dice que el acusado, vigente dicha prohibición, el día 1 de diciembre de 2022 pasó, conduciendo su coche, por la calle donde se encuentra el tanatorio, uno de los lugares donde Daniela trabaja una hora a la semana, normalmente, el jueves.

Ahora bien, en ese relato no se contiene un extremo esencial para que pueda hablarse de la comisión por el acusado de un delito del artículo 468.2 del Código Penal, a saber, que el acusado conocía que doña Daniela trabajaba en el tanatorio, y, es más, normalmente, el jueves, y que no obstante conocer este extremo, pasó por dicho lugar.

Recordemos solo se dice " El acusado, vigente la citada prohibición, el día 1 de diciembre de 2022, pasó conduciendo su coche por la calle donde se encuentra el tanatorio, uno de los lugares donde la Sra. Daniela trabaja una hora a la semana, normalmente el jueves,... ."

Por ello, si bien en el escrito de recurso se afirma " En efecto, llamamos la atención de la Sala sobre el hecho de que la Sentencia que se recurre declara como probados los siguientes hechos: 1. Que el acusado tenía pleno conocimiento de la orden de protección que se había dictado, así como de las consecuencias de su incumplimiento. 2. Que el acusado conocía perfectamente que la víctima trabaja en el tanatorio de Montijo. 3. Que no obstante lo anterior el acusado, vigente la prohibición, pasó por la puerta del tanatorio de Montijo ese concreto día en que se denunció.", hemos de indicar que en ese relato de hechos declarados probados de la sentencia de instancia no se dice que el acusado conociera que la víctima trabajaba en el tanatorio de Montijo, y que no obstante ello, vigente la prohibición, pasó por la puerta de ese tanatorio ese día.

Y sin consignar ese extremo en el relato de hechos declarados probados no cabe una condena por el delito objeto de acusación, y recordemos que este Tribunal no puede introducir modificación alguna en ese relato, y que no se ha solicitado la nulidad de la sentencia, como antes ya hemos apuntado.

Es decir, en ese relato de hechos declarados probados se recogen los elementos objetivos del tipo, tales como la vigencia de las distintas prohibiciones impuestas al acusado por resolución judicial y el incumplimiento de una de ellas, prohibición de acercamiento a la distancia inferior a 200 metros del lugar de trabajo de la víctima, pero no el subjetivo o dolo, ese conocimiento por el acusado de que la denunciante trabajaba en dicho lugar y que no obstante ello pasó por el mismo.

Ciertamente, en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se dice: " Así las cosas, el encausado ha admitido que el día 1 de diciembre de 2022 era jueves y que, como todos los jueves, va al mercadillo a comprar fruta. Admite saber que la Sra. Daniela, la que fuera su pareja hace 7 años, trabajaba en varios sitios, entre ellos, el tanatorio, reconociendo saber que lo solía hacer dos veces a la semana siendo cada jornada de una hora aproximadamente. Dice que no sabía que ese día y a esa hora, cuando pasa por delante del tanatorio, cosa que reconoce que hace para regresar de la compra hacia su casa, estaba ella allí trabajando y, en cualquier caso, niega rotundamente haberla visto y a mayor abundamiento, haberle hecho una peineta ."

Ahora bien, recordemos que es consolidada la jurisprudencia -entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de diciembre de 2021, recurso núm. 5245/2019- respecto a que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo, de modo que no cabe la posibilidad de integrar los déficits del factum en contra del reo con datos incorporados en la fundamentación jurídica.

Concluimos, con el relato de hechos probados de la sentencia de instancia y, sin introducir modificación alguna, no puede condenarse al acusado en esta alzada por el delito del que venía siendo acusado.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Costas de la segunda instancia.

De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales, los aducidos por las partes, y demás de general y pertinente aplicación: